功能主义视角下买假索赔的正当化及其适用限度

谢甫成，周雨情

(重庆大学，重庆 400045)

自从1995年“王海打假索赔案”以来，“知假买假可否主张惩罚性赔偿问题”于我国理论界和实务界一直存在较大争议。由于相关的法律法规较为模糊，许多公权机构先后做出了不同倾向的意见，以致学界与司法实践中均不乏肯定论者与否定论者，难以形成共识。究其原因，“买假索赔”背后涉及消费者群体、知假买假者个人或组织、经营者团体、公权机关等多主体利益，蕴含着法律属性解释、制度功能认知及社会效果评价等因素。换言之，“买假索赔”绝非简单的法律条款的形式适用问题，其更关涉到特定时期内法律制度功能实现之需要。一方面，我国正处于产业结构转型的关键时期，经济脱虚向实需求迫切，这要求给经营者营造一个较为宽松的市场环境；另一方面，市场上各种假冒伪劣产品横行，国家倡导社会共治以保障民众“舌尖上的安全”等。在此背景下，本文立足于既有实践经验与理论研究，沿袭功能主义路径，旨在进一步完善知假买假行为的评价机制与惩罚性赔偿的适用方案，以推动我国“买假索赔”相关立法与司法适用的完善。

一、问题缘起

案例1：2017年1月7日，未满18岁的在校大学生张某在王某经营的电动车经销部购买了1辆价值4080元的爱玛牌电动车。经检验，该电动车部分参数指标与合格证书和说明书严重不符。2018年6月5日，张某以所购电动车存在安全隐患及不合理危险，侵犯消费者人身、财产安全权为由诉至太原市小店区人民法院，请求判令被告退款并承担3倍价款的赔偿金。另查，张某之母邢某于2016年7月购买了15辆爱玛电动自行车，部分与涉案车辆型号同一，邢某就此已向有关行政机关举报并向法院索赔。一审法院认定涉案产品不合格，且认为王某明知产品存在缺陷而销售属于欺诈行为，根据《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第55条第1款的规定，支持原告退款与3倍价款赔偿的诉讼请求。王某不服判决提起上诉。二审法院借助经验与逻辑推定张某的购车行为不属于正常消费行为，并根据本院涉及原告母亲邢某购买相同型号电动车的案件生效判决的认定和处理意见，判定上诉人销售车辆的行为不构成欺诈，故变更一审法院赔偿3倍价款的判决结果(1)以上内容参见“江苏爱玛车业科技有限公司、王爱民与张文珍买卖合同纠纷案”(争议产品：电动车，质量缺陷)，山西省太原市中级人民法院(2020)晋01民终1959号。。

案例2：2017年3-7月期间，任某在海口市美兰区4家酒行购买多种高档洋酒，后以进口酒为“无中文标识”“过期”商品为由，提起4起诉讼，请求10倍价款的赔偿金(总计80万元，最高一笔达75万元)。此间，任某曾向食品药品监督管理部门举报并收到已对商家进行行政处罚的回复，且其于各地提起多宗关于产品质量、食品安全问题的诉讼。一审法院以原告的打假牟利行为否定其为消费者；认为《食品安全法》中的惩罚性赔偿应以消费者所受的实际损害为要件；同时指出，原告的多宗索赔诉讼足以表明，其对标签等问题的认知能力高于普通消费者，被误导而做出错误判断的可能性较小，且其行为违背了诚信原则，浪费了司法资源，不应倡导。任某不服裁判结果提起上诉。二审法院以任某不具有消费者身份为由驳回上诉。任某不服，请求再审。再审法院(仍是二审法院)认为，经营者未履行进货查验义务提供相关商品合格证明文件，属于销售明知不符合食品安全标准食品的行为；法律未对消费的具体形式、内容和目的做出限制，判断自然人消费者身份应以其需要购买、使用的商品而非其主观状态为标准；根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食品药品若干规定》)第3条、第15条的规定，经营者不可以以任某“知假买假”和获利目的作为抗辩理由，10倍惩罚性赔偿也不要求消费者人身权益遭受实际损害。据此，再审法院支持了任某4起诉讼要求10倍赔偿价款的诉讼请求(2)以上内容参见“任某与海某等买卖合同纠纷”(争议产品：洋酒，无中文标识、过期)，海南省海口市中级人民法院(2020)琼01民再4号、(2020)琼01民再3号、(2020)琼01民再2号、(2020)琼01民再1号民事判决书。。

