浅析存留养亲制度及其当代价值

蔡浩威

（华南理工大学 广东广州 510000）

一、存留养亲制度概述

（一）存留养亲制度的内涵

存留养亲制度是中国古代封建社会一项重要的法律制度。它是指被判处死刑、流刑或者徒刑的罪犯，倘若其直系血亲尊亲属存在年老、重病或者残疾等情况而无人奉养，在一定条件下可以获准暂时免于死刑或者改判刑罚的一种制度。它既是儒家孝道文化的体现，同时也是中国古代独具特色的法律制度之一。从魏晋南北朝开始到清朝末年，存留养亲制度在我国一共延续了一千四百余年。

作为一项刑罚执行制度，存留养亲制度有着十分严格的适用条件。首先，罪犯须是家中独子或“家无成丁者”，且所犯罪名一般为“非常赦所不原”的死刑或徒、流刑。其次，罪犯所奉养的亲属须为年老、患有重病或者残疾的直系血亲尊亲属，如父母、祖父母等，且其无成年子孙和近亲照料。最后，从被害人及其亲属的角度来看，需要在符合一定条件的情况下，罪犯才能够准许留养。比如，若被杀之人是独子，其父母尚在，无人供养，那么无论罪犯是否存在老疾血亲，皆不准留养。只有满足以上条件，并得到皇帝的裁决批准后，罪犯才真正具备留养的资格。

但是，存留养亲罪犯的刑罚并不意味着可以得到免除。在罪犯“留养”结束后，司法机关需要重新恢复对其刑罚的执行。比如，在唐朝，《唐律疏议》规定：“若家有进丁及亲终期年者，则从流。”[1]151本来因为罪犯家里没有成年人，所以才允许留下来侍养。如果罪犯满足家里有期服亲属进入成年或所赡养的尊亲死亡满一年的条件，司法部门都应该依法对其执行流刑的刑罚。所以说，存留养亲并不意味着罪犯此前所犯罪行能够得到赦免，更不是其逃避刑罚的工具。

（二）存留养亲制度的历史嬗变

法律史学界通常认为，存留养亲制度始设于北魏。具体可向上溯源至东晋时期。东晋成帝咸和二年，勾容令孔恢因“自陷刑网”本应“弃市”，但皇帝“以其父老而有一子，以为恻然”，特下诏免其一死。[2]87这是目前见诸史籍因亲老无侍、特诏免死的最早案例，但此仅为一时之举措，尚未形成定制。直至北魏时期，存留养亲制度才正式通过法律的形式确立下来。太和十二年，北魏孝文帝下诏规定：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”[3]2878存留养亲制度开始具有了普遍适用性。在不久后的正始元年，宣武帝将其修订入律：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终者从流。不在原赦之列。”[3]2885至此，存留养亲制度开始逐步确立与适用，并得到进一步的规范化和普遍化，成为了魏晋南北朝时期引礼入律的典型表现。

到了隋唐，存留养亲制度进一步定型完善。隋朝统一中国后，隋文帝因北周刑法繁杂苛酷而并未沿袭《北周律》。根据《隋书》记载，隋朝在制定《开皇律》时，“多采后齐之制”[4]711，以《北齐律》为蓝本改定新律。而《北齐律》又以《北魏律》为蓝本。所以北魏的存留养亲制度被隋朝沿袭下来。唐朝建立后，经济发展，国力逐渐强盛，政治方面亦多有改易更革，就法律方面而言，法律思想活跃，立法活动频繁，为法律制度的严密和完备创造了良好的思想意识条件和物质环境。永徽四年，《唐律疏议》颁行，对存留养亲制度作出了较为完整的规定。在其中的《名例律》里，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”犯了流罪的，也可以“权留养亲”，但遇恩赦时，不在受赦范围之内，而且“课调依旧”。同时还规定，“若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。”[1]148-151这在一定程度上也维护了司法的公平性。可见，唐朝的律文已经对存留养亲制度作出了更为具体、详尽的规定。它仍以“侍亲”为主要立法目的，对犯人死刑以及徒、流刑的适用条件和程序加以规范，体现了封建统治者“以仁孝治天下”的治国理念以及统治手段“仁政”的一面。

