《民法典》视阈下体育活动自甘风险规则的理解与适用

吴镱俊，章道润

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000）

《中华人民共和国民法典》于十三届全国人民代表大会第三次会议得到了正式通过。伴随着《民法典》的正式颁布及实施，其中大幅增加和修改的各项内容必将对法律实践以及人民生活带来较大的影响。作为此次《民法典》制定的一大亮点和重要新增条款，侵权责任一章中的第1176 条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定（即所谓的“自甘风险”条款）尤其应当引发高度重视和认真解读。

一、历史沿革及当代问题

（一）自甘风险规则的起源与发展

《民法典》中“自甘风险”条款所含之义其实并非是近现代法律发展所提出的新兴概念，早在古罗马时期就存在“对同意者不构成损害”的法律格言，这里的“同意”可以理解为“自愿”，“同意者”也即自愿参与从事危险活动的人，则由此活动造成伤害的危险便不再成为其可以获得损害赔偿的正当性基础[1]。在古代中国同样存在着具有类似含义的“自愿承担风险者自食其果”的法谚。

放眼域外法，关于自甘风险规则的发展也是经历了一个漫长而又波折的过程。自甘风险规则见诸于法律适用中，最早起源于英美法律，英国的“雇工工伤案”发生成为了自甘风险规则适用的世界第一案。此案件发生在1308 年，一名木匠在房屋装修时由于自身操作不当造成手指骨折，上诉法院请求施工队赔偿全部医疗费用。法院在审理此案时却认为木匠对于从事该项装修活动的危险应当有充分的、理性的认识，对其所受伤害应当自己承当风险，该案中法院正是将自甘风险作为一项侵权法中的抗辩事由[2]。在同样作为普通法系国家的美国，在十九世纪初期就被应用于法律实践之中，且对于英国法律当中规定的适用范围进行了扩大，从单一的“工伤事故”扩展到“体育活动、自助旅游”等其他的领域。自甘风险规则在美国的发展尤为迅速，处于顶峰时期的《侵权重述（第二次）》甚至对其做了详尽阐述与类型划分，将自甘风险规则区分为显明型与默示型两种[3]。而在大陆法系国家之中，自甘风险规则最早被适用于德国关于“好意同乘”的相关案件处理之中，但其与德国法律中所规定的“公诉良俗原则”存在一定程度的法律冲突，因此其在德国的法律实践也一直备受争议。

自甘风险规则在我国的发展确立也是经历了一个漫长而曲折的过程。教育部2002 年制定颁布的《学生伤害事故处理办法》第12 条之规定被普遍视为我国自甘风险条款的雏形，学术界关于自甘风险规则的讨论已存在了很多年。一直以来都有学者呼吁在《侵权责任法》中增加自甘风险条款，但是直至此次《民法典》的制定才正式将此规则以法律条文的形式明确规定下来，这也标志着自甘风险规则在我国的发展正式从“立法论”走向了“解释论”的新时代。

（二）体育活动中自甘风险条款适用的研究综述及现存问题

从“立法论时代”到“解释论时代”的跨越，不仅能够使得司法实践中很多疑难问题可以通过对法律的不同解释来找寻到一条妥适的解决路径，还能够在现有的法律制度框架内回应新时代的需求。自甘风险条款的增加是此次《民法典》制定的一项重大创举，在此之前学界早已存在自甘风险规则引入《侵权责任法》的呼声，并且也不乏一些立法构建尝试的论著。