对比以上两个案例可知，虽同属知假买假案，但最终的判决结果与理由却截然相反。知假买假者惩罚性赔偿请求的支持方与否定方所作的判决都有一定的法律依据与政策考量，双方争议之处主要体现在以下几个方面：

一是消费者身份认定。从两个案例的裁判思路来看，两家法院均以消费者身份作为索赔的资格要件。否定方以购买者的主观动机为标准，认定出于牟利而非生活消费目的的知假买假者，违背了民法的诚实信用原则，且最高人民法院也表明应逐步遏制职业打假行为(3)《最高人民法院办公厅法办函181号》函件中明示“逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。；肯定方主张以所购产品性质为判断生活消费的标准，主张即使知假买假者成为此类产品的购买主体，也不应该否认其作为消费者而应受到保护。司法实践中，一些法院亦从消费者相对于生产者和销售者概念、《消法》等相关法律的立法精神或价值等方面对消费者加以认定，从而肯定知假买假者请求惩罚性赔偿的主体资格。由此可见，对于消费者身份的判定，司法实践中的分歧主要集中于对《消法》第2条的理解以及相关法律的立法价值认知方面。

二是惩罚性赔偿的适用条件。知假买假者大多根据《食品安全法》第148条第2款(4)《食品安全法》(2018 修正)第 148 条第 2 款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金； 增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。与《消法》第55条第1款(5)《消费者权益保护法》(2013 修正)第 55 条第 1 款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。规定向法院请求10倍或3倍赔偿，其中关于“产品标识瑕疵”的除外适用与“欺诈行为”的认定在司法实践中存在较大分歧。对于非食品领域的“欺诈行为”认定，案例1中，一审法院认为经营者明知产品存在缺陷而销售属于欺诈行为，而二审法院却以知假买假者未陷入错误认识为由判定经营者不构成欺诈行为。食品领域，《食品安全法》第148条第2款规定了10倍价款赔偿的除外情形，要求同时满足标识瑕疵“不影响食品安全”和“不误导消费者”两个条件。而案例2中一审法院仅根据知假买假者多次索赔经历认定其对标签问题具有较高认知能力从而不会被误导，这显然是不具说服力的。况且，标识瑕疵除外条款的规定对象为实际或潜在消费者，是否会对消费者造成误导应根据一般人的认知能力而非个案中的消费者主观状态做出判断，否则难以把握认定标准。因此，标识瑕疵不影响食品安全是食品药品领域惩罚性赔偿的除外情形的适用前提，实践中仅以知假买假者个体具有较高的标识认知能力为由不支持其赔偿请求是有失偏颇的。除此之外，也有争议集中于食品领域的惩罚性赔偿是否以实际损害结果为必要条件(6)如重庆市第四中级人民法院认为：“……不依法进行标注，侵害了消费者知情权与选择权，涉案茶叶不符合食品安全标准，致其购买后不能使用，造成购买价款损失以及误工、差旅费等损失，已实际侵害了财产不受损害的权利。食品安全法的惩罚性条款是以存在生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品的违法行为为适用条件，并不以造成人身损害为其适用条件。且从惩罚性条款的立法目的考量，主要在于激励消费者主张权利，从而有效遏制相应的不法生产和经营行为，如果以食品食用后造成人身损害为适用条件，将极大降低其遏制不法行为的功能”。参见“冉平川与邓德波产品销售者责任纠纷案”，案号为(2020)渝04民终548号。而四川省绵阳市中级人民法院认为：“……未举证证明其因食用案涉产品对其人体健康造成了损害，也未提供证据证明案涉产品存在食品安全风险，其亦应依法承担举证不能的法律后果”。参见“龙某某、三台县众信堂医药连锁有限公司产品销售者责任纠纷案”，案号为(2020)川07民终1464号。。肯定者主要以《食品安全法》第150条第2款(7)食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。作为判决依据；否定者根据《食品药品若干规定》第15条(8)《食品药品规定》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。认定食品安全法的惩罚性条款并不以造成人身损害为其适用条件，并从惩罚性条款“遏制不法行为”的立法目的做出考量。当然，后两类争议并非买假索赔型案件中所特有的，其普遍存在于所有涉及食品药品10倍索赔的案件中，因此笔者不在本文做重点论述。