宋元时期，存留养亲制度得到了进一步的发展。宋朝的存留养亲制度基本沿袭了唐律的有关规定。北宋制定的《宋刑统》与唐律之间，就存留养亲的有关法律规定，仅存在字词的差异，并无过多变化。但是在金代，为了加大对罪犯的惩治力度，统治者对存留养亲制度作了一些变革。包括金世宗在内的统治者认为，“在丑不争谓之孝，孝然后能养。”[5]159存留养亲之本意是为了推崇孝道，劝人向善，而不是宽恕甚至豁免罪犯的罪行。若有人生性残暴，且毫无事亲之心，即使准其留养，也难以达到奉养亲老的目的，甚至可能事与愿违。所以，在金朝，统治者对自身素质不适合侍奉亲老的罪犯不予宽待，依旧对其按律处置，不准“留养”，对其亲老实行“官与养济”，即由官府来承担济养责任。这在一定程度上修正了存留养亲制度在实践中的弊病，使存留养亲真正发挥出崇尚孝道的教化作用，维护了该制度原有的立法本意和执行权威。元朝建立后，继承了儒家礼教的精神，进一步地放宽了存留养亲制度的适用条件。根据《元史》记载，“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁”“诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老无兼丁侍养者，刺断免徒”[6]483。无论是流罪适用的细化还是血缘亲疏的放宽，都具备了元朝时期的灵活性与独特性，对以后的朝代也产生了一定的影响。

明清时，存留养亲制度被继承和延续，并得到了一定的改革。明朝统治时期，中国封建社会开始进入晚期。明太祖朱元璋在奉行“刑乱国用重典”立法原则的同时，也继承了“礼法并施”的传统治国方略，在客观上保证了儒家伦理思想的继承性和连续性。在明律中，存留养亲设有专条。《大明律》中的《名例律》规定：“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁，若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”[7]176由此可以看出，明代的存留养亲制度具有“从严”与“从宽”并存的特征。“从严”，是指明朝“常赦所不原”的死罪覆盖范围比唐朝要宽，几乎涵盖了所有刑法规定的重罪，适用存留养亲的死刑案件大大减少，同时，成丁条件也有所变化，唐朝成丁为二十一岁以上，明朝则降至十六岁以上，进一步限制了存留养亲的适用。“从宽”，则是指明律把唐律中的“家无期亲成丁者”改为“家无以次成丁者”，放宽了留养的条件，而且留养的手续也变得简便。[8]清朝初年，统治者“参汉酌金”，承袭明律。存留养亲制度实质上并无多大改进。到了康熙年间，随着封建统治日益巩固，存留养亲的限制逐渐得到放宽，且在实体处理上形成了一系列的实践案例和操作规范。道光时期，“孀妇独子”“存留承祀”也成为存留养亲的法定理由。但随着封建制度的日益衰落，存留养亲的适用范围逐渐缩小。到清末修律时，因沈家本等人认为存留养亲有悖平等原则，名为养亲，实为养奸[9]，所以存留养亲制度的有关规定被删除。至此，在我国存在了一千四百余年的存留养亲制度正式落下了帷幕。

