营商法治环境建设中的预约合同效用分析——以内外制度变迁为视点

杨 彪，录睿琪

（中山大学 法学院，广东 广州 510275）

引言

作为资源配置的代表性工具，合同自身在工业化革命及信息革命的历史进程中，亦产生明显变化，权力与价格机制虽然仍为影响其运作的关键因素，但如何处理不确定情境下的合同签订及履行已成为新命题。在交易成本升高与主体有限理性的不确定情境中，合同虽为“个人行为”，但基于普适性规则的性质，其运行对营商法治环境的构成具有直接影响，即合同制度的规则构架将使内部互动行为生成外部的各异结果。相比于即期履行所有义务的完全合同，对未知风险可进行现时处理，并能持续激励投资的不完全合同，更符合新的契约履行情境，是当前经济发展所需的内部制度。

以建设工程合同、技术开发合同、国际贸易买卖合同等为例，皆受到来自自然、人为等多种不可控因素的影响，由于过程的高度不确定性，投入与产出在事前几乎无法被描述与预测，主体需承担的风险已明显阻碍了其缔约积极性，不利于推动商事合作及社会经济的发展。在此背景下，主体间针对关键决策的控制权成为博弈重点，该控制权不仅将影响合作的开启，还将决定事后效率的高低，因此对于商事交易而言，代表效率产出的关键决策控制权将变得至关重要。同时，营商环境作为合同运行所处的外部制度情境，只有良好的营商环境才能激励合同缔结，并推动政府在法律框架内为企业全生命周期提供稳定、透明、可预期的经营环境。[4]而当下预约合同便使双方合意得到提前确认，将不确定风险分散至履行不同阶段，使模糊的缔约条件未成为缔约障碍，成功降低交易成本且提升交易效率，契合商事交易中情境不可控的特点，有助于营商环境的制度优化。

国务院从2020 年1 月1 日起施行的《优化营商环境条例》，已正式明确政府要不断解放和发展生产力，加快建设现代化经济体系的任务与目标，其中第六章法治保障直接指出法治对改善营商环境的重要性。正如习总书记所说，“法治是最好的营商环境”①习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议（2019 年2 月25 日）上的讲话。，只有以高效的法律规范为基础，才能支撑起营商环境所需的法治氛围。从2020 年的《世界竞争力报告》来看，我国总体评价位居第31位，虽然国际竞争力保持快速增长势头，但仍存在政府效能较低、制度性交易成本偏高等问题，与世界第二大经济体的地位仍不相称。[5]121具体而言，法治化的营商环境是减少异议的有效途径，理应以保护产权、维护契约、有效监管、公正司法等为导向，完善社会主义市场经济法律制度，从而增进法治水平，其中契约维护通过保证契约的法律效力，降低商事经营中的不确定性与交易成本[6]，将直接起到推动合作的作用。

但营商环境建设作为当下国家经济发展的重点环节，难以运用行政治理的力量得到快速改善，而势必是一场融合于依法治国进程及全面深化改革过程的长期事业，法治环境建设同样将遵循中国特色社会主义法治建设的基本路径，即“渐进式”的发展路径。[7]行政机关、社会组织，甚至部分以企业为代表的营利性主体参与到市场秩序建构中，都需要在法律法规上找到权力行使的依据。[8]因此在鼓励交易原则的指引下，以对预约合同的确认为例，《民法典》合同编依然坚持维护自愿缔约、保障顺利履约、防范违约的目标纲领，旨在为主体降低交易成本，提供更为安全的交易环境。

对于社会经济发展而言，预约合同作为规制商事主体行为的典型内部制度，与国家主导的外部制度——营商法治环境之间如能形成利于经济增长的互补关系，那么被包裹于社会经济变革之中的营商法治环境建设才能走上正轨，达到法治的实质目的。通过对交易费用、关系契约、产权规则等概念的引入，使其成为构架契约维护的出发点，并为明晰预约合同对营商法治环境建设的具象效用提供了论证依据。

一、契约维护：营商法治环境建设的制度供给

根据世界银行《营商环境报告》，营商法治环境属于产权、税收、商事、法治、行政干预等营商制度环境中的一种，相对于基础设施、要素等硬性环境，法治环境属于影响民营经济发展的软性约束。[9]我国在明清商帮文化与开埠通商的外来冲击下，形成了独特的营商制度环境。而改革开放以来的市场经济发展已经证明，制度环境的优化不仅可以瓦解企业的寻租行为，节省企业制度性交易成本，更能影响商事主体的创新倾向。[10]同时，基于社会主义市场经济就是法治经济的事实，法治水平的提升无疑是优化营商制度环境的重点，再细化之，制度供给意识正是提升法治水平的关键。诺斯的意识形态理论即阐述了影响及改变个体及群体行为的意识形态，认为意识形态是个体用以降低决策成本的经济手段，并随着经验而转变，与公平等道德概念密不可分。[11]53契约维护，作为保障合同运行的制度统称，通过契约维护构建符合主体需求的制度，统合制度供给意识与需求，才能获得最优制度效益，助力营商制度环境中法治水平的提升。[12]

（一）关系合同的映现：推动合同缔结

契约维护的首要目标应在于推动合作。缔结合同便代表着合作关系的初步确立，对后续合同的履行具有深刻意义，而现实生活中混乱无序的缔约现象亟须一个科学规范的契约观。[13]市场经济的良好运行，实际就依赖法律将合同合理性进行“合法化”的过程，亦即对个体冲突提供整体解决方案的过程。时至今日，合同已经跨越时间空间的局限，处于复杂多元的利益关系网之中，作为社会运转的重要中介，只有首先保障及推进合同的缔结，才可对应提升法治水平。

