从“非典型担保”看现行物权体系——以物权法定缓和为视角

刘 秀

(甘肃政法大学，甘肃 兰州 730070)

一、案例引入

针对当前司法实践中出现的诸如名股实债、股权让与、对赌协议以及公司为他人提供担保等问题，2019年11月上旬最高院出台了“九民会议纪要”的通知，对相关热点予以回应，理顺“类案不同判”的困境，为日后构建以“物权法定+物权法定缓和”为体系的二元制现代物权框架制定相关立法和司法解释奠定理论和实践基础。

(一)让与担保

陈某诉马某、张某物权保护纠纷案(1)(2017)内01民终535号.来源：呼和浩特市中级人民法院网.：上诉人陈某因与被上诉人马某、一审第三人张某物权保护纠纷一案，不服一审(2)(2016)内0103民初705号民事判决,2019年12月25日,来源：呼和浩特市中级人民法院网 .法院判决而提起上诉，呼市中院进行了受理，调查事实如下：

2008年9月17日，张某(一审第三人)与冠丰地产开发公司签订了房屋买卖合同，购买了冠丰地产名下房屋。2011年3月16日，张某以该房屋为标的，与陈某(上诉人，一审原告)签订房屋购买合同，用于担保单某(张某母亲)向陈某的借款，并向其出具了购房全款二十五万元整的收据，写明了此笔购房款的用途，明确提出：若单某如期归还贷款，则视为张某归还陈某购房款，双方买卖关系不成立，不发生房屋所有权移转。2013年8月8日，张某与马某(被上诉人，一审被告)达成房屋购买意向，签订了相关协议。2013年9月3日，张某向马某出具关于马某购买张某商品房首付购房款人民币三十万元整的收条。随后，张某将房屋交付给马某使用至今。2014年底，马某向张某提出退房，但至2015年，张某退还给马某购房款三万元，剩余购房款至今未退。且在2014年12月24日，张某与陈某共同在冠丰公司将商品房买卖合同变更为陈某与冠丰公司之间的商品房买卖合同；2014年12月29日，冠丰公司向陈某出具关于变更费、房款、代办产权费、物业费的收据，陈某也缴纳了2013-2015年两年度的采暖费。

(二)股权让与(3) 股权让与：是指担保人通过将股权转让给债权人的方式，以担保当债务人不履行债务或不完全履行债务时，债权人就已取得的股权保障债权获得清偿的行为.蔡立东.股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究[J]，中国法学,2018(06).

朱某与韩某股权转让纠纷案(4)(2013)淮商初字第0295号判决书.来源：江苏省高级人民法院公报,2014(05).：2010年9月14日，朱某(原告)因融资需要，与韩某(被告)达成意向，向其借款一百万元(具体金额以借据为准)，借款期限为三个月，朱某以其所持有的淮安鸿凯工贸有限公司股权为抵押，借款时从工商局办理过户手续。后韩某借款八十万元给朱某，朱某亦将鸿凯公司的股权过户给韩某。

(三)名股实债

1.新华信托与港城置业破产债权确认纠纷案(5)(2016)浙0502民初1671号民事判决书,法院认为：本案的争议焦点是新华信托基于其投资行为对港城置业享有的是股权还是债权。来源：裁判文书网,2019-12-25.:2011年6月，新华信托与港城置业及其两位股东达成意向：由新华信托以信托形式溢价受让二位股东持有的港城置业股权，约定该信托基金由港城置业向新华信托偿还，并在协议中约定股权转让款及溢价款均用于房地产建设；为此港城置业将其所有的国有土地使用权抵押于新华信托。2015年8月，港城置业因破产进行了破产清算，新华信托申报债权时被告知其债权不予确认，遂致诉。

2.联大集团与安徽高速股权转让纠纷案(6)最高法院(2013)民二终字第33号民事判决书.：2003年4月，安徽高速与联大集团达成股权让与意向，受让了联大集团所持安徽高速股权，并约定了回购条款。期间，联大集团多次提出回购请求，遭拒，安徽高速遂以联大集团行使回购权超过期限为由拒绝回购致诉。