然而，随着自甘风险条款被正式写入《民法典》，传统的关于自甘风险条款立法的“支持说”和“反对说”的研究已经丧失了意义，当前学界的研究方向主要集中在：（1）自甘风险条款的属性定位问题。自甘风险条款属性定位问题的主要争议在于其究竟是一种法定的免责事由还是一种比较过失责任规则的适用[4]。从现在的《民法典》第1176 条的规定以及学界的研究来看，普遍认为自甘风险条款与新增的“自助行为”一样属于一项法定的免责事由。（2）自甘风险与受害人同意的区分问题。虽然理论界一直存在着一种自甘风险与受害人同意属于一组可以互为替代、别无二致的概念的论断。然而，这种观点并不为大多数人所接纳。尽管在比较法的视野下，自甘风险被视为是受害者同意的一项特殊内容[5]。但基于我国《民法典》中的自甘风险条款，作出这样的理解显然是不合时宜的。自甘风险条款与被害人同意至少在适用领域、损害结果的受害人知情程度、受害者意愿与损害发生的关系、受害人以明示或默示方式自愿处分自身的权益与否、法律效果五个方面存在着明显差异[6]。

综上所述，可以看出目前学界关于体育活动中自甘风险条款的研究主要集中在自甘风险条款自身法律属性的界定与自甘风险条款与受害人同意概念廓清两个问题上，关于限定在体育活动范围内的自甘风险规则研究依然为数尚少，仍处于刚刚起步的状态。现有研究的不足之处在于：（1）缺乏对于自甘风险条款引入体育活动中的正当性思考；（2）缺乏体育活动范围内的自甘风险条款的深入理解；（3）自甘风险条款在体育活动中的适用研究仍然较为粗浅，不够细致周密。鉴于此，本文将在证成自甘风险条款引入体育活动具有正当性的基础之上，从法教义学的角度对于体育活动范围内的自甘风险条款进行解读，并对具体适用的方式以及适用中需要注意的问题进行详细探究。

二、自甘风险条款引入体育活动的正当性

从历史的角度来看，自甘风险规则在我国的发展是一个漫长而曲折的过程。纵然经历了饱受争议和备受质疑的过程，自甘风险规则却并未销声匿迹，而是一举被写入了《民法典》。在当前风险社会的大背景之下，经济发展水平以及法律价值等各要素与过去相比已发生了大幅改变，考虑到体育活动的高质、高效发展以及现实的法律实践之困境，将自甘风险条款引入体育活动中并予以适用，既具有了其自身的正当性基础，也为该规则法律价值的释放提供了新的舞台。

（一）必要性

自甘风险规则在我国自被提出以来就一直不是一个具有普遍共识性的制度规则，将其引入体育活动之中更是处于莫衷一是的局面。在英美法系中，自甘风险规则在早期便被确立，然而随着社会的快速发展其法律地位并没有得到稳固，而是受到越来越多的质疑[7]。在我国学者关于自甘风险规则引入体育活动的研究中，大多数学者都是持肯定的态度，并认为自甘风险应当作为一种体育活动中发生伤害时的免责事由[8]。由于竞技性、对抗性等特性是体育运动自身所包含的特有属性，故而其必然包含了大量不可避免的内在风险。在实践中为了更好地应对这些实然存在的内在风险，将自甘风险条款引入体育活动之中是确有必要的，具言之，体现在两个方面。

第一，将自甘风险条款引入体育活动之中是将《民法典》中“意思自治原则”落实到具体体育活动之中的必然要求。古罗马法学家乌尔比安有言：“法是公正与善良的艺术。”纵观世界法律发展史，法的价值分析一直在贯彻延续。任何一部法律的制定是一种对于价值的权衡与对利益的取舍的过程。一项新制度的诞生一定是立法者在价值和利益的冲突之间进行审度之后选择的最佳要素之组合，也一定是价值与利益最大限度的相交融之结果[9]。然而，无论是价值还是利益都并非是一成不变的，而是随着社会的发展、技术的进步等外部条件的变动而随之改变的，当一定时期具备了某种特定的条件时，立法者对于价值的衡量与利益的取舍也是相应变化的。尽管如此，我们不可否认的是法律的终极目标必然是增进个人福祉，保护和增进个人的自由或自治也就成为了法律的首要的也是最至关重要的功能[10]。意思自治作为《民法典》中确立的一项民法基本原则，其核心要义在于个人独立自主、不受他人干扰的自由意思表示，这也充分体现了私法的本质。因此，在体育活动中受《侵权责任法》调整的范围之内，该原则的适用也具有必要性。一般而言，被侵权人因为侵权人出于过失的行为而遭受损害时，被告理所应当对于这种损害负有赔偿责任。而受损害者仅仅只是遭受了诸如“财产的意外灭失”这样的单纯由于“不幸”的损失，则是不具有任何意义的[11]。具体到有着内在风险性的体育活动中，其参与者对于这种风险的存在是已经知晓的，而这种风险所带来的损害又并非是其他参与者出于主观过错（故意或重大过失）所造成的，那么这种损害则可以归结为上述的“不幸”，也应是参与者意思自治的充分体现。举例以明之，在搏击运动员自愿参与搏击比赛时则表示其自身是出于意思自治而接受这种因参赛而带来的风险。鉴于此，体育活动中的自甘风险条款作为一项独立的免责事由，充分体现了《民法典》中意思自治原则所包含的意义。