黑格尔曾说，“一般人在日常生活中，不知不觉间曾为己所用的东西，恰恰就是他所真不知的”[14]52。合同的制度变迁正如黑格尔所言，虽然合同终日被主体所用，但其转型却发生于无形间，营商环境的急剧转变导致合同结构发生阶段性转变，又以持久渐进的形式改变着环境自身。虽然合同力图形成适于主体交易的社会秩序，但社会秩序变动发展的本质，意味着规制秩序的合同制度必然将伴随重建，以使社会规则符合社会秩序的内核。[15]6但不论合同制度如何随之重建，合同的缔结始终是商事主体间的首要关切事项，是营商法治环境建设过程中契约维护的重中之重。

基于宏观经济全球化及国内经济转型的背景，不仅政府与企业、自然人主体间，企业与企业间的合作模式产生较大变化，例如政府与企业间的PPP 合作模式，企业与企业间电子合同等形式的应用，而且伴随价值观念变迁的企业治理模式，亦呈现选择自由化、构造动态化、行为效率化、目的多元化等趋势[16]107，因此不论合作模式还是治理模式，实际都已转向服务于增进效率的动态调整思路。而合同制度所蕴含的契约精神，正是推动营商法治建设所需的基础价值，契约自由、平等、信守、救济的理念在社会转型时期，可以更好的指引主体在追求效率的同时兼顾安全，促进企业发展的同时增加社会财富。

随着契约自身愈发深入地参与社会，契约不仅需处理内部关系，更为迫切的是对外部关系的协调，即对事物本质的实践客观规律予以回应。关系合同就更关注交易的动态过程、现实情境及利益关系，因而其调整规范多由其关系性所生发，并不以法律规范为局限。在例如供应链交易、基础设施建设、商业特许经营、互联网交易等契约链大规模出现之际，我们应形成关系性、组织性，重在推进互信合作、维系合作关系的契约观，不仅以立法论的视角回应主体交易需求，还应从解释论出发关注适用规范的特殊性[17]，才能保障商事主体在前期进行大量投入后，即使面对不确定风险的冲击，依然能获得充分回报。就制度设计而言，主体需具备长期规划及灵活适应情境的能力，关系合同将更有利于复杂经济活动下的协作。具体来说，从个别性到关系性合同的演化，可发现不论是合同的缔结还是履行，都与传统合同一次性的完整统一不同，合同不仅根植于错综复杂的社会关系网中，而且当事人间通过合同的缔结亦形成特定关系，契约链已经成为普遍承认的概念，契约维护应吸收关系合同的优势，吸纳嵌入式关系以加速不确定情境中的合同缔结。

（二）交易费用的控制：减少交易成本

制度性交易成本的定义虽然从未被统一，但其实质即为企业经营在处理公共制度关系过程中所形成的支出总和，受制于政府的制度性安排且影响着自身绩效，在当下契约链的交易费用中所占比例愈发突出，因而不论是交易主体为了满足自身盈利目的，还是政府为了改善营商环境，降低制度性交易成本都是其应有之义。通过制度，主体的行为受到约束，建立起一致的可行秩序，其中正式约束即为政治规则、经济规则与合同，非正式约束则指长期形成的文化习惯与意识形态[18]，虽然在改善过程中正式约束比非正式约束更为昂贵，但却更为直接与彻底[19]。同时，制度变迁的无法避免，使交易主体的认知危机、环境的不定期变化等就需要关联博弈的体系化引导，只有整体化的制度安排才能使多个域之间形成有机互动的关系，促使交易主体于技术环境、跨域互补性决策、主观推断等之间形成认知均衡。

对意在利用威慑进行功利计算的经济性关系而言，Williamson 基于交易成本的视角指出，只有与交易特征相适应的合作治理模式才可减少交易成本与机会主义行为。[20]质言之，制度结构的调整将提高或降低给定合作及专业化水平下的交易成本[21]7，起到影响企业绩效的作用。合同作为法律规范的一部分，于事前事后为主体构建清晰的行为规范，在事前承接及约束主体的意思表示，事后则通过违约惩罚与救济机制，抑制寻租与机会主义行为的意愿，对降低交易成本起到切实可行的成效。但当合同无法协助主体解决不可预期的交易风险时，就会导致制度性交易成本的上升，因而通过合同自身的转型，以法治变迁的形式向社会提供一套提升现有资源配置效率的制度安排[22]，不失为理性科学的治理方向。

与工业时代相比，网络技术的应用虽然使远程交流与交易成为可能，减少了交易成本，形成了明显的“现时化”特点，但即使信息沟通的成本大幅度减少，空间集聚现象依然存在[23]56，因而为了实现社会经济高速且可持续的发展，契约链的缔结与履行仍需依赖于合同的规制。但基于现时化的影响，契约链亟须特定新型规范的治理。至于当前营商法治环境建设中的契约维护，正是降低制度性交易成本的重点领域，通过得当的契约维护手段，将引导市场主体从寻租转向寻利[24]，以降低要素获取中的制度性成本，达到提升经营绩效的目标。

此外，契约维护中合同制度的转型如若能平衡市场与政府间的关系，那么政府治理能力的上升也将同步带动法治水平的升高。归根结底，营商环境的状态实际亦依赖于政府对市场的规制。合同作为营商主体对制度需求的“风向标”，能较好地结合主体的交易需求与政府的治理重点，并顺势将政府治理效果纳入评价体系予以监督。契约维护与法治水平、预约合同与营商环境之间实质为互动协调的关系，国家行为亦可激活内部制度的更新，只有制度与政策同步演变，才能实现制度的设计目的。制度性交易成本作为主体缔结合同后的最大“阻碍”，唯有法治的框架才能满足主体减少成本的目的。

