逆全球化背景下网红经济发展的刑事风险及应对

柳 洁，徐琴瑟

（1.梧州学院，广西 梧州 543000；2.常熟市人民检察院，江苏 常熟 215500）

引言

正如英国《经济学人》杂志指出，“我们所知道的那个全球化正走向终结”。当前逆全球化背景下，传统经济行业遭受重大冲击，而数字经济有助于克服限制人员和商品跨境所带来的影响，重构全球产业链的潜力，[1]因而，一系列基于智能化技术的数字经济兴起，网红经济正是随着互联网发展而形成的一种新型数字经济模式。然而，我国网红经济仍处于 “野蛮生长” 阶段，网红经济的健康发展，尚缺乏较为全面的法治引导和保障，尤其是在刑法保护层面极为不足。因而，对我国网红经济发展的刑法保护研究具有重要理论价值与现实意义。

一、逆全球化的兴起及对网红经济的影响

（一）逆全球化的兴起

经济全球化本质上是一个充满内在矛盾的过程，它既包含一体化的趋势，也内含分离化的倾向。[2]逆全球化是全球化的另一个 “脸谱”，是在经济全球化的 “阴暗面” 中滋生的私利主义，其产生是多种因素综合作用的结果，基于资本主义的逐利本性，最根本的是经济方面原因。正如马克思所言，“每一社会经济关系首先是作为利益表现出来”“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[3]。全球化经济红利分配不均衡，全球贫富分化加剧是逆全球化形成的主要经济原因。全球化的倡导者最初只是一些发达资本主义国家，而其倡导的初衷，也并非实现 “全球性利益共享”，而是为了控制世界经济发展，攫取更多的利润。以美国为代表的发达国家为了满足本国企业的发展需要，主导并推动了全球化进程，将其认为高利润的高新科技行业垄断在本国内，而将低回报的传统制造业转移到发展中国家。在这一进程中，各国以自身优势的生产要素参与全球分工和生产。对于发展中国家来说，全球化降低了其参与国际生产的门槛，获得了更多利润分配机会，同时刺激了其产业结构转型升级，此外，还有利于吸收发达国家的资本、技术等优势生产要素转化为自身的经济红利。发展中国家无疑成为了真正的 “全球化赢家”。全球化浪潮中，发展中国家抓住机遇迅速崛起，不仅对发达国家的经济造成一定冲击，压缩了发达国家的国际经济市场空间，而且形成了能够与发达国家竞争的规模化经济力量。而以攫取利益为目标的发达国家，由于制造业外流入发展中国家，国内生产链遭受严重冲击，经济结构比例严重失衡，失业工人不断攀升，国家财政收入减少，贫富分化严重，出现了 “全球化输家”。[4]为转移国内矛盾和冲突，维护自己的利益和地位，曾经的全球化倡导者们又开始主导起了一场 “逆全球化” 运动，秉持 “国家利益中心主义” 立场，主张限制本国优势资本的自由流动，对世界经济、国际贸易设置新的限制和关卡，逆全球化大旗随之树立。

（二）逆全球化对网红经济发展的影响

网红经济是指网络个体在网上走红之后，网红自身或者网红背后的操控者利用网红的公众影响力和知名度，采取一定的变现渠道来获取经济利益的商业模式。[5]逆全球化给网红经济的发展带来了机遇的同时也带来了挑战。一方面，逆全球化刺激了数字经济的发展，为网红经济的异军突起提供了技术支持，网红经济是顺应逆全球化下国家经济结构调整的新型经济模式；逆全球化下传统经济生产链发生异化甚至断裂，传统经济行业纷纷转向数字经济行业，为网红经济的繁荣提供了行业支撑，保障了网红经济产业链，有效扩大了网红经济市场空间。据36 氪数据显示，中国企业直播服务市场规模由2015 年2.61 亿元增长至2019年的22.72亿元，年复合增长率约为71.8%。[6]另一方面，逆全球化抑制科技进步，造成 “网络壁垒”，也将制约网红经济的国际市场和经济利益。网红经济依赖于社交平台，借助网络流量变现获取经济利益，一旦信息网格中建筑起 “网络壁垒”，无疑将制约网红经济资源的有效转移，损害网红经济利益。