第二，将自甘风险条款引入体育活动中是将自甘风险规则与其他相近似规则进行有效区分的必然选择。首先，从规范分析的角度出发，对专业术语清晰准确的界定不仅是学术研究中的核心要义和最小单元，更是一项法律制度能够正确适用的重要抓手。当理论中存在着“受害人同意”等这种相近似的概念时，将更为精准明晰的“自甘风险”规则引入体育活动就显得尤为必要。自甘风险一词当然地包含了行为人主观上明知某种具体的危险状态的存在却仍然自愿而为之的含义[12]。因此，通过对自甘风险一词的语义分析不难发现其更加适合在具有内在风险性的体育活动中进行适用。其次，通过价值分析方式[13]，可以得知自甘风险规则在体育活动中具有独立存在的价值基础。自甘风险规则能够在体育活动中得以适用，最基本的正当性基础在于“个人自由主义”，也即法律在充分保护当事人合法权益的同时更应当尊重当事人的自由。不仅如此，为了获取具有风险性的活动所带来的利益而去接受该风险发生的可能性是自甘风险规则的应有之义[14]，该规则的引入可以更好地平衡体育活动各参与主体之间的安全与自由，体现出规则引入的法律价值。最后，从规则区分性来看，自甘风险规则的引入可以有效避免受害人同意规则在体育活动中的误用。受害人同意不同于自甘风险，其本身一直是作为一种仅存于学术界进行理论研究的责任规则，并没有作为一项法定的免责事由写入《民法典》。在理论研究之中，一直都有观点认为自甘风险规则与受害人同意在体育活动中适用可以互为替代，但这一观点明显是有失偏颇的。在受害人同意之中发生的损害是具有一定的必然性或者说较大可能性的，可以说受害人同意的行为是本身就具有侵权性质的行为，只是受害人的同意使这一行为的违法性得到了阻却。反观自甘风险规则其损害结果的发生具有相当大的或然性，发生与否置于一种十分不确定的状态下，受害人以其自身的参与行为表达了愿意接受这种风险。亘言之，受害人同意中行为人同意的内容只要不违反公共秩序与善良风俗即可产生免责的效果。然而自甘风险规则中，受害人对于危险的发生与否以及所带来的后果都是具有相当大的不确定性，这与受害人同意存在着显而易见的区别。

（二）可行性

自甘风险条款引入体育活动不仅有其自身的必要性，更具有实践中的可行性。放眼世界范围内，域外法不仅开创了自甘风险规则在体育活动中适用的先河，也在实践中对于其可行性进行不断验证，一直沿用至今。

埃塞俄比亚民主共和国在其制定的《民法典》第2068 条中就明确规定：“参加具有潜在风险性的竞技体育运动的双方参与人对于风险的发生具有充分的理性认识却仍然坚持参加的，期间发生的在竞技比赛规则允许的范围内所造成的损害结果应当由风险行为人自行承担。”[15]《埃塞俄比亚民法典》中的这一规定不单是汲取了德、日等国家的先进立法经验，更是在长期的司法实践中总结出来的。这一法律条文的设计对于自甘风险规则在体育活动中的适用范围、适用条件、适用结果等作出了明确规定，极大保障了该条文在司法适用中的可行性以及双方当事人的合法权益得到公正公平的对待。