（三）产权规则的揭开：激励专用投资

自从产权制度被揭开，私有产权的界定便与国家规制产生联系，国家对产权规则的维护旨在实现收入最大化，预约合同与营商法治环境间的互动即为这一理论的缩影。传统合同中多以由产权者获得剩余控制权的方式，提高其在重新协商中的地位以推进合作，但已较难适用于多样多变的交易市场，因此从制度设计考虑，将重新协商以内在程序化的形式予以确认，减少合同外重新协商中结果不明而导致的多余成本支出，才能提高合同的实质履行效率。随着对产权与绩效关系的分析，产权谈判与界定对交易的重要性愈发明显，当事人对相对产权的争夺借由合同逐步展开，专用性投资的做出因此对产权所属发挥关键作用，影响着私有产权的资源配置效率。换言之，通过合同这一产权安排当事人所处的外部不确定性，将演变为内在化成本，契约维护即旨在以恰当的机制设计，使内在化所得大于内在化成本，生成与不同资源性质相匹配的产权形式。

对契约维护而言，保护并控制资产专用性投资及实现提高经济效率的目标，应是现存的普遍价值取向。具体而言，适当水平的资产专用性投资，才能保障占有正义与生产正义的实现，因此通过契约精神的嵌入，营造信任、诚信、自由的合作氛围是当前的可行路径。专用性投资的控制之所以在当前营商法治环境建设中尤为重要，原因在于专用性投资做出后将可能成为沉淀成本，形成可信性承诺，继而生成主体所需的经济租金[25]，因而在不完全契约条件下，基于当前投资决策将影响到未来租金收益的事实，主体后期很难持续进行投资，沉淀成本在带来竞争优势的同时，还将形成专用性投资风险，致使市场失灵。同时，资产专用性包含有形、无形、政府规制形成等多种形式，不论是对特定设备的购买还是对人力资源的投入，又或者政府管制导致的专用性投资，都将使主体对剩余控制权的争夺更加激烈，继续投资及平稳履行的可能性将大大降低。加之交易成本的存在，主体退出合同的难度也随之升高，这都将给合作增添不小的阻碍。

此时，契约维护通过合同机制设计对资产类专用性投资的控制，将逐步消解一方主体对未来租金收益的优势，继而为主体营造出可讨价还价的公正交易情境，长期以往，契约维护的实质效果即演变为社会法治水平的体现。即言之，法治不是简单地对应“法律是什么”，而是法律应当是什么的问题，是一种政治理想或元原则[26]261，特别是营商法治环境建设中的法治水平，更意味着制度应具备打破准入壁垒、弱化信息不对称、防止机会主义行为的能力。因而对资产专用性投资的限制，是提高交易效率、维系高法治水平的内在要求，理应在契约维护中得到重点体现。

二、预约合同：现代契约维护的新范式

对于社会发展而言，契约维护水平大致能代表法治水平，而合同制度则类似现代社会契约维护中的原点，预约合同是营商法治环境的给定情境下适合于长期性交易的治理结构。作为传统合同制度在当代的变迁成果，通过新的制度安排，对主体偏好、信息不对称、投资不足、信用危机等问题形成实质改善，推动营商环境的革新。

（一）决策锚点的形成：切合有限理性

传统交易中当事人偏向于依赖承诺机制，制订切实可行的静态计划，从而按计划严格执行，但目下的交易环境中主体面对不可预见的跨期风险，明知个人无法予以精准处理，因而偏向于仅制定当前确定可执行的内容，先行做出部分确定可行的承诺，而将具体风险留待协商处理，以贴合自我控制问题。预约合同正是从此要义出发，在合作决策中以部分承诺的形式发挥稳固的锚点作用，较好地固定了投资、减少了违约行为，从而引导后续履行的稳定进行。

首先，以事前自我约束锚点的形式，使当事人以此为边界形成稳定的自我约束。相比传统完全合同中的承诺机制，预约合同中当事人做出的承诺由于其留白的存在，表面上看似不足以起到充分约束，但却基于部分承诺中已包含的“核心事项”，而使当事人对合作实际已生成充分信赖，再加之其意定约束力而形成了稳定的初始安排。该确凿的基础默认值，减弱了由主体证实偏见引发的消极被动态度①证实偏见为一种只寻找与自己最初直觉或假设相符的信息而忽略或无视其他信息的倾向。参见［美］凯瑟琳·加落蒂：《认知心理学》，吴国宏等译，机械工业出版社2015 年版，第207 页。，而解决了不确定情境中交易难以开启的问题。

详细来说，当主体缺乏对稳定默认值的归属感时，大部分当事人将选择拒绝接受还未发生的情境约束，普通交易主体亦是如此。因而良好的初始设置，不仅可以促使主体做出积极的事态评估，而且经由主体自身选择的行为安排，还能激励主体形成长期参与的态度②在关于储蓄问题的研究中得到了证实，在由Thaler 与Benaetzi 共同创立的“明天储蓄更多”计划中，经参与者确定的目标储蓄水平及同意每年由薪水中扣除一小部分后，即使他们什么都不做，但还是会继续储蓄。参见［美］彼得·戴梦德、汉努·瓦蒂艾宁编著：《行为经济学及其应用》，贺京同译，中国人民大学出版社2012 年版，第95 页。，减小中途违约退出合同的风险，为彼此的履行提供切实保障。申言之，初始设置为当事人带来一系列利于合作的默认行为，同时随着默认值的累积增加，提升了当事人积极决策的效率，突破了自我控制不足的局限，协助交易主体成功调和不确定情境与履行行为间的矛盾，因此就合同履行而言，预约合同无疑起到正向的锚定效果。