二、逆全球化背景下网红经济发展的刑事风险考察

逆全球化为网红经济的发展提供了机遇与平台，但同时也带来了一系列风险，其中的刑事风险以其严重性需要特别关注和反思。笔者以典型网红经济模式 “网红孵化——流量聚集——流量变现” 为例，从网红经济的上游——市场准入环节，核心——运行环节，下游——数据管理环节，三个层面梳理分析网红经济发展的刑事风险。

（一）上游——市场准入环节中非法经营的风险

逆全球化导致全球生产链重构，国内利益分配格局变化，贫富差距加剧，失业人口剧增。作为一种低门槛低成本高利润的经济新模式，网红经济无疑成为了失业人口的 “蓄水池”，各色 “网红” 及社交平台杂乱丛生。因而，从市场准入环节开始，就产生了网络直播平台的经营资格或者网络表演经营单位的非法经营风险。如，2016 年公开的互联网文化活动查处名单中，就有北京云太和网络科技有限公司、北京思享时光科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、厦门章鱼互动网络科技有限公司等11 家经营单位存在未经许可擅自从事网络表演等违法违规经营活动的问题。[7]2017 年文化部发布的关于《网络表演经营活动管理办法》（以下简称《办法》）第四条规定：“从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，应当根据《互联网文化管理暂行规定》，向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》，许可证的经营范围应当明确包括网络表演。网络表演经营单位应当在其网站主页的显著位置标明《网络文化经营许可证》编号。” 否则，就属于非法经营。结合我国刑法第225条对于非法经营罪①的规定可知，该条款对于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的具体情况和犯罪构成并未明确，司法实践中往往作为兜底条款适用。因而，当前一些非法 “直播平台”“视频网站” 以营利为目的，违反《办法》 规定，未取得国家相关部门的经营许可而 “通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”，或者超出许可或备案的项目范围提供服务或非法提供有偿服务等，破坏了正常的互联网信息服务市场管理秩序，侵害了互联网用户的合法权益，构成犯罪的，应依法追究其非法经营罪的刑事责任。

（二）核心——运行环节中复合型犯罪风险

逆全球化背景下，传统经济行业遭受严重冲击，各色人群涌入网络直播行业，这无疑增加了一些网红或直播平台为了获取高额利益而 “铤而走险” 甚至 “践踏法律” 的风险；另一方面，逆全球化导致网红经济的国际融资渠道受阻，即分享网红经济利益这块 “蛋糕” 的基数增大，而“蛋糕” 扩增迟滞，从而加剧了网红经济运行中逐利型犯罪的风险。整体来看，由于对现行网络平台的运营内容监管缺失、相关刑法立法缺失等，网红经济运行环节存在多种犯罪风险。一是涉国家安全类直播犯罪。网络是一把双刃剑，特别是在逆全球化背景下，部分境内外犯罪分子可能利用网络直播从事煽动推翻国家政权、推翻社会主义制度、分裂国家，窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；煽动民族仇恨、民族歧视等破坏国家安全和社会稳定的活动。由于网络直播受众面广，人数众多，因而一旦直播行为或直播内容涉及宣扬恐怖活动等违法情形，将对国家安全和社会稳定造成严重危害。二是涉黄类网络直播犯罪风险。利用网络直播平台制作或传播色情、淫秽、暴力、恐怖的书刊、影片、音像或者图片等内容。例如，辽宁丹东 “小姐姐” 网络直播平台涉嫌传播淫秽物品牟利。此外，网络直播还涉及未成年人直播的刑事犯罪风险：为了获取网络流量，而直播猥亵儿童的，涉嫌猥亵儿童罪；引诱、怂恿、威胁未成年人进行色情网络直播的，涉嫌组织淫秽表演罪、传播淫秽物品罪等。如韩国的 “N 号房事件”，对未成年人的身心健康造成极大伤害。三是经济类网络直播犯罪风险。利用网络直播平台销售假冒伪劣产品，或者通过虚构事实或隐瞒真相等方式，骗取受害人财物等，涉嫌销售假冒伪劣产品罪、诈骗罪。这类犯罪依托网络直播平台的便利性，能够更轻易地取得更多被害人信任，危害后果也更大。如2019 年快手主播祁天道诈骗案。