综上，实践中关于买假索赔请求的态度分歧主要集中于知假买假者是否属于消费者、经营者“欺诈行为”如何认定两个方面。两类分歧主要源自法律规定的模糊、缺位或冲突，以致于司法实践中不同法院各执一词，司法人员具有过大的自由裁量权，极易滋生权力寻租空间；对于打假者来说，不确定的司法态度可能会增加其打假成本，但更容易驱使其集聚于索赔受支持的法院地区，较大的案件压力也可能成为法院态度由原本支持转向不支持的主要原因，从而裹挟司法。因此，从司法正义的角度看，亟需建立一套统一的裁判标准。那么，在现有的相关法律规定下，对于“买假索赔”，法院应该持一种怎样的态度，这种态度需要考量的因素有哪些，本文旨在通过对这些问题的分析，探讨完善知假买假行为的评价机制与惩罚性赔偿的适用方案。

二、买假索赔的理论争议及其原因

通过第一部分的分析可以发现，当前司法实践中对于买假索赔问题的争论焦点集中于两方面：一是知假买假者可否被纳入消费者行列；二是对于“欺诈行为”的认定。与此同时，理论界也有着不同的观点，学者们也试图从不同的角度对这两个问题作出回答。笔者试图整理学界中各学者的不同见解，分析这些争论背后的原因，并再次尝试对这两个问题深入探讨。

(一)理论争议

买假索赔行为获得支持的前提在于承认知假买假者的消费者身份，随之分析该买假行为是否符合惩罚性赔偿的适用要件。根据《食品药品若干规定》第3条，知假买假不影响消费者维护自身权益(9)参见孙军工：关于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的新闻发布稿，载最高人民法院网:http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6036.html.。据此判定，在食品药品领域，知假买假者可以适用惩罚性赔偿。由此，相关的争论焦点落入对“欺诈行为”的认定方面。

1.知假买假者消费者身份之争

对于知假买假者是否属于《消法》中的消费者，学者们从不同的角度作出了回答，笔者将其归纳为以下两个方面：

其一，法律文本角度。一些学者严格遵从法律条文，依据《消法》第2条得出结论，即只有符合“为生活消费”条件才可被认定为是消费者；但对于“生活消费”判断亦存在分歧。杨立新和梁慧星老师根据购买者的购买动机和目的来理解“生活消费”，认为“买假索赔”显然超出了“为生活消费需要”的语义范围，故而知假买假者不应受到消法保护[1-2]；王利明老师从购买者是否转售来界定“生活消费”，即任何人并非专门从事商品交易活动，其购买商品或接受服务的目的不是为了再次转手，该人便是消费者[3]；刘保玉、魏振华教授以购买者是否形成组织以及购买目的来判断，进而主张不宜以全有或者全无的方式对知假买假者的消费者身份加以判断，应加以类型化区分[4]。

其二，法律功能角度。一些学者从法律功能的角度，结合《消法》的立法目的和惩罚性赔偿制度的主要功能对“消费者”的内涵及外延进行明确。郭明瑞老师认为，《消法》的宗旨在于保障交易双方的平等和交易的公平，知假买假者因其“知”便不处于信息不对称的弱势地位，除法律特别规定，不受《消法》保护[5]；熊丙万老师主张不能采取一刀切的做法，简单地作出肯定或者否定的回答，否则将浪费买假索赔者在治理消费市场上的积极功效，或者激励“造假买假”等有害行为[6]；应飞虎老师从行为效果的角度，认为消费者概念的争议涉及政策判断的问题，应审慎权衡利弊，不可仅从语义上解释而将知假买假者排除出消法的保护范畴[7]；葛江虬老师基于《消法》中惩罚性赔偿制度的威慑与制裁两大功能的实现需要，得出应当有条件地支持买假索赔者成为制度功能的执行者的结论[8]。