其次，预约合同为后续合同设立的特定履行偏好，令当事人在既有信赖的基础上得以进行高效协商，使弱势地位一方也能在稳定偏好锚点的辅助下，做出契合情境的决策。学者Wilson 的研究显示，锚定效应的大小与主体的认知水平息息相关，相关知识背景越丰富，锚值对主体的影响越小，而当主体对标的物了解甚少时，锚将作为自动机制的一种被启动，从而对主体的选择形成较大影响。[27]实践中认知水平参差不齐的当事人，以及强弱不同的主体地位，导致对标的物了解更为全面的主体将利用自身优势地位，做出更有利于己方的决策，而使相对方的利益受到损害。预约合同则以固定锚点的角色，决定着后续合同的履行内容、方式等要素，弱化了部分由当事人认知水平不齐而造成的违约风险。

迎合主体有限理性的本质，预约合同以部分空白的形式加速合作缔结，从而有效降低了原本更高的缔约成本，还以后续合同的锚点形式，对抗了人类认知中善变的天然偏好，形成了符合交易要求的稳定偏好。可以说预约合同凭借对权利义务的高效配置形成对风险的有效控制，即通过结合外部监督与内部协商的方式，提升了交易效率。[28]与此同时，部分跨期多变的交易类型对当事人提出着眼长远的要求，当事人基于潜在的可观收益，以长远利益为导向开始进行新的探索，而预约合同以偏好锚点的存在，将指引主体放在新问题上，始终就潜在风险进行新的协商，满足了主体新的制度需求。

基于交易主体的不同偏好及当前电子、信息、生物、新能源、新材料等新兴产业的要求，针对风险偏好水平较高的主体，预约合同既满足了其对潜在收益的期待，又激励了对交易的持续投入，提升了履约效率，同时还以持续协商机制完成对外在风险的内部调节，以精准的制度安排为交易提供了安全的履行场域，使当事人在较高风险偏好的影响下，不致过度而降低交易效率，自始至终平衡好风险激励与风险承担间的关系。对社会整体交易活动而言，符合当下鼓励科技创新、对外开放合作的趋势，将不确定情境中的风险负担以制度安排控制在合理范围，使交易主体能根据自身需求，以有力的风险承担机制为基础，持续产出优质产品。

（二）持续协商的嵌入：弱化“敲竹杠”风险

维系合作所需要的非正式制度中，信用是尤为关键的一种。以信用体系为代表的非正式制度，对合同的正向治理作用已显现无疑，2020 年出台的《民法典》亦传递了减少私法中法律介入的信号①例如，《民法典》第533 条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商”、第496 条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第304 条规定“共有人可以协商确定分割方式”、第306 条规定“按份共有中，两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例”等，都已明确传递了减少介入缔约及倚重协商的指导思想。，为非正式制度的广泛参与提供了可行性。预约合同相比传统完全合同而言，是否签订合同本身即为守信问题，因而声誉机制已经明显贯穿于预约合同之中，不论是缔约时的对象选择还是具体履行行为，对方的声誉始终是影响当事人决策的关键因素。反之，预约合同的履行与否亦可以成为交易主体的信用数据，为未来商业信用体系的构建提供支持。

现代社会中，鉴于信用的特定标识性及对整体社会经济资源的控制力，已逐渐形成一套独立的运作逻辑。信用资产越多意味着可被接受的负债也就越多，即自身可交换的社会资本随之增加[29]，因此信用作为个体履约能力的关键表征，成为社群中被评估的重点项目。通常而言，主体多从纵向横向两方面积累以提高信用，纵向是指交易主体在一段时间内通过重复博弈所形成的多次合作，而横向则指由个体与多个合作方的合作所积累的信用总和。预约合同作为主要依赖于当事人意思自治的契约类型，通过持续协商的重复博弈使缔约双方成为具有一致价值导向的共同体，使其于履约过程中纵向循环以增进信任。

展开来说，不确定情境使当事人形成动态博弈②动态博弈即为参与者的行动有先后顺序且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海人民出版社2004 年版，第235 页。，参与主体每次决策时都需考虑对未来对弈局面的影响，而实际只有在多次博弈情境中，参与主体才有可能真正着眼于长远利益，因此预约合同以重复博弈机制，起到了合理引导及有序推进合作的作用。不仅如此，于重复博弈中嵌入的持续协商机制，还使上一阶段的博弈在未改变下一阶段博弈结构的前提下，前后保持较高一致性，有利于合作的持续行进。此外，博弈在时间上的均质分布为主体做出合理决策提供了现实可能性，即当事人可以在下一阶段中做出最为贴合现实情境的决定。最后，由于重复博弈中参与人的总收益为所有阶段博弈收益的贴现值之和，即参与人想获得更多收益就需持续加大投入，预约合同便以此起到持续增进信任的实质作用。