（三）下游——数据管理环节中个人信息被侵犯的风险

正如马云所言，谁掌握了数据，谁就掌握了未来。逆全球化背景下，我们开启了数字经济时代，数据安全是保障数字经济稳定发展的关键，作为数字经济新模式的网红经济，数据管理环节中数据安全的直接体现就是用户的个人信息安全。中国拥有全世界最多的人口和互联网受众，坐拥海量数据资源，但数据隐私监管薄弱。传统直播平台门槛低，技术防御不足，法律保障不全面，在各种不法分子的逐利之下，直播平台的数据安全将得不到保障，个人信息泄露、侵犯隐私权的现象屡见不鲜。具体表现为两种情况。第一，将网络当作犯罪工具。网络直播者或网络直播平台运营商将网络直播活动中存储管理的公民个人信息进行曝光或买卖，可能侵犯公民的隐私权和肖像权。例如，2018 年北京滴滴司机孔某深夜直播偷拍空姐，诱导其谈论隐私，并曝光于直播平台。第二，将网络当作犯罪对象。不法分子非法侵入网络直播平台，或者通过木马植入、病毒感染等技术手段攻击网络直播平台后，造成平台安全系统瘫痪，导致用户个人信息泄露，进而引发利用用户个人信息诈骗等犯罪。对此，2019年公安部部署组织全国公安机关开展“ 净网2019” 专项行动，依法严厉打击侵犯公民个人信息、黑客攻击破坏等网络违法犯罪活动，截至2019年10月31日，侦破侵犯公民个人信息类案件2868 起，抓获犯罪嫌疑人7647 名；侦破黑客类案件1361起，抓获犯罪嫌疑人2133名。[8]

三、逆全球化背景下网红经济健康发展的刑法保障路径构建

为实现逆全球化背景下经济稳定高质量发展，必须有效发挥网红经济对传统实体经济的带动作用，保障网红经济的健康稳步发展。为此，有必要从风险出发，构建刑法应对路径，优化网红经济刑事法治营商环境。

（一）审慎刑事立法

为保障网红经济自由和利益，防治刑事权对网红经济的过分指导和干预，必须审慎运用刑法。也即，面对新类型的网络犯罪，只有在不可能通过解释路径予以应对时，才需要采取立法路径予以应对。[9]74笔者建议，在外部建构 “前置法—刑法” 的递进模式，在内部增设条款或者补充构成要件中的行为方式、行为对象以及刑罚方式，通过刑法典内外双管齐下的立法模式来规制网红经济中的新型犯罪。具体而言，一是行政制裁优先。也即当行政制裁能够应对网红经济中的某些风险时，首先应依据行政法律法规予以行政处罚。例如面对上游市场准入环节中非法经营的风险，非法经营罪是法定犯，行为人违反市场经济相关法律法规等的规定，首先应依据行政法律法规予以行政处罚。②二是在刑法空白领域，行为侵害的法益与原有法条所保护的法益一致的，通过立法补正构成要件。正如德国法学家约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）曾言，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期，法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。[10]作为一种新型经济模式，网红经济不同于传统经济模式，其运营行为及表现形式均体现了技术化和创新性，因而其运营过程之中的犯罪风险，必然区别于传统经济犯罪风险。因而，对于刑法规制的空白领域，可以考虑刑法的适度介入，以保障网红经济健康规范发展。当行为侵害的法益与原有法条所保护的法益一致的，通过立法补正构成要件。如对于某些网站以牟利为目的，传播、持有未成年网红的色情图片、视频等资料的，由于我国刑法对持有淫秽物品的犯罪问题尚没有做出相应规制，而 “在绝大多数国家，散布和持有儿童色情都是完全被禁止的”[11]，因而，笔者建议从保障未成年人合法权益的角度，结合我国国情以及网红经济发展实际，有必要将持有儿童色情物品的行为规定为犯罪。具体只需要在《刑法》第363条、第364条中增加持有行为方式与儿童色情物品这一行为对象即可，而不必增设新的法条。三是在刑法空白领域，行为侵害的法益与原有法条所保护的法益不同的，通过立法增设新的条款。如，网络空间中的生产、工作、教学等秩序是经验性的客观存在，并且具有重要价值。但是，非法侵入他人网络空间的行为所侵害的法益与传统的非法侵入住宅行为侵害的法益具有根本性不同，不能将网络空间解释为“住宅空间”，也无法将其扩张纳入现行刑法条款，因而，只能通过增设新的条款予以规制。对照日本1987 年增设了损坏电子计算机等妨害业务罪，我国台湾地区 “刑法” 于2003 年增加了入侵他人电脑罪③，笔者建议，可在我国刑法中增设妨害互联网业务罪，并配置适当的自由刑与罚金刑相结合的法定刑。最后，通过立法补正，适当拓宽刑罚手段。当前，我国刑法对于计算机犯罪配置的刑罚较为单一，主要都是自由刑，难以应对网络犯罪日益发展的规制需要。纵观当今世界各国，对于网络犯罪的立法均广泛配置了财产刑和资格刑，并取得了良好的刑罚效果，因而，笔者建议借鉴他国经验，我国计算机犯罪的刑罚配置理应多元化。具体应当适当增加我国网络犯罪的资格刑和罚金刑，如没收计算机设备，处以罚金，并剥夺其从事与计算机网络有关的工作资格。通过对网络犯罪的多元化处罚，从根本上抑制此类犯罪行为。