二、存留养亲制度的利弊分析

（一）存留养亲制度的积极作用

作为存在了数千年的中国古代重要法律制度，存留养亲制度在维护家庭社会稳定、弘扬传统孝道文化以及巩固统治阶级秩序等方面都发挥了积极作用。

1.维护家庭社会稳定

在我国古代社会，占主导地位的是传统的小农经济。而小农经济最突出的特点就是封闭分散、自给自足。所有社会成员的衣食供养主要在自己的家庭之内解决。而且中国古代并无现代社会如此完善的社会保障体系，因此我国农业社会也有“养儿防老”的传统。[10]在这样的情形下，倘若家中独子被执行死刑或流放边疆，无其他成年亲属奉养，那么年老或者患有疾病的尊长很可能会因此粮断衣绝，食不充饥，甚至会有性命之虞。因为中国古代流刑的发配地点通常为边塞荒芜之所，且一般不得返回原籍。由于交通不便，通讯落后，罪犯难以与家人联系，从而“别后生死俱不知”。在这种情况下，罪犯的老疾尊长本身生活不能自理，再加上丧子或者失子之痛，很可能会出现上面所述情况，从而影响社会家庭的稳定，增加社会的养老压力。如果这种现象普遍发生，很容易引起社会动荡，严重影响社会安定。而存留养亲制度的设立，通过暂缓刑罚，为罪犯家庭设置了一道屏障，在一定程度上避免了这种家破人亡悲剧的发生，使犯人得以尽孝、尊长得以安度晚年，从而维护家庭稳定，保持社会秩序的正常运行。

2.弘扬传统孝道文化

众所周知，孝是儒家伦理的核心观念，也是千百年来儒家化的法律所要维护的道德准则，在中国传统法律文化中有着不可或缺的地位。历代的统治者也无不重视孝道的弘扬和推行。明太祖把孝视为“风化之本”“古今之通义”。[11]302清朝康熙帝也曾在其“上谕”中说：“兴起教化，鼓舞品行，必以孝道为先。”[12]225存留养亲制度，在面临被判处徒、流、死刑的罪犯家中存在无人奉养之老疾尊亲的情况下，经上请，可允其先养其亲，后行其刑，以做到情法兼顾。这是儒家传统孝道在法律制度领域的重要体现。一方面，存留养亲可以使罪犯及其家庭对统治者感恩戴德，从而达到感化和改造罪犯，进而消灭犯罪的社会效果。另一方面，这也有助于弘扬传统孝道文化，巩固人们养老尽孝的社会观念，形成良好的社会风气。

3.巩固统治阶级秩序

存留养亲制度之所以能够存在数千年之久，主要是由于其可以适应封建王朝的需要，巩固统治秩序。在中国古代，一个即将被判处死刑或徒、流刑的罪犯因为存留养亲制度的存在得以存活并与其家人团聚，往往能使其深感皇恩浩荡，忠君之心，更甚于前。这样一来，可以彰显出统治者的宽宏仁恕，从而达到以存留养亲之制而收万民之心的目的。历朝统治者实行此制时，总会力图在罪犯、受害者和社会之间保持平衡。既不能让罪犯之尊亲无人奉养，增加官府的养老压力，激化社会矛盾，也不能使受害者心生不平甚至暗怀怨恨，伺机向社会寻求报复，影响社会稳定。因此，统治者总是根据实际情况和自身需要，不断地发展和完善存留养亲制度，使之尽可能地发挥出最大成效，成为缓解社会矛盾、巩固统治阶级秩序的重要一招。

（二）存留养亲制度的局限性

如上所述，存留养亲制度是适应中国封建社会特定土壤而确立的一种法律制度，几千年来在人们生产生活的一些方面上发挥着积极作用。但同时，由于其本质上是中国古代封建体制下的产物，因此它的施行也会带来一定的消极结果，具有一定的局限性。

一方面，存留养亲制度在一定程度上容易破坏司法公正。第一，存留养亲制度的设立使司法官员在存留养亲罪犯资格审查上拥有较大的裁量权，而且易受到上级官员以及最高决策者意见的左右或其他社会因素的影响，可能会产生程序不公问题。第二，存留养亲制度使罪犯暂时减轻或者免予处罚，显然不符合杀害一个无辜之人应当受到谴责的社会普遍判断标准，容易漠视受害者亲属的感受，对受害者家庭来说也是不公正的。第三，存留养亲制度如果实施不当，容易使受害者家属感到不公、产生心理失衡，甚至会采取暴力复仇等过激行为，从而影响社会的和谐与稳定。