重复博弈的进程不仅推动参与人以信用为履约背书，使跨期履行非但没有加大投机空间，还实则提高履行效率。以旅游中的商家宰客现象为例，正是由于大部分旅游仅且只有一次，因而部分商家在游客短暂的停留中选择背信，而“有借有还，再借不难”的俗语，则说明如果计划多次向同一人借钱，那么及时还钱——守信将是主体效用最大化的正确策略。当前市场交易早已从熟人社会转变为陌生人间的流动合作，缔约双方仅凭个人所得信息难以进行有效决策，而如将重复博弈运用于合同中，以正式制度改变博弈的预期收益，推动双方形成稳固的纳什合作均衡①在一个博弈过程中，无论对方的策略选择如何，当事人一方都会选择某个确定的策略，则该策略被称作支配性策略。如果两个博弈的当事人的策略组合分别构成各自的支配性策略，那么这个组合就被定义为纳什平衡。参见张维迎：《理解公司：产权、激励与治理》，上海人民出版社2013 年版，第87 页。，即当违约将受到来自制度的正式制裁时，背信的损失将使其做出理性的选择——守信。归根结底，双方对未来博弈结果的一致预期，使持续协商成功地增进缔约双方间的信任，并逐步构成专属于当事人的信用资本。

但预约合同在通过持续协商的重复博弈增进信用的同时，也加大了“敲竹杠”的风险，即由于事前专用性投资的存在，在信息拥有量相对一致的情形下将面对套牢、要挟等问题，因而预约合同中的留白亦需要适当填充。在不完全契约理论的影响下，自我履约逐渐出现在商事主体的交易模式中，由于交易复杂性及偶然性因素的出现，主体的真实需求难以由一次性的事先固定模式进行解决，且求助于法院等第三方的途径，出于诉讼、时间成本等原因难以适用，因而当变动因素出现时的现时化处理才是对交易主体最为经济的选择。此时非正式惩罚机制的存在，不仅为条款不明晰带来的风险提供了额外保障，而且当交易主体试图进行敲竹杠时，专用性投资及私人惩罚都将起到阻止作用，有效避免事后一方于履行情境改变时依据“明确条款”要求执行的“敲竹杠”问题。

将当下的交易特征与上述要件相对应时，可发现从时间要件上，当前普遍较长的交易时间决定了当事人多从长期利益的角度出发，并且自从信息不对称出现于重复博弈中后，声誉机制被证明即使于有限次重复博弈中也能发挥应有的约束作用。[30]从当事人主体要件出发，当下大多当事人已具备较强的权利维护意识，在被欺骗后多会采取行动对失德行为进行惩戒，除非在垄断情境中，当事人难以对市场参与者实施惩罚，其余情境均具备对违约方实施惩罚的可能性与积极性。再从声誉发挥作用所需的基本数据要求来看，信息时代更是提供了大量声誉机制所需的媒介，多样的媒体形式都为交易主体传递了信息，为其依赖的评价体系供应了丰富信息源。因此预约合同通过与声誉惩罚机制结合，解决了合同制度所诟病的事后难以保障义务履行的问题，弱化了敲竹杠的风险。概而言之，预约合同通过持续协商为合作形成重复博弈机制，继而信用的生成为自我履约机制奠定基础，都为高效、安全的营商环境提供了可行性。

（三）区间式履行的确立：化解信息不对称

合同缔结的目的在于联结有真正合作意向的个体，因而缔约双方都需以特定行为传递合作信号，使双方对彼此的意思表示形成清晰认知。传统完全合同中，双方在缔约阶段即已完成信号传递，通过协商确立了合作意向，而预约合同当事人对核心事项进行有效传递，“留白”则为对信息不对称的直接处理，通过留白起到弱化原本突出的不对称情境的效果。而区间式履行的模式则保证了对下一阶段变动信息的传递，即使发送信号的成本较传统合同更为昂贵，但却形成可持续交换信息并可更新判断的分离均衡②未拥有信息的人如何设计一个菜单，来进行信息甄别，使具有不同信息的人不隐瞒信息和行为，进而提高市场效率。参见［比］吉恩·希瑞克斯，［英］加雷斯·D.迈尔斯：《公共经济学》，张晏等译，格致出版社2019 年版，第225 页。，达到贴合情境进行决策的本质目的。

区间式履行的机制安排，为当事人传递出集中于当下而向未来推进的信号，降低了当事人仅着眼于眼前的投机可能性，激励其进行稳定的持续性投资，在信息不对称无法避免及商人的逐利本性前提下，区间式履行的模式使当事人成为高效的信号传递者，事实上降低了信息不对称带来的高缔约成本。尤其在当前普遍远距离、长时间的复杂交易中，当事人通常难以直接观察到对方的履行行为[31]，因而如果可以观察到参与人过去的历史行动，那么当事人可以基于对方上一次的选择而做出新的对应决策，即在对方欺骗自己时，也可以采取报复行为，改变了弱势一方单方面受损的情形，极大降低了信息不对称造成的消极效应。在双方都拥有“谈判砝码”的合作中，才可能出现帕累托改进。

合同作为对合作利益的分配机制，双方讨价还价的实质即为合作利益的争夺，所以在合作利益相对固定的情境下，分配问题对最终双方的实际产出具有较大影响，能有利于促进当事人合作积极性的契约部署，无疑将激励合作效率的提升，改善分配方案的合理性。契约设计如能使当事人形成稳定的一致合作目标，那么有利信息作为参与方重要的议价能力，弱势方便可以在履约过程中逐步加强议价能力，反之若没有未来共同利益的束缚，优势方必将拥有大多数的合作剩余。可以说为保障彼此间的合理信赖，建立有利于信息流通的信号传递机制，应是当下制度设计的要点所在。

除了缔结合同时的事前不对称，事后的信息不对称也愈发常见，委托代理理论便解释了事后形成的道德风险，其形成原因大致可以总结为四个：委托人与代理人间的利益冲突、委托人难以观察到代理人行为、代理人畏惧风险、代理人的责任能力不足。[32]271申言之，具体履行中当事人间必然形成的利益冲突，加之只能看见结果却难以看见过程的局限，导致当事人急于最大化自身效用而拒绝利于他人。尤其在当事人非风险中性而为风险规避偏好的条件下，隐性冲突就会大量产生。[16]273