由此可见，从法律文本方面出发，争论主要集中于对“生活需要”一词的理解分歧上。以此方法判断消费者身份，主观性较强，司法人员于实践中依旧难以合理准确把握，以致同案不同判现象普遍存在，偏离《消法》的立法原意。正如梁慧星老师在谈及立法背景时所言，制定《消法》第49条时，的确不曾预见以牟利为目的的买假索赔现象出现[1]。也就是说，《消法》忽视了购买者“索赔目的”这一灰色地带，仅考虑到“营利目的”和“消费目的”两种可能[9]。因此，仅根据《消法》第2条文本内容进行解释，恐怕难以契合《消法》的立法原意，更无法正确发挥《消法》的法律功能，在说服力、精确度及合理性方面均有不足之处[8]。笔者认为，法律概念并非一成不变，但是法律的调适功能是相对稳定的。随着市场经济的发展，形式上的法律概念将具有不同的内涵，如金融消费者的出现。这些新生事物的出现促使我们重新审视那些约定俗成的认知，并赋予它们时代的内涵。因此，对于法律概念的解释不能仅拘泥于形式，我们应该基于《消法》最本质的立法原意，同时立足时代的需求，从法律制度功能出发去探讨“消费者”的内涵。当然，这种功能主义的分析方法是基于法律文本初步的形式化解读，在关注“消费者”内涵本身的同时，前瞻性地考虑对消费者内涵的不同界定所可能产生的后果[6]。

2.对欺诈行为的认定

《消法》第55条第1款明确了欺诈行为作为该条款适用的重要条件，但对于应当如何认定，《消法》未作具体规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)对欺诈行为作出了与民法中欺诈等同的解释，即必须满足消费者被诱使做出错误意思表示的要件(10)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行》)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。；原工商行政管理总局亦发布文件规定，实施文件中列举的相关行为的便属于欺诈行为(11)2015年3月15日发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条规定：“经营者有本办法第5条第(1)项至第(6)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。”“经营者有本办法第5条第(7)项至第(10)项、第6条和第13条规定行为之一的，属于欺诈行为”。。据此，消费者的主观故意要件在“欺诈行为”的认定中，便被弱化或者无视了[10]。

对于以上不同机关的不同态度，有些学者根据体系解释，认为最高院出台的司法解释的效力高于原工商行政管理局颁发的行政规章，故消法中“欺诈行为”的认定应与民法中的欺诈概念作相同的解释，进而得出买假索赔不应受到支持的结论[11]；也有一些学者从语义上解释，指出“欺诈行为”当然不等于一般民法上“欺诈”，其仅指经营者一方具有欺诈主观故意与欺诈具体行为，即欺诈行为属于单方行为，不必考虑消费者的主观状态[12]。笔者赞同这种观点。“欺诈行为”实际上并不包含消费者受到诱导作出错误的意思表示的要件，不可因为知假买假者的“知”而将其排除在《消法》第55条第1款的保护范围之外。首先，于惩罚性赔偿制度的总体功能观之，经营者所实施的欺诈行为是面向社会上的广大消费者而不仅仅是某个人或某个群体，维护消费者的整体利益也即社会公共利益乃为惩罚性赔偿制度制裁与威慑经营者不法行为的最终目的。也就是说，惩罚性赔偿的制度功能不同于私法的一般功能，对于“欺诈行为”的认定也不必要与民法保持一致。其次，就概念而言，将《消法》中的“欺诈行为”等同解释为民法上的“欺诈”，难免有混淆两者基本概念之嫌疑[4]。一般认为，民法上的“欺诈”有四个构成要件：(1)欺诈故意；(2)欺诈行为；(3)因欺诈陷入错误判断；(4)被欺诈人基于错误判断而作出意思表示。可见“欺诈行为”仅为“欺诈”的构成要件之一，如将两者等同，当然违背了民法概念的一致性而形成形式上的逻辑错误。再次，《消法》第1条说明该法不仅是为了维护消费者权利，还承担着维护社会经济秩序的社会功能。因此，将“欺诈行为”理解为经营者的单方不法行为，有利于制裁经营者不法行为、形成充分的制度威慑力，从而保护消费者合法权益、净化市场经济秩序，符合《消法》的立法目的，并无不妥。