另一方面，存留养亲制度也容易滋生司法腐败。正如上所述，在罪犯存留养亲资格审查上，司法官员通常拥有自由裁量权。如果有人在实施犯罪后，为了取得存留养亲资格以减轻或暂时免于处罚，有时会贿赂司法官员。部分司法官员受到利益驱使，很容易徇私枉法，借存留养亲而放纵罪犯。[13]这种司法腐败问题，不仅会损害受害者家庭的利益，而且还会使人们对国家法律失去信任和尊重，进而影响社会的主流风气。

三、存留养亲制度的当代价值

在中国封建社会中，存留养亲制度经过了从草创到完善、从临时到定制的历史过程。随着历史的发展，它也完成了自身的历史使命。虽然它在司法公正等方面存在一定的局限性，但其基本形式、价值目标和所蕴含的人性思想和人文关怀等，至今仍有重要的借鉴价值。

（一）现行缓刑制度的当代改革

在某种程度上，存留养亲制度是我国古代的一种缓刑制度。它的重点在于延缓对罪犯的刑罚，这点与现代社会的缓刑颇为相似。在我国现行刑法中，缓刑的适用标准包括犯罪情节轻重、有无悔罪表现以及人身危险性大小等等，主要为犯罪人员本身的因素。为了推进我国现行缓刑制度的改革与完善，立法者可以考虑将存留养亲制度关注罪犯家庭的精神内涵纳入立法当中，设立一种特殊缓刑制度。[13]这样一来，不仅能够使罪犯更好地照顾父母尊长，兼顾家庭责任，还可以体现我国“以人民为中心”的刑法立法价值，更好地发挥刑法对经济社会生活的保障和引领推动作用。要推进这项工作，在笔者看来，有两个方面需要注意。

第一是缓刑的执行方式。根据我国现行刑法，缓刑的基本执行方式为依法实行社区矫正。因此，笔者认为，存留养亲的特殊缓刑也可以采用社区矫正的方式进行。让主观恶性较小并符合其他条件的罪犯在保留刑罚执行可能性的前提下，早日回归家庭，一方面可以让罪犯感受到家庭的温暖与关爱，特别是父母年迈的事实，使其认识到肩上沉甸甸的家庭责任，另一方面也能矫正自身的犯罪心理和行为恶习，使其在亲情和社会的双重帮助下，实现自我改造，顺利回归社会。

第二是缓刑的适用条件。适用条件往往是法律规定的重中之重，既要遵守罪责刑相适应的基本原则，维护法律的尊严，有时又要体现出法律的温情和人性化关怀。在本文中，笔者认为，缓刑的适用条件可以考虑以下几点。首先是罪犯的自身情况，除了刑法明文规定的以外，还应当包括罪犯的成长背景、家庭关系、道德品质以及对父母的赡养情况等等，特别是对其父母是否孝顺。如果罪犯平日暴戾恣睢，且对父母不孝，对家庭不负责任，就不应当适用此特殊缓刑。在缓刑的实施期间，如果罪犯有虐待老人，不承担赡养义务的行为，司法部门应及时撤销特殊缓刑。其次是罪犯的家庭情况，司法部门应当充分考察罪犯的家庭成员、经济状况等情况。如果罪犯为家中独子，且父母双方或一方达到退休年龄，或者身体残疾以致丧失劳动能力，或者身患重病，急需家人照顾，家中又无余财，在这种情况下，可以考虑适用此制度。最后，司法部门还应当充分考虑受害方的有关情况。如果受害方家属强烈要求严惩罪犯，司法机关也应结合案件实情，慎重考虑是否适用此缓刑制度。只有这样，才能充分发挥存留养亲制度的当代借鉴作用，实现法律效果与社会效果的协调统一。