二、非典型担保的效力、性质认定及其与流质条款之辨析

(一)让与担保效力、性质认定及其与流质条款之辨析

1.让与担保效力、性质认定

“九民会议纪要”发布之前，在司法实践中，对让与担保合同的效存在不同意见，当然，无效占大多数，认定其无效的原因无非归咎于三类：(1)存在着通谋虚伪的意思表示；(2)违反了物权法定原则(7)《中华人民共和国物权法》第五条：物权的种类和内容，由法律规定；《民法总则》第一百一十六条：物权的种类和内容，由法律规定。关于物权种类和内容的强制性规定；(3)违反了现行法关于“流质条款”的规定(8)辛正郁.物权法司法解释"拾遗系列：流押禁止不必如此强势[J],民商辛说，原载天同诉讼圈.，当然，随着流质条款解禁，第(3)种观点已然被推翻，现阶段，之所以会有诸如以上其他观点的出现，究其根本，还是由于严守物权法定之僵局以及现有立法付之阙如所致，法律也不允许当事人通过自治创设新型物权种类，以致审判时无立法依据，才会出现同种类案件多种判决结果的局面，由此，“九民会议纪要”的相关内容的适用才恰到好处。

2.与流质条款之辨析

至于在让与担保与流质条款的概念及相关问题辨析上，学界认定这两者是两个不同的概念，以对担保物是否享有所有权为例，我们进行分析：让与担保合同中的受让人实质上并不享有对担保物权的所有权，在债务人不能清偿时，债权人可以通过对担保物变价、折价进行优先受偿，这一类担保理论上也被称为“清算类担保(9)参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决人民司法[J],2014(16).”；而相关立法关于流质条款的规定适用的前提是合同当事人事先约定了相关条款，明确在债务清偿不能时标的转归债权人所有，之所以在早期立法时规定此条款，主要是为了防止当事人借助这一条款进行通谋虚伪表示，损害其他合法债权人利益。然而当下大量司法实践案件表明，当事人通过约定新型物权种类，实现合同目的，合理规避了流质条款，以致形式上架空了该条款所设初衷，这也是目前学界以及《物权编》(草案)对于流质条款解禁的关键点所在，支持解禁的学者(10)周林彬.商事流质的制度困境与“入典”选择[J],法学,2019(04).认为现有法律关于流质条款的应用过于严苛，反而有点矫枉过正，诱发了担保实践过程中的失序和法律规避问题，因此才会衍生出诸如“对赌协议”“股权让与”等用于规避流质条款的商事司法实践；至此，支持解禁的学者详细进行了论证，在肯定了其效力时，提出了一定的限制范围，即通过强制赋予担保物权人以清算义务来实现担保目的，在处理让与担保与非典型担保关系时，应当回归到民法理念的初衷进行考量，审视当事人的身份问题、让与担保合同订立时出让人对于担保物价值的认识和预测程度、对自身行为结果的认知程度、价格以及获利程度，综合进行考量认定，当然，在司法实践过程中，也离不开部门法基本原则和价值追求的指引，以此来分别进行评价，这也是目前“九民会议纪要”的观点。以上，通过对比可知，让与担保和流质条款二者存在显著差异。

(二)股权让与的效力、性质认定问题及其与流质条款之辨析

1.股权让与的效力、性质认定问题

以上述“朱某与韩某股权转让纠纷案”为典型，股权让与担保的概念逐渐进入理论视野，从判例法起源，这一类型的案件的始现足以说明我国当前立法之不足，因此有学者将其归入非典型担保行列，以期寻找司法实践的出路。其实在早期，学界对于物权法定原则就提出质疑，在2007年《物权法》颁布之前的草案拟定阶段就做出回应，提出了将“物权法定缓和主义”写入物权法的构想，但由于各种原因，在《物权法》正式稿中删除了相关规定。在复杂的市场经济下，融资问题一直是企业发展的一大障碍，企业希望在法律允许的情况下通过自身的努力实现企业最大程度的融资难问题，因此才会出现将股权作为担保向他人出借资金的问题，即我们提到的“股权让与担保”；然，该制度在商事司法实践中运用日益普遍，但通过相关规则指引当事人进行相应法律行为的功能却聊胜于无，且我国既有立法中并未规定，所以它的出现一直是司法实践热点和理论争议焦点，学者通过借鉴相关司法实践及我国台湾地区和域外立法的规定，将其称为“非典型担保”。对于合同性质的认定及围绕的相关问题的评价，司法实践中仍有不同的看法，其中最具代表性的当属其中两种(11)蔡立东.股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究[J].中国法学,2018(06).：“行为和意思表示分离论”和“行为和意思表示综合论”。