但预约合同的当事人大多为风险偏好型，且通常为拥有充分履行能力的商事主体，因而畏惧风险及责任能力不足并不是造成道德风险的主要原因。形成事后道德风险的原因，仍是基于其交易活动明显的信息不对称特征，即在预约合同签订后的履行过程中，难以知晓对方具体履行情况的普遍现象，才导致增加了当事人伪装其努力程度的动机。换言之，事后道德风险的最主要来源仍是拥有私人信息的一方难以观察到对方的行为，基于此，在激励信号不足的情况下，才产生代理人不够努力所导致的隐性冲突，那么以得当的信号传递作为激励机制，理应能起到有效缓解道德风险的作用。

总之，在信息不对称情境中，由于有私人信息的一方与没有私人信息的相对方间，无法缔结包含所有可能性的合同，因而事后信息不对称导致的道德风险将很难避免，而预约合同由于变动因素的影响，在下一阶段的合作中事后信息不对称问题将更为突出。因此预约合同以现阶段的已有投入为激励信号，起到引导当事人继续履行的作用，为下一阶段的合同既提供了充分保险，又供应了降低违约风险的充分激励，使预约合同的机制设计具备兼顾交易安全与效率的功能。

（四）嵌入式关系的调节：保护事前投资

相较传统完全合同，由于信息不对称、不确定情境等的影响，内含变动因素的预约合同，实际使主体承担着更大的违约风险，而嵌入式关系则能起到明显正向激励效果。现下经济主体已不仅仅于经济交换域活动，社会交换域自身与经济活动的密切关联，使经济主体的决策行为需将社会关系纳入其中。具体而言，激励机制应起到推动当事人事前缔结契约及事后持续投资的两大目标，预约合同通过以未来签订合同为标的，使当事人做出可信赖的承诺，因而预约合同一经签订便为正式合作提供了宏观激励。同时，预约合同动态的重复博弈设计，亦使当事人于履行中形成嵌入式关系，从而以持续互动的继续性社会关系，成为针对商事合作的微观投入激励。

现如今当事人对履行灵活化的强烈需求，例如建设工程合同的实施过程中,设计师需对工程内容进行临时修改，因而得到其授意才能开始施工；而在雇佣合同中,雇主需要保留适时变更生产方法和重新调配劳动力的决定权，这些都使其对完全封闭的承诺开始刻意避开。因此与古典合同理论中主体的原子化和孤立性相反，现代交易中的主体已经由交织的社会关系而形成买方、卖方、企业主、雇员等多样的专业化交易角色，不同角色既代表着属于各自的权利义务，同时也形成了各自对风俗习惯、规范要求、惩罚机制等的不同认知，使合同受到承诺以外的众多因素的限制。

另外，由于初始安排的节点式意义，即使合同的正式成立不具有法律效力，但初始安排仍将影响当事人一方对待相对方的行为模式。当事人对多种收益与支出的估计多以与该参考点的比较为主，而合同成立的参考点恰好给予当事人充盈的话语空间，使其突破组织层面的约束，实现了合作关系从开放到封闭的转换。实证的结果也证明，当合同主体相信自身已处于一段正在进行的合同关系中时，将选择忽视一系列的自我保护性行为，例如增加条款、购买保险以及继续寻找更好的交易机会等，并且类似的倾向还存在于合同成立前后收益支出都相同的情境中，证实了部分参与人即使在合同的成立节点对交换行为没有实质影响的情况下，也将其作为重要行动参考点的做法。[33]因而，合同的成立对合作行进而言具有重大意义，预约合同在对合作予以及时确认的前提下，以嵌入式关系增加了“初始契约”的价值，在松弛型与紧密型契约的矛盾中①松弛型契约更具事后灵活性，但妨碍事前专用性投资激励，而紧密型契约激励事前投资，但可能是事后低效率的。参见卢现祥、朱巧玲编：《新制度经济学》，北京大学出版社2012 年版，第177 页。，基于当前契约的不完全性，以保护事前投资的机制设计，实现交易安全与效率间的相对平衡。

古典合同理论采用权利义务二元法，将权利义务以确定分量分配给当事人，从而按照既定安排完成合同履行，但随着交易所涉主体范围、内容的扩张，不同于权利义务明确的简单买卖合同，愈发紧密的共同利益联结使维系合作关系成为双方的首要目标，合同理论亦随之开始范式转换。Grannovetter 便从社会网络视角提出嵌入式关系[34]，对原子化的个人主义观点进行重新思考，认为社会关系网将对个人行为产生重要影响，其中不同类型的关系嵌入将对应产生不同结果，如社会性的关系嵌入与经济性关系嵌入，虽然都起到增进信任、降低成本的作用，但社会性关系重在持续互动与培养信任，而经济性关系意在利用威慑进行功利计算，而只有与交易特征相适应的关系嵌入模式，才可减少交易成本与机会主义行为。[35]47-49针对当下大机器时代效率优先的营商环境，紧密社会性关系的嵌入将增进主体间的信任，协助减少机会主义行为，尤其在重复博弈中，社会性关系的嵌入将引导双方形成互惠互信的履约氛围，从而降低部分协商成本，提升合作效用。