(二)争议产生的原因

为何同一法律体系下，对于买假索赔者是否属于消费者以及《消法》中“欺诈行为”的认定，不同学者会得出不同甚至相反的结论呢？欲回答这一问题，我们须回到争议之源头。笔者认为，这些争议的背后，不仅仅是学界与司法实践中对《消法》所规定的“为生活消费”和“欺诈行为”的不同理解，更多体现的是对《消法》法律属性、惩罚性赔偿制度功能、公权执法与私力执法的态度以及知假买假的社会效果上的分歧。

1.《消法》的法律属性认定

首先，一个绕不开的问题为《消法》私法与社会法属性之争。正是基于这一分属定位，买假索赔者可否受《消法》保护才出现重大态度分歧。将《消法》作为私法的学者更多地从民法角度解释消费者与“欺诈行为”，更容易得出买假索赔者非消费者，且不应受到支持的结论。如郭明瑞老师与李仁玉老师都将《消法》归于私法，主张买假索赔者违反了诚实信用这一民法“帝王规则”，故不应被纳入消费者范围之内[13]。而认定《消法》具有社会法属性的学者更偏向于《消法》的社会功能，会倾向将知假买假者认定为消费者且可以适用惩罚性赔偿。如刘水林老师所说，《消法》中保护私法制度范式与新兴的经济法制度范式，不可全部遵循私法思维[14]。也就是说，《消法》具有一定的社会法属性，对于买假索赔的态度可不同于传统私法的解释[7]。

笔者赞同刘水林老师的看法。《消法》对处于弱势地位的消费者倾斜保护，体现了国家对市场经济秩序的干预[15]。从人性的角度分析，私法是国家体制下人性的第一次解放。它通过界定同质的人实现了人的事实人格的抽象，通过人格制度赋予个人生存所需的具体权利并确定人与人之间互相平等的关系。随着“理性经济人”“看不见的手”等理论假设的出现，新的人性矛盾和冲突于私法运行中产生，如形式平等所导致的两极分化，“理性经济人”假设下的宏观失序等。但根据私法自身逻辑建构，其无法通过自我“改良”进行自救，于是便出现了“第三条道路”的社会法[16]。社会法旨在维护弱者利益，增进社会民生福利[17]。在我国，经济法便属于这类社会法。从人性经济法的视角看，《消法》可归属于人性平衡法之列，是基于市场财富和资源占有的差异、个人智商与知识的悬殊、个性能力与技能的不同、社会分工形成的职业差别以及市场中的信息偏在，为了防止强势一方横行、平衡双方的利益，给予弱势一方特别的关注与保护的强弱平衡法[18]。由此可见，《消法》作为私法的补充，具有社会法属性的法律功能，其以实现实质公平为目的，调适的是市场主体之间的强弱关系，更多的是保护弱势一方，以实现人性和谐发展。当然，《消法》也受私法的诚实信用原则的约束，但是这种约束同时受制于其更为关注的社会实质公平、良好的市场秩序等社会利益的维护。在私法的视野下，并不倡导具体交易中的平等主体以不诚信对抗不诚信；而在《消法》社会法属性的整体视野下，制度虽不鼓励不诚信，但也不当然否定以不诚信对抗不诚信[7]。

2.惩罚性赔偿的主要功能

《消法》中的惩罚性赔偿制度是知假买假者赖以生存的制度前提，其基本功能与定位不同于私法中的补偿性赔偿制度。前者是基于消费者与经营者之间的强弱不对等关系而设置的，通过超出实际损失的赔偿金额来激励消费者积极与不法经营者作斗争，以实现制裁经营者违法行为的制度设计目的，从而对市场中其它的不法行为形成强力威慑。私法领域的补偿性赔偿是基于主体平等关系而建立，以“填平式”或补偿性的调整方法为原则，其责任形式多为修理、重做、更换、返还原物、恢复原状、停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。当然，前者依赖于后者而实现其功能，故从这一角度看，惩罚性赔偿具有一定的私法形式。惩罚性赔偿制度对经营者具有一定的惩罚性，根本上讲，其并非以保障单个受害者个人的权利和利益为目的，而是为维护社会公共利益而设[19]。换言之，惩罚性赔偿对于消费者来说具有激励功能，但对不法经营者的阻遏功能才是其最终目的，这种目的具有很强的公共性和社会法属性[7]。鉴于惩罚性赔偿与一般私法上的补偿性赔偿于功能定位上的本质差异，对于消费者和“欺诈行为”的认定，应区别于传统的私法体系语境。