在德国，自甘风险是司法实践中的一项完全抗辩事由，就类似于具有普遍共识性的不可抗力作为一项法定抗辩事由一样。自甘风险规则引入体育活动之中在德国法律上的正当性是基于“明示或者默示”的责任免除原则之上而产生的，能够符合协议或者单方法律行为规则。同时，《德国民法典》中的第242 条关于诚信原则的规定明确禁止了受害人作出自相矛盾的决定，这也就表明了在受害人参与具有风险性的体育活动时，基于该条文的规定应当免除体育活动中造成损害一方的责任[16]。

鉴于此，域外法的立法和司法实践为我国体育活动中自甘风险条款的适用带来了较大的借鉴意义。具体到我国《民法典》中所规定的的自甘风险条款在体育活动中的适用，若要证明其在司法实践中的可行性，就必须要分析该条款与社会现实条件是否相适应。我们当今所处的社会是一种风险社会，这种风险尤其具备隐蔽性、可量化性、危害深远性的特点[17]。应当明确的是，这种风险产生的基础在于对责任分配之总结。自甘风险规则的设计制定不仅能够体现《民法典》对于风险类型的把控，更能展现《民法典》对于体育活动中存在的风险所持的态度。在体育活动快速发展、普及度进一步扩大、参与者日益增长的社会现实条件下，为了促进体育事业的进一步繁荣以及对于体育活动参加者的责任分担进行进一步明确，《民法典》在体育活动中进行自甘风险规则的设计是能够与这种社会现实条件相契合的，也可以说将自甘风险条款引入体育活动中具备了充足的可行性。

三、体育活动中自甘风险条款适用的教义学解读

（一）文义解释：明确体育活动中自甘风险条款适用的构成要件

在体育运动中自甘风险条款的适用必须满足一定的构成要件，从美国、澳大利亚等普通法系国家自甘风险规则在体育活动中的司法适用情况来看，需要满足三个方面的要件：（1）体育活动中的受害人对于危险的存在应当明知。并且，造成损害的一方对于受害人的这种明知负有举证责任[18]。（2）体育活动中受害人对于危险的接受时应当处于意志清楚或者说意志自由的状态[19]。（3）受害人对于体育活动中可能造成人身伤害的风险必须要以明示或者默示的方式进行意思表示并出于自愿地放弃诉权。

根据《民法典》中自甘风险条款的法律条文，运用文义解释的方法对其在体育活动中具体适用应具备的构成要件进行分析，具言之，对构成要件的理解应当在于两个方面：

一是关于受害人范围的理解。按照法律条文的字面含义来看，这里的受害人应当是指自愿参与具有一定风险性的体育活动并且遭受了损害结果的参与者。但是，仅仅作此理解必然会造成实践中的适用困境。对于这里的受害人范围应当进一步明确。有观点认为限制民事行为能力人与无民事行为能力人都不能成为这里的受害人，这一观点明显有待商榷。从该法律条文出发，其本身是被作为一项独立的法定免责事由，完全民事行为能力人当然的具有认识和预防体育活动中风险的能力，而限制民事行为能力人与无民事行为能力人不能一概而论，应当结合监护人制度进行深入分析。限制民事行为能力人顾名思义是指具有部分民事行为能力的民事主体，当体育活动参与人是限制民事行为能力人时，在其可以认知的范围内承担体育活动的风险，剩余的风险则由其监护人分担。而无民事行为能力人参与体育活动时其应承担的风险则完全应由其监护人承担，因为这里的监护人只能对认知的不足进行相应补足却并不能对风险的预防能力进行补足。