（二）传统孝道文化的当代传承

孝道是中国古代社会的基本道德规范，也是维系家庭关系的道德准则。孝道文化历经数千年，已经深深根植于中华民族每个成员的内心深处，影响着人们的社会生活和行为习惯。在当今社会，它仍是广大人民群众的精神共识，这当然也包括大部分的犯罪人员。因此，体现着我国传统孝道精神的存留养亲制度仍然具有十分重要的现实意义。而要发挥好存留养亲制度的当代价值，笔者认为可以考虑把孝道融入当代法律当中，将存留养亲制度中部分认同性高、操作性强的内容及时上升为法律规范，如上文所说的特殊缓刑制度，让罪犯在接受法律制裁的同时，仍然可以感受到来自社会和家庭的帮助和温暖。这既能够加深人们对孝道内涵的认识与理解，弘扬和传承存留养亲制度所体现的孝道文化，形成传承孝道、尊老孝亲的良好社会风尚，让孝道精神真正融入民众内心，同时也可以通过孝道在一定程度上消融犯人心中作恶的冲动，从而减少和预防犯罪，使这种孝道文化成为化解社会矛盾的“特效药”和促进社会和谐的“黏合剂”。

（三）社会保障体系的当代完善

在中国古代，人民群众生产生活方面所获得的保障基本上为自我保障，大多是自身家庭所提供的。而封建政府提供的社会保障，如赈济、调粟、安辑等，通常听命于最高统治者的意志，既不普遍，也不寻常，往往具有临时性和非制度性。所以，为了减轻政府养老压力和社会负担，维护社会安定，巩固统治秩序，存留养亲制度便被设立起来，并不断得到继承、巩固与完善。新中国成立后，特别是改革开放以来，我国社会保障改革发展取得了巨大成就。目前，我国已经建成相对完善和健全的多层次社会保障体系，社会保障水平也随着经济发展水平逐步提高。但是，随着人口老龄化的到来，人口老龄化的高峰也给社会保障造成了巨大压力。当前，养老保险基金已难以满足人口老龄化的要求。虽然我国社会保障制度改革在一些方面取得了突破，但形势仍然十分严峻。一个老人如果没有家庭成年子女的赡养尽孝，仅靠社保养老金作为退休后的生活费，恐怕难以安度晚年。因此，具有社会保障功能的存留养亲制度在当代仍然具有一定的存在价值和借鉴意义。

对存留养亲制度取其精华，古为今用，有利于减轻罪犯家庭的养老负担，促进社会保障体系的完善。存留养亲制度的一个基本目标就是使罪犯家庭的年长亲属老有所养，安享晚年。如果罪犯满足上文所述特殊缓刑的适用条件，那么他就可以在家履行赡养扶助父母的义务。如果其不能满足上述条件，就很可能不能在家中奉养尊亲，需要在监狱进行强制性劳动改造。根据我国《监狱法》第七十二条规定，监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬。因此，相关部门可以考虑制定规定，将犯罪人员在监狱中获得的劳动报酬纳入社会保障体系，鼓励罪犯将其依法获得的报酬给予其年长亲属，作为经济来源的一部分，使已经退休或者丧失劳动能力的老人们在生活上得到一定补助。[13]这样一来，不仅可以让在监狱中的罪犯承担相应的赡养责任，为老人提供更多的物质保障和精神慰藉，也可以满足罪犯的孝亲愿望，提高其劳动改造的积极性，同时在一定程度上还能减轻社会的养老负担，缓解国家在社会保障方面的压力，促进我国社会保障体系的完善。

四、结语

观今宜鉴古，无古不成今。作为中国古代法制的实践成果，存留养亲制度虽然早已被废除，但是它所蕴含的精神内涵和价值理念仍然具有相当的合理性，拥有当代社会值得学习与借鉴的价值意义。

当前，我们正在全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系。要发挥好存留养亲制度的当代价值，我们需要结合当代社会发展的具体实况，对存留养亲制度加以总结，批判吸收其先进理念与合理经验，使不同的利益关系达到合理的平衡与公正，确保制度和社会的契合程度。笔者也是从这个角度对存留养亲制度进行了深入的剖析，希望所得之研究结果能为当代法治中国建设提供参考和借鉴。