3.公权执法与私力执法

有学者认为，打假与净化市场环境是行政机关的专属职能，买假索赔行为是在公权力领域内谋取私权利益，混淆了私权利和公权力各自的作用范围和空间[13]。但在当前共治格局的背景下，政府主导、市场参与、社会协同的治理结构基本成型，社会力量和市场主体的治理权之兴起，使“政府权力—私人权利”二元对立格局演化为“政府权力—市场权力(社会权力)—私人权利”三元协同的新格局。治理结构的新变化亟需与共治机制相匹配的新法理和新制度予以回应[20]。这至少说明了两点：(1)私人执法与公权执法并行不悖，虽然二者各有其专门领域，但其界线并非恒定。政府并非万能，由于市场信息获取、执法能力、公益性程度、执法效率等方面限制，其在打击假冒伪劣产品上的公权力威慑并不足以净化市场环境；在此情况下，应当允许私人执法力量进入打假领域，以发挥其维护社会经济秩序的协同治理作用，更好地完善社会共治格局。(2)推进政府、市场、私人三元协同的共治格局，允许多元利益主体的存在为题中之义。政府、市场与私人有其各自的利益追求，共治中难免产生不同的利益冲突，如何平衡这些利益冲突才是社会共治的关键。

4.知假买假的社会效果

反对买假索赔的学者多数对该行为所产生的社会效果持质疑的态度，主要理由为：(1)知假买假以牟利为目的，出于成本与利益的考量，其打假重心多集中于中文标识与说明书瑕疵等对产品质量无实质性影响的领域，打假对象多为知名商家，打假人关注的并非真正危及公众健康的假货市场。大量的职业打假人冒充弱势群体而滥用权利，最终损害的是消费者群体的正当权益。(2)法院受理的大量消费者索赔案件多数由打假者提起，滥诉行为普遍，严重浪费司法资源，以致原本稀缺的司法资源难以有效保障真正消费者的切身利益。不可否认，知假买假行为的“逐利”动机很容易使其走向“假打”“制假售假”的异化之路。一项制度或政策的确定必然是有利有弊的，我们正是通过对利弊的衡量作出选择。基于牟利的知假买假行为所产生的弊端固然存在，但也不可完全消除其所带来的正面效应。在此，客观认识买假索赔的社会效果极为必要。从社会效果来看，支持买假索赔具有加强消费者的维权意识、鼓励民众打假、依法打击经营者的违法行为、净化市场、维护消费者权益的积极作用。买假索赔的弊端从反对者的观点中可见一斑，但笔者对于该弊端有不同看法。首先，部分知假买假者(例如具有较高辨识能力和较强技术支持的职业打假人)虽然未必是弱者群体，但其打假行为客观上有利于弱势群体。且从总体的地位和态势来看，职业打假未必处于强势地位。其次，知假买假索赔案件的大量增加正说明我国假货泛滥的市场现状，也说明了行政执法的效果不佳。稀缺的司法资源更应该保护弱势的消费者，以此理由禁止知假索赔有失偏颇。再次，“逐利”是市场主体作出行为的内在动力，从“理性经济人”理论出发，任何市场主体都可能面临类似的异化风险，关键是这些风险能否通过一定的制度设计加以抑制或避免。

三、买假索赔的正当化及其限制

作为上层建筑的法律制度不是一成不变的，在出现特殊情形导致制度可能变迁之时，应该对制度、制度环境及出现的特殊情形作综合全面的研究，而非仅仅纠结于固定的法律文本[21]。基于《消法》法律属性、惩罚性赔偿的制度功能、公权执法与私人执法以及买假索赔的社会效果，笔者认为知假买假应当有限制地适用惩罚性赔偿。