二是对该条文中“自愿”的理解。在英美法中，受害人自愿参与体育活动并不能表明其自动接受可能存在的风险或者放弃诉权[20]。而对于我国《民法典》自甘风险条款之中的“自愿”并不能作这种理解，受害人在主观状态上的“自愿”是此条款得以适用的必要前提。同时，对于这种自愿的表达方式并不能按照英美法中“以明示或默示的方式表达”进行理解。根据对该法律条款原文的文义解释，这里的自愿应当仅能理解为以默示的方式进行表达，即受害人在主观意志自由的状态下对于体育活动的实际参与就足以表示其自愿。如果对于此处“自愿”的表达方式理解为受害人用明示的方式进行表达，不仅会造成司法实践的适用困境从而阻碍体育事业的快速发展，也会造成该法律条文的文义冲突。

（二）目的解释：廓清自甘风险条款在体育活动中的适用范围

《民法典》中自甘风险条款的适用范围是“具有一定风险的文体活动”，但当此条款在体育活动中进行适用时，应当进一步对这里的“体育活动”进行类型化处理并分类讨论。在我国体育学以及体育法学的研究中，通常将体育活动划分为社会体育、学校体育与竞技体育三个类型[21]。但观之域外立法，作为英美法系国家之一的澳大利亚，其所属的新南威尔士州在2002 年制定的《民事责任法修订案》中规定了“recreational activity”（危险性娱乐活动）免责条款，根据特定语境下的语义学分析，这一术语在澳达利亚应当理解为“具有体育活动形式的休闲性或娱乐性活动”[22]。同时，在这种特殊语境下，该条文立法目的凸显出的适用范围应当包含三个层次：（1）这里的活动当然包含了有组织性、无组织性的一切体育活动；（2）一切以娱乐性、休闲性为目的的活动；（3）在特定的场景之中，除了自身参与为目的之外，以观赏为目的参与该活动也在适用范围之内。

不同于域外法，我国的体育活动中进行自甘风险条款的适用应当基于我国的语境之下，对《民法典》制定该条文的规范目的进行详尽解读，只有充分把握了自甘风险条款的立法目的，才能在体育活动中进行准确高效的适用。在理论研究中，关于体育活动中自甘风险条款的适用范围存在着较大争议。通过对现有观点的梳理可以发现，绝大多数观点都认为应当进行二元化区分。具言之，此种观点认为应当将体育活动分为大众体育活动与职业体育活动或者是专业性、商业性体育活动与业余性、娱乐性体育活动，并且认为大众体育活动或者说业余性、娱乐性体育活动的参与者的参与目的在于保持身体健康或者休闲娱乐，自甘风险条款如果在此范围内适用将会造成对于体育暴力的纵容，严重违背体育道德，更与立法目的是背道而驰的[23]。本文认为，这一观点是不妥当的，是一种基于对立法目的错误解读基础上的限缩解释。对于体育活动中自甘风险条款适用范围的理解不应该简单的从体育活动本身的分类方法进行界定，而是应当通过体育活动的性质进行厘清。鉴于此，自甘风险条款在体育活动中的适用范围应当理解为正式的具有对抗性的体育活动，也即社会体育活动、学校体育活动、竞技体育活动中一切具有正式性、对抗性的体育活动。本文对于适用范围进行如此界定的原因有三：首先，从自甘风险条款的立法目的而言，其目的不仅在于保护受害人的意思自治或者说意志自由，更在于合理划分体育活动中的风险之责任承担，从而促进我国体育事业的发展，这也是规范目的的题中应有之义。其次，对抗性体育活动中的风险是具有潜在可能性并伴随始终的，如果仅从专业性与业余性体育活动的区分就简单界定自甘风险条款的适用范围，则会造成对于法律条文中“一定风险”的理解缺失。因为无论是专业性还是业余性体育活动都会存在着潜在产生风险并造成损害结果的可能，将其界定为正式的具有对抗性的体育活动不仅契合了法律制定的真实目的，也当然包含了法律条文所规定的“一定风险”。最后，在司法实践中的判决内容中也体现了该种界定方式的合理性。举例而言，在浙江省高级人民法院关于学生尹某诉龙游县桥下小学侵权损害赔偿一案的判决中，法院认为该小学举办的篮球赛系一种具有较强对抗性的激烈体育活动，风险性较大，尹某在参与篮球比赛时是完全出于主观上的自愿，此行为属于自甘风险行为，损害结果应当由其监护人和其本人进行承担[24]。又如，在郎某诉临清市教体局一案中法院认为足球比赛是一种具有激烈对抗性的体育活动，也做出了与上文案例相似的判决结果。因此，不难看出在司法实践中法院普遍运用此种界定方法进行案件裁判，但在适用中尤其应当注意这种对抗性体育活动的正式性，因为相比于对抗性的体育训练活动，正式的对抗性体育活动中的风险具有较高的可控性[25]。基于上述，将自甘风险条款在体育活动中的适用范围界定为正式的对抗性体育活动不仅具有合理性，也具备充分的可行性。