(1)分离论。这一理论针对股权让与行为所签订的协议一一进行评价，其中对最具争议点的股权让与合同，认定其性质为借款担保，按照民间借贷的相关立法进行审理，对于股权问题，则采用《民法总则》关于通谋虚伪表示的规定进行处置。

(2)综合论。该立场的逻辑出发点是围绕整体进行评价，认定其行为性质为借款担保，同时，尊重当事人的意思表示，在不违反《合同法》第五十二条规定时，认可股权转让行为和后续股权处置问题。

由上，“股权让与担保”这一概念及相关问题最大的争议点可能是股权转让合同有效，但债权人是否可以基于协议，实际取得股权的问题，仍存在争议。这一问题，在分析过程中，根据主张的差异，会出现不同的法律逻辑悖论，即基于合同法相关规定，即使认定协议有效，而对于股权的享有问题如何处理？是依据民间借贷的相关规定还是依据股权转让的相关规定？若依据前者，借贷关系的意思表示从何而来？若基于后者，股权转让是否是当事人的真实意思表示？理据何在？是否有违物权法定理念？这些都是司法实践中需要考量的问题。直至《九民会议纪要》颁布，这一理论争议才得到实质解决，纪要采纳了两者的部分内容，认定该股权让与合同有效，而对于股权归属问题，依照合同法无效条款处理即可。这一规定虽然是物权法定缓和的体现，但一定程度上还是严守我国现有立法关于禁止流质的规定，在一定程度上可谓没有新意，甚至在《物权编》(草案)都对流质条款做出修正的情形下，关于股权转让的后续问题依旧没有得到妥善解决。当然，其根源仍在于既有立法关于物权法定缓和的规定付之阙如，法官的裁量权有限，在无法可依的情形下，即使是司法解释，也需在既有立法的框架内解释法律，运用法律，更遑论会议纪要。

2.与流质条款之辨析

从其与流质条款的辨析上，可以认定若是在签订股权让与担保协议时，也签订了相关借款协议，则认定股权让与是用来担保借贷关系的实现而设定的；或者在股权让与协议中有明示此协议是用来担保借款的条款，此时，与流质条款的相同点皆在于都是事先约定关于担保物的所有权转移问题，随着流质条款的解禁，关于合同效力问题已然得到解决。

(三)名股实债的效力、性质认定问题及其与流质条款辨析

1.名股实债的效力、性质认定问题

“名股实债”这一概念也多用于商事融资行为中，涉及的主体有投资人、目标公司、原股东以及其他主体，界定这一行为是否属于“名股实债”，主要从投资人、融资人的法律关系以及该投资行为的法律性质角度进行研究，当然，学界针对这一界定标准，将“名股实债”又分为公司型名股实债和股东型名股实债两种,其中股东融资型名股实债才属于我们所探讨的非典型担保的一种情形，即由投资方与原股东签订股权转让协议，按照法定程序进行后续步骤，通过变更股东名册实现外观上的股权变更行为。这一行为的性质认定，学界和实务界也有两种不同观点：

(1)股权性质说。以“联大与安徽高速股权转让纠纷案”为例，法院将其定性为股权转让关系。理由主要有三点：一是从证据角度无法证实双方存在借贷的意思表示；二是该协议为明确约定相关质押条款；三是缺乏现行法律依据，且有违反物权法定原则之嫌疑。有学者也认为名股实债就是股权投资行为，因为其通过签订股权转让协议，即时完成了关于股权变更的程序，依外观和当事人约定，认定当事人行为是股权转让。

(2)借贷性质说。以“新华信托与港城置业破产债权确认纠纷案”为例，法院定性为借贷关系，即通过签订股权让与协议来担保融资行为，将股权让与协议定义为担保合同，判断依据主要从协议的固定期限、固定收益出发，来探究当事人的真实意思表示。

2.与流质条款辨析

在探讨其与流质条款的关系时，也需要具体分析，即通过股权投资和借贷关系在法律性质、投资款的性质、退出方式、投资人的义务履行方式、风险承担以及收益方式等方面的对比(12)杨红.私募股权投资中股权回购条款的法律研究[D].上海:华东政法大学,2016：17-19.，才能确定具体属于哪一性质，是否与流质条款存在实质关联，而不能以一刀切式定论认定它就是流质条款。