(一)买假索赔的正当化

从买假索赔的社会效果分析，共治格局下的公权执法与私人执法并行不悖。一方面，公共行政执法难以有效发挥其监管市场、遏制假货泛滥的原本职能；另一方面，知假买假者群体作为私力执法的代表，他们以各种渠道获取信息资源，以“知假买假”来打击“售假”行为，有效地维护了市场秩序与消费者的正当权益。但由于职业打假以营利为目的，必然产生不利于市场秩序的负面效果，如“假打”“制假售假”等行为。因此，如果全面否定买假索赔，代表消费者的私力执法群体将无法发挥其维护市场秩序的作用，仅依靠公共行政执法无法有效遏制假货泛滥，消费者合法权益将难以得到保障。如果所有知假买假者进入消法的保护行列，也将面临着这些打假行为异化所产生的负面效应。由于人性中的“逐利”本能，考虑到“真打”的成本与收益以及法律对异化行为的默许，这些行为必然呈现泛滥趋势，可能使正常的市场秩序面临更多的问题。因此，《消法》不应全面禁止也不应全面支持知假买假者的索赔要求，而是应当采取有限制支持的态度。

就知假买假的消费者身份来说，由于对“为生活消费”的理解存在较大分歧，仅从法律条文解释不足以得出令人信服的结论。从《消法》倾斜弱者的宗旨分析，形成组织(12)这种组织的判定可借鉴刑法中的犯罪组织中的“组织”。刑法中的“组织行为”基本表现形式包括组建行为、领导行为、策划行为与指挥行为，组织者与被组织者之间通常存在指挥、雇佣与控制关系，而且组织行为与结果之间存在因果关系。参见任毅:“刑法中的组织行为研究”，西南政法大学2014年硕士学位论文，第13-20页。或公司的知假买假者具有专业性且信息资源丰富，相较于经营者并非处于弱势地位，不应成为《消法》的保护对象；以个人为单位的知假买假者，即使部分人以打假为业，具有一定技术优势，但相较于经营者仍处于弱势，应当被视为消费者而受到《消法》的特别保护。

根据现行法律规定，买假索赔行为要获得支持，以个人为单位的知假买假者还必须满足惩罚性赔偿的适用要件。从消费者的角度来说，“欺诈行为”是否意味着消费者必须符合民法上的“欺诈”要件之一，即受经营者诱导而作出错误的意思表示，《消法》未对此予以明确。但从语义上解释，将“欺诈行为”作一般解释，即经营者明知商品或服务不符合标准仍然进行生产或销售而不考虑消费者利益的主观状态，是符合《消法》“保护消费者合法权益，维护市场经济秩序”的法律功能的，同时也符合惩罚性赔偿的激励与惩罚的功能定位。而将“欺诈行为”等同于“欺诈”，违反了形式逻辑的要求。由此可说，《消法》中惩罚性赔偿的适用条件为：(1)经营者为消费者提供了商品或者服务；(2)提供商品或者服务的过程中，经营者确实存在欺诈行为；(3)消费者提出3倍价款赔偿请求[22]。从其适用条件来看，只要是消费者，就具有请求惩罚性赔偿的资格。根据《食品安全法》第148条、《食品药品若干规定》第3条的规定，具有消费者身份的以个人为单位的知假买假者也可以据此提出惩罚性赔偿的请求。

(二)买假索赔的适用限制

当然，买假索赔者绝不是理想的“公共卫士”[9]。当未来公权的能力很强、公益性程度很高，市场主体能够普遍恪守诚信原则，消费欺诈在我国并不严重时，市场也不再需要这类群体的存在，买假索赔将不再有生存的空间。但在当前市场假冒伪劣之风盛行的时期，知假买假者的力量不可或缺。为了更好地维护市场整体秩序，应当从制度层面上对知假买假行为予以引导与规制，更多地发挥其积极作用，抑制其消极影响。