（二）灵活司法解释

逆全球化背景下，网络主导的网红经济时代到来，“刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径”[9]69。为此，有必要从刑法解释层面，通过扩大司法解释进行应对，以保障刑法的稳定性，弥补刑事立法的滞后性，同时有利于司法机关及时针对此类违法行为进行监督管理，保障网红经济发展。具体而言，一是适当降低入罪标准。例如，对于涉黄类网络直播犯罪风险，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》对网站建立者、管理者和淫秽物品的主要传播者的入罪标准进行了明确。笔者建议，可以比照此标准，考虑未成年人权益保护需要，适当降低涉制作、复制、出版、贩卖、传播未成年人淫秽物品的入罪标准。二是进一步明确刑法适用。例如，网红经济中的非法经营行为，《刑法》 第225 条第4 项是将 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 作为一个兜底条款，没有明确其具体条件。实践中因该条款非法经营罪往往沦为 “口袋罪”，危害网红经济自由与利益。因而，笔者建议可以通过司法解释，明确完善该项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的具体情形，将网红经济中的非法经营行为纳入。三是进一步明确出罪标准。例如，对于非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪中 “行为不法” 的 “获取” 要件规定得过于简单，相关司法解释也未能给予进一步规定。笔者建议，通过司法解释重新阐释侵犯公民个人信息罪中 “非法获取” 行为的教义学含义，明确“获取” 的具体内涵为只有收集处于他人支配或控制之下的个人信息，才构成 “窃取” 或者 “非法获取”。只有在符合刑法上的同意能力、意思自由、未被欺骗或胁迫等要件的前提下，才可以承认其具有刑法上的出罪效果，不符合侵犯公民个人信息罪中“非法获取” 的构成要件。[12]

四、结语

逆全球化不是全球化的终结，而是全球化的重新塑造，全球化仍然是世界经济发展的最终趋向。那么，在当前的逆全球化环境中，如何理性应对，顺利过渡到下一个全新的全球化阶段，是考察各国宏观调控能力的重大问题。在新冠疫情、气候变化和全球经济稳定等跨国问题上，各国正在进行一场政治游戏。逆全球化背景下，保护主义上升，世界经济低迷、全球市场萎缩，伴随着互联网技术的高速发展而出现的网红经济模式，能有效冲破传统经济模式的囹圄，提升产业链供应链现代化水平，推动科技创新。但同时也必须看到，网红经济的发展一定程度上要依托于实体经济，依托于实体产业链，因此，必须 “两手都要抓，两手都要硬”，不是以网红经济取代实体经济，而是相互补漏，相互促进，共同发展并服务于我国的市场经济。通过发挥国内超大规模市场优势，繁荣国内经济、畅通国内大循环，进而带动世界经济复苏，推动建设开放型世界经济，推动构建新型全球化之下的人类命运共同体。

注释：

①《刑法》第225条对非法经营罪的规定，包括以下4种情形：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

②依据《互联网信息服务管理办法》 第19 条的规定：“未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5 万元的，处10 万元以上100 万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。”

③其第358条规定:“无故输入他人账号密码、破解使用电脑之保护措施或利用电脑系统之漏洞，而入侵他人之电脑或其相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘役或并科十万元以下罚金。”