三、现行物权体系之构想

在民商合一的立法背景下，商事通则立法空白，商事单行法占据了商法的半壁江山，然，即使司法实践用民法思维解决商事争议，仍窥立法之弊端，九民会议纪要对于商事司法实践之回应可谓及时之至，当然，这一纪要并不能视为司法解释，其对于类似案件的审理仍具有指引价值，我们也期望从这一纪要窥见其对于相关立法的趋势影响。学界对于相关问题的研究可以说已经成熟，从让与担保效力、性质认定问题入手，着眼阐释现阶段对非典型担保的立法态度问题及对于物权法定缓和的立法采纳问题皆合乎时宜，因此有学者针对这一问题提出了三条解决路径(13)姚辉，李付雷.非典型担保的裁判规则[J].社会科学,2019(08).，用来解决当前的立法困境：

1.希望通过习惯法解释进路的方式将该概念扩张解释至“物权法定原则”的法源范围之内，进而把判例中的非典型担保囊括其中，采取“成文法物权+习惯法物权”的方式来解决理论争议的物权种类合法性问题，当然，值得庆幸的是，《民法总则》第十条为这一解释进路提供了良好的立法支撑，使其有实现的可能；同时限定解释“物权法定原则”所规定的效力辐射范畴(14)朱庆育.物权法定的立法表达[J].华东政法大学学报,2019(05)；张志坡.物权法定，定什么？定到哪？[J].比较法研究,2018(01):50-62.，明确“物权法定原则”到底“定”的边界在哪里。在《物权编》(草案)即将施行的背景下，进行增补的可能性已然全无，且为了考虑民法典的稳定性和现实因素，该路径可能是目前为止最为优质的方案。

2.直接通过立法形式明确规定物权法定缓和原则，以此来重构以“物权法定+物权法定缓和”为原则的二元制现代物权体系；该方案立法成本过大，《民法典》(草案)已经出台，增补该条在时间上已然不可行，且会耗费大量立法成本，不是目前的可行方案。

3.删除相关立法关于流质条款的规定，默认物权法定缓和。虽然《物权编》(草案)对流质条款进行了解禁，可以解决关于这类问题效力的问题，然，同样的现实因素，该方案就长远而言不是最优办法。

贯彻当事人的意思自治，是民事立法的最大特点，即使是在《物权法》中，仍可以窥见意思自治的身影，如既有法律规定的范围内，所有权人可以自由选择法律关系相对方；在明确规定的物权种类框架下以自己所拥有的不动产或动产上为自己或为他人设定担保；当然，亦可以自由变动和处分；对属于登记对抗的变动方式也进行自由选择。当然，按照这一逻辑，在意思自治理念的指引下，即使让与担保在我国现行法上做明确规定，在不违反相关规定的前提下依旧可以受到尊重，即“法无禁止即自由”；但，从前文关于“非典型担保”的分析，以及实务界关于这一问题的回应和探讨，意思自治理念的指引只能占较小比例，最正确的做法是通过相关立法将其加以明文规定，使其有法可依。学界针对这一问题，指出根源在于目前的物权法定原则过于矫枉过正，在经济生活日益多样化以及民法典出台的大背景下，这一原则显然因其局限性而制约了相应经济行为的发生。就此有学者提出了“物权法定缓和”这一概念，甚至于在2006年《物权法》草案稿审议阶段就提出对现行物权体系进行重构，然，当时的立法条件不成熟，在最后审议阶段删除了相应条款，放眼当下，立法条件已然成熟，司法实践提供了大量的素材，证实了这一观点，《物权编》草案稿中也出现了相关流质条款解禁的主张，有学者针对学界“物权法定缓和”的观点，提出物权法定缓和不止是一种立法理念的进步，更像是立法技术和立法取舍的进步；物权法作为民事法律的一部分，在规范当事人行为和保护意思理念贯彻的同时，应当有自身对于现实生活的衔接部分，以此来作为对于物权法定的调和、对司法实践的回应；物权法定缓和作为现代物权体系的一部分，与物权法定共同构成现代物权的一体两面，以此更好的为现实生活服务；构建以“物权法定+物权法定缓和”为二元制的现代物权体系，尽可能将非典型担保纳入物权体系，当然，出于经济成本的考量及民法典出台的时间背景，通过司法解释对物权法定进行进一步细化和解释，表明对于法律未作规定的物权，符合物权特征的权利，以物权视之，可能是目前司法解释或相关立法对当前司法实践的正确回应，也是构建现代物权体系的应有之意。