至于预约合同的制度设计，不同于一次性履行的个别性契约，以分期履行的形式将变动事项交予谈判，使当事人于协商中依次达成合意，继而随着履行的深入该继续性关系变得愈发紧密，成为推进合作的关键力量。不论继续性关系的具体内容为何，但嵌入于社会关系网中是不争的事实，预约合同当事人所处理的交易关系，正是由于其属性内容、机会选择、组织方式等的庞杂，才造成履行难度的增大，因而借由社会性关系的嵌入，当事人间将以互惠交换行为为主，系统性声誉的威慑也将有效制止其违约动机。同时，社会关系的嵌入与预约合同的变动情境相契合，为当事人形成借助现存关系，使未来交换以可预见模式发生的共同期待[15]7，因而事前投资的做出不仅将有利于当下利益的实现，而且对未来交换所得亦将产生重大影响。

一言以蔽之，社会性关系实质就是交易主体长期积累的社会资本，而社会资本正来自“持久的”及“稳固的”社会关系。[36]241-258该社会资本的生成，使双方当事人通过该非正式的网络达到凝聚信赖的目的，得以将节省的规范成本用于技术创新等核心范畴。而预约合同长期履行中所形成的继续性社会关系，与当前效率优先的风险社会相吻合，以社会资本的补充达到减少契约成本的目的，激励当事人关注未来交换，持续做出交易将来所需的投资。

三、营商法治环境：预约合同制度效用的映照

《民法典》第495 条将预约合同定义为“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。实践中预约合同所具备的优化合作进程、协助构建信用体系、弱化信息不对称、压缩投机空间等功能，以贯穿于缔约履约过程中的种种激励与约束，降低了交易风险，因此得到交易主体的广泛青睐。在当前我国经济发展的十字路口，市场主体能否在健康高效的营商环境中进行交易，是推动经济高质量发展的核心命题。合同，作为规范市场的代表法律制度，其对资源配置的界定及产权安排、交易成本的直接影响，必然将成为营商法治环境建设过程中的焦点，安全且高效的合同制度，将成为提升发展质量的着力处。预约合同则为营商法治环境与合同制度之间的中间介入者，使合同主体对他人行动模式形成一定程度的共同预测，对营商法治环境的建设目标形成激励。

首先，为了满足法治化、国际化、便利化的营商环境评价标准，营商环境法制体系的形成已刻不容缓，预约合同在推动商事制度完善的同时，填补了营商法治环境中的法律规则缺位，投合当前营商法治环境对法律法规“立改废释”的需求。对应市场环境、政务环境、法治环境的分类，《优化营商环境条例》等的施行实际针对市场及政务环境的完善，而法治环境的升级依然需依赖于《民法典》的实施与细化，即市场主体自身所需的高效缔结机制、稳定履行体系、可靠救济模式都应体现于《民法典》中。第495 条预约合同的确立实际亦为《民法典》中针对营商法治环境优化的代表措施，作为首次被正式确认的合同类型，其不仅是对合同制度变迁的成果认证，更是对营商法治环境优化需求的认同，应可以看作“立”中的及时雨，为商人主体形成“压力集团”，做出更为符合长远利益的措施提供制度支持。

长期以来，营商法制体系在传统完全合同及新古典主义契约理论“理性人”的影响下，缺乏可以治理跨空间、时间且情境化变动交易的制度类型。理性人并非完全理性的事实及完全合同的封闭性都在阻碍现代交易的进行，一个灵活且直面主体有限理性的制度框架呼之欲出。不同于民事主体，商事主体对合同的制度需求扎根于对掌握剩余控制权的可行性中，即对利润及资产用途的有力保障，而传统完全合同一气呵成的缔结及履行进程，并未给予商事主体形成随情境分配剩余控制权策略的契机，这对合作效率最大化及宏观营商环境的完善都将造成消极影响。因而目下营商法治环境对法律法规“立改废释”的重点，也应集中于这一领域，预约合同则以看似分裂实则整合式的缔结履行安排，即缔约+履行+缔约+履行的模式实际赋予商事主体随情境而转移剩余控制权的权利，达到了降低投机可能性及消解信息不对称的积极效果，长期以往该粘合营商环境实践的法制体系，应会与营商法治环境的优化环环相扣。

协商作为现代市场经济的核心环节，事关营商环境能否匹配交易需求。预约合同强调过程决策，将合同的签订过程复归为当事人之间的持续协商，而不是“一劳永逸”的固定性思维。《民法典》其实已通过多条规范表达了对协商重要性的强调，例如第533 条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。第496 条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第304 条规定“共有人可以协商确定分割方式”、第306 条规定“按份共有中，两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例”、第569 条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”、第972 条规定“合伙的利润分配和亏损负担，合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定”等等，都已传递了明确的减少介入缔约及倚重协商的指导思想，回应了信息社会中缔约履约阶段间的不同特点，缔约不再呈现节点式而是区间状，而履约已转变为持续不断的节点计算过程，遂对协商的强调亦是出于对缔约履约形态变化的契合。这些规定都为中国营商环境的改善提供交易基础规则支持。

其次，营商法治环境需对更高水平开放型经济新体制提供支撑，而新体制的形成势必将需要驱动系统，如缺乏与之匹配的路径依赖，那么新体制将难以确立。预约合同与建筑工程项目、科技创新项目等合作需求间的高度契合，实际为更高水平的开放型经济形成直接动量。建筑工程项目不仅工期长、耗资大，而且受人为天然因素影响较大，以PPP 模式为例，其旨在以政府与社会资本进行合作的方式盘活社会资本，打造高水平的开放型经济体制，但项目自身不可避免的变动性使合同履行充满不确定，结合不同地理位置的生态环境、土壤、降雨等因素，合作的缔结时间与项目的动土开工期之间便很难一致，加之开工后天气、相关政策的影响，工程的推进仍难以通过确定条款予以敲定，当事人无法在缔结+履行的合同架构中精准地维系合作。