1.完善举报奖励制度

在市场中，职业打假人往往比行政机关掌握着更多的市场信息，如果能够通过举报奖励制度加以引导，既能利用其信息优势，又能抑制其消极作用，将不失为一味良药。对此，我国《食品安全法》第115条第1款有相关的规定(13)“……有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。对查证属实的举报，给予举报人奖励。有关部门应当对举报人的信息予以保密……不得进行打击报复”。，同时，财政部、原国家工商总局、国家质检总局联合发布了相关文件(14)财政部、国家工商总局、国家质检总局联合发布了《举报制售假冒伪劣商品违法活动有功人员奖励办法》。，国务院食品安全委员会办公室积极出台了有关指导意见(15)国务院食品安全委员会办公室发布了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》。，还有一些地方制定了举报奖励的规范性文件(16)如《广东省食品安全举报奖励办法》《上海市食品安全举报奖励办法》等。。但是，这些规定要么过于原则，操作性不强；要么奖金的设计标准不够科学，知假买假者更愿意选择通过打假渠道来获取收益。故有学者据此对这一制度持悲观态度，认为在技术操作上难以达到制度所设定的效果(17)如应飞虎教授认为，举报的奖金设定标准在实际操作中难以完全反映在交易价格上，消费者往往获得很少奖励。[7]。笔者认为，制度的实施不在于一时之需，而应以长远的眼光加以评价。随着市场主体行为的不断规范化与社会共治的完善趋向，举报奖励制度将成为知假买假者最终的理性选择。因此，在社会共治逐渐推进的过程中，我国应当进一步健全与完善行政奖励制度，完善相关立法及其他具体的相关制度规定，使其在实践中真正得到落实。

2.适当调整惩罚性赔偿的适用范围

《食品安全法》10倍价款赔偿的规定出台以来，越来越多的职业打假者将其打假目标指向产品的中文标识或说明书瑕疵方面，而对真正涉及产品质量问题的领域，职业打假者往往避而远之。虽然《食品安全法》第148条规定了标签、说明书瑕疵的适用除外情形，但是在司法实践中对于“是否影响食品安全”“瑕疵造成误导”的证明存在一定困难。笔者认为，对此可以在技术上加以改进：规定食品标签和说明书中的瑕疵不适用惩罚性赔偿，但是因标签和说明书中的瑕疵而对消费者造成误导的，可请求依《消法》的3倍赔偿制度处理；对食品安全造成影响的标签、说明书瑕疵，可请求按照《食品安全法》的10倍赔偿制度处理，但这一证明责任应分配给权利主张方[7]。如此设计，可以促使知假买假者关注那些对产品质量有实质影响的领域，更好地发挥知假买假的维护市场秩序的作用。由于增加了买假索赔的难度，也有利于缓解法院的诉讼压力，节约司法资源。

3.完善相关的救济程序

大量的行政投诉与诉讼案件使得原本稀缺的司法资源难以有效使用，从而使真正的消费者维权受到影响。笔者认为，可以通过完善相关的纠纷处理程序及索赔程序，在涉及职业打假时，适当延长诉讼期限；明确要求职业打假者亲自出庭，否则需要承担诉讼不利的后果；监察部门应谨慎介入针对执法人员和处理结果的投诉，明显的个人违法行为等除外。通过这些程序设计，可以增加职业打假者的索赔成本，使其在打假索赔时更多地选择与商家和解等方式。

4.加大对知假买假者违法行为的惩处力度

受更大利益的驱使，一些知假买假者往往会采用制假售假、掉包等方式牟取不法利益；有些打假者会主动诱使经营者制假售假并以此索赔，甚至在索赔过程中出现一些威胁、恐吓或敲诈性的言行。对于这些不法行为，不仅应排除惩罚性赔偿的适用，而且应当根据《治安处罚法》及《刑法》的规定追究其相应的责任，并在适当时将其纳入社会失信人名单。

四、结语

当前我国市场中假冒伪劣产品肆意横行，各种有毒食品、“山寨”产品屡禁不止，尤其是“舌尖上的安全”难以保障，严重损害到社会公众的安全感与幸福感。在此背景下，“知假打假”作为一股私人执法力量，能够对市场行为产生一定的威慑力和监督作用，但如果不对其加以限制，容易造成私人权利的滥用，严重浪费社会公共资源。本文在文献分析的基础上，通过归纳当前理论界对于买假索赔的不同观点，分析这些观点分歧背后的缘由，从问题的原因出发，立足于法律功能主义的视角，试图论证知假索赔的合理性与合法性及其规制路径。当然，关于知假买假的非消费者的规范路径、《食品安全法》的惩罚性赔偿是否以请求主体的消费者身份为前提等问题，还需要学界与实务界进一步探讨。