（三）法意解释：区分体育活动中加害人的不同主观状态

《民法典》第1176 条规定的自甘风险条款中有一处但书的表述，即其他参加者主观上存在故意或者重大过失时不适用此条款。从该条文立法的法意本旨来看应当是在尊重受害人意思自治或意志自由的基础上，对体育活动中由潜在风险发生时所造成的伤害进行其他参与者的责任免除，必须要明确的是这里的“风险”与“损害”只是能由于体育活动本身可能产生的风险所造成的伤害，基于其他参与者故意而为之或者重大过失而造成的损害并不在此条款的免责范围内。

首先，在体育活动中因其他参与者故意而为之的行为对受害人造成的损害结果具有明显的主观过错，并且与一般故意而为之的侵权行为别无二致，主观恶意性较强，其不仅与该法条的法意本旨是完全背道而驰的，也严重违背了体育道德。但是在司法实践中，受害人对于其他参与者的“故意”索要进行证明的证明要求过于严苛，尤其是在对抗性较强的项目中更加难以证明。因此，在实践中往往是针对其他参与者的重大过失造成的损害结果提出诉讼请求。在域外法中，美国的《侵权法重述（第三次）》中规定所谓的重大过失就是指行为人明知其行为会带来的危险，其本身对于这种危险的防范成本又非常微薄，则因这种放任行为造成的损害结果就是基于行为人的重大过失造成的[26]。在我国的《侵权责任法》中重大过失是侵权行为四要件之一的主观过错，也是最为严重的一种过失，通常都是对其行为具有极端疏忽大意或者极端盲目自信的心理状态[27]。具体到体育活动中，其他参与者出于重大过失给受害人造成的损伤是因为其在主观上违反了必要注意义务，并且同时具有对其主观疏于或盲目自信的放任性，大大超出了通常的过失程度，此时必然不能适用自甘风险规则。

其次，应当明确体育活动中其他参与者基于重大过失造成损害结果时其主观思想是无意的，但其行为是故意的。因为，在行为人故意的主观状态下，是对于损害结果的追求，而在重大过失情形下，行为人并不积极追求损害结果的发生，但对其可能造成损害结果之行为的不作为却是故意的。所以，自甘风险条款在体育活动中适用时不仅要将法条规定之但书与一般适用情形进行区别，还应当具体区别但书中的故意与重大过失，这样才能法律适用的准确性，充分体现法意的本旨。

四、结语

当前我国正在不断深入加强体育强国的建设，北京冬季奥运会的筹备工作也在有条不紊地开展着。同时，随着体育事业与体育产业高速繁荣发展，新颁布的《民法典》之中增设的“自甘风险条款”充分彰显了法律对于国家体育事业发展的时代关怀。我们都无法改变具有对抗性的体育活动中存在风险的客观事实，这种风险也是体育活动本身的魅力所在，将自甘风险条款引入体育活动并进行正确的理解适用对于调动人民群众参加体育活动的积极性、不断提高体育活动的普及度和发展的质量效率以及加强和完善体育法治具有重要的保障作用。本文对自甘风险条款引入体育活动进行适用的正当性进行了开创探索，并以法教义学的分析方法对其适用中难以理解的地方进行了三个层次的分析，以期为该条款的后续司法适用以及制度完善贡献绵薄之力。