同时，科技创新项目中涉及的大量技术开发合同、知识产权许可合同，同样与构建开放型经济体制的原有目标产生摩擦，技术开发过程中必须面对的未知性与知识产权许可过程中备案手续及知识产权有效性的变动等，都使当事人承担着与确定情境不同等级的风险。技术开发与知识产权许可实际上都意在促进技术创新与更新，反之，亦只有于开放型经济体制中才能实现技术的高效开发与流转，但传统合同的静态履行模式难以处理技术开发与知识产权许可过程中的更动，使当事人颇为被动。但预约合同以事前事后、缔结履行的相对分离状态，提升当事人面对不确定因素时的安全性，在交易安全的基础上使不确定情境中的平稳履行成为可能，实质提高了履行效率。质言之，预约合同对上述合作类型兼顾安全与效率要求的满足，为营商法治环境支撑更高水平的开放型经济体制提供了规则模版。

最后，构筑良好营商法治环境的目标还在于与国际接轨——稳外资。如若不能借助得力合作框架，那么吸引外商投资与长距离交易的运行都将成为空谈，而预约合同将为协助外资企业进行投资提供有力制度支持。同时，法制化体系的完善亦会对营商法治环境形成正向推动，缓解当前中外当事人合法权益难以保障的难题，营商法治环境的共有信念与预约合同的个体行动选择在此形成循环关系，个体通过预约合同对营商法治环境的建设起到直接作用。因而中外合作项目中，语言不通、时差、空间距离大、法律规则不一致、纠纷解决难等已突出存在的问题，只有在不断优化的营商法治环境中通过合同博弈才能逐步解决。

预约合同作为法治基础制度的一部分，以预订、认购、订购等形式为外资企业的投资奠定根基，相比直接签订合同而言，承诺一定时间内订立合同的制度设计，在弱化投资风险的同时缩短了事前协商期限，为吸引外资及加速投资合作效率起到积极作用。此外，预约合同完成履行后，外资企业将与中方在核心事项得到确认的前提下，就其余不确定因素进行后续协商，为外资企业创造了相对静态稳定的缔约情境，因而实现了营商法治环境的稳外资诉求。概而言之，合同的现代化转型与营商法治环境之间相辅相成，通过对预约合同内在机制与外部效用的分析，其作为社会转型与制度变迁中的代表产物，对营商法治环境的改良应能起到中流砥柱般的成效。

四、结语：合同内部变迁对营商法治环境外部演化的推进

本文对营商环境与预约合同的潜在关系进行了制度化场景分析，得出以下结论：

第一，对于合作决策而言，预约合同以良好的初始设置充当了决策锚点，不但对预约合同的履行形成积极约束，还为后续合同形成特定履行偏好，与营商法治环境建设所需的稳定要求相对应。在当下众多包含变动因素的交易类型中，基于预约合同的留白，反倒提升当事人的严谨度，加之已作出承诺带来的合理信赖，避免了当事人对未知情境的认知偏见，且于履行中以偏好锚点的高效规制，使合同履行更为平稳。

第二，预约合同典型的持续协商机制，为信号传递提供了可行平台，并以重复博弈结构，使当事人间的信任得到持续增进，进而成功接纳长远利益的未知安排，并得以保持长时间的有效参与，与营商法治环境建设的公平要求相对应。基于对未来盈利的期待，当事人不得不对当下进行充分贴现，配合以充足信用，使主体于公平基础上的最大化效用产出得以实现。与此同时，预约合同的顺利履行直观表明其“守信”程度，成为后续合同的信用资本，而大量结果的叠加依托于互联网平台，即可推动社会信用体系的构建，为营商法治环境的建设提供必需的衡量标杆。

第三，预约合同区间式履行的制度设计，有效弱化信息不对称的消极影响，使交易主体得以始终贴合情境进行决策，与营商法治环境建设所需的现时化要求相对应。商事交易愈发多变复杂的现实，要求主体必须贴合瞬息万变的情境，加之主体间、主体与外部环境间的信息不对称，预约合同以区间式履行对核心事项经由协商予以缔结，而变动因素则暂时不予履行的模式，使当事人在较为稳妥的情境中开启正式合作，推进合作缔结的同时，还有利于维系营商环境的长期安定。

第四，预约合同将不同于传统合同的承诺内容，与嵌入式关系相结合，更好地解决了激励与风险间的矛盾，与营商法治环境建设所需的高效要求相对应。未来签订合同的标的本身即为承诺，当事人实际做出对该“承诺”予以履行的承诺，使变动因素等不可置信的威胁成为可置信的条件，形成了一致的事先最优与事后最优。同时，继续性社会关系的存在亦极大激励了当事人投资的做出，声誉机制也起到减弱违约动机的作用，与营商环境中最为核心的效率价值相契合。

归纳而言，与传统合同相比，预约合同以区间式履行的形式，解决了不确定情境中难以开启合作的疑难担忧，使当事人基于对未来约定的信任缔结合作；持续性协商成为当事人的信用生成来源，使当事人在兼顾安全与效率的制度框架中完成交易；在当前及未来不断变换的营商环境下，对有限理性、机会主义、专用投资等交易行为变量进行了适当安置，抓住了交易的本质要求，使事实与法规间未出现断裂，是市场域中高效的博弈规则。对预约合同效用的解读，实际是对营商法治环境建设的新建议，既然营商法治环境对增进社会经济增长至关重要，那么个体行为所需的合同制度理应目标明确且高效兼容，预约合同正是与之相匹配的内部制度，对彼此关系的清晰认识还为日后二者间的互补配合提供了基底。