我国禁令救济之诉的竞争法边界研究——以华为诉欧盟中兴案为视角

杨茹凯，吕明瑜，谢思思

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

一、概念界定

标准必要专利(Standards Essential Patents)权人基于在相关特定市场某个领域的支配地位，其所持有的专利是其他主体进入相关市场必须取得实施许可的必要条件，同时经过了相关机构的公证，需要基于一定原则向标准必要专利权人缴纳专利许可费，使整个市场、技术标准化，也能提高整个行业的效率，增进社会福祉。但如果实施者与权利人未就该专利权的实施达成合意时，实施者使用该专利的行为会导致侵权，权利人就可诉至法院要求停止侵权、进行赔偿等，但往往标准必要专利权人处于优势地位，在专利费、实施附加条件等方面容易形成“专利劫持”，从而滥用市场支配地位，滥用禁令救济权，因而如何规制禁令救济权的边界显得十分重要。

二、研究目的

本文以华为诉欧盟中兴案为切入点进行研究，借鉴相关案例的经验，厘清合理使用禁令救济权与垄断行为的界限，寻求禁令救济之诉的规制方法，从而有利于增进社会福祉，找到一个协调双方利益与公共利益的最佳标准。

三、研究意义

我国有关于标准必要专利方面的相关法规政策，但是并不完善而且存在诸多问题，未对标准必要专利的定义进行明确释义，也未提到强制性标准。本文试图在强制许可制度中引入禁令救济规则，考虑到了主观情况，并对禁令权进行了限制，提出了许可费计算的方法，有利于促进禁令救济规则的完善，明晰禁令救济和合法竞争的边界，保护市场的自由竞争秩序和消费者福利，使知识经济时代下保持健康有序的竞争，从而持续化、规范化发展。

四、问题的提出

(一)案情简介

原告华为拥有一项“长期演进技术”的标准必要专利，并且被欧洲电信标准协会所认可，而且承诺遵循FRAND原则①进行许可。而中兴未经华为许可的情况下在相关市场上使用了“长期演进技术”，2010年11月至2011年3月底之间，原被告就中兴侵犯“长期演进技术”专利进行谈判，并试图达成基于FRADN承诺的专利许可协议，华为主张中兴提供许可费，但中兴提出进行转库里交叉许可，谈判最终未果。2011年4月28日，华为根据《欧洲专利公约》和德国《专利法》向德国地方法院起诉，请求颁布禁令赔偿华为因此而造成的损失[1]，而中兴则以华为滥用市场支配地位为由提出对禁令的抗辩。

(二)争议焦点

华为是否滥用市场支配地位，即是否违反了《欧洲运行条约》第102条，还有涉及其标准的确定、专利许可费是否过高等。

(三)裁判分析

2015年，欧盟法院在华为诉中兴案中第一次确定了标准必要专利授权谈判的程序[2]，结合《欧盟运行条约》，《欧洲联盟基本权利宪章》第17(2)条和第47(1)条，根据FRAND原则及欧盟法院确定的七点标准认定华为并未滥用市场支配地位，在橙皮书标准基础上，欧盟法院细化了SEP强制许可程序并提出了更多要求，如规定SEP权利人承担最先提供FRAND许可条款的责任，被诉侵权人仅能在拒绝原要约情况下方可提出新的FRAND许可条款等。而专利权人行使禁令救济权必须提前告知实施者并且有证据表明实施者已收到，基于FRAND承诺的协议已经采取了初步行动。判决结果则是驳回了华为的禁令请求而仅仅要求赔偿，笔者认为判决是存在粗糙性漏洞的，并没有厘清禁令救济之诉的竞争法边界，从而会导致三种不利的后果。其一，判决没有起到息讼止争的作用，可能会继续出现侵权行为；其二，纵容了专利侵权之风，尤其是当侵犯专利比赔偿侵权损失益处更大时，该判决便起不到保护专利权人的专利权的作用；其三，未体现创新与竞争的兼顾，也不能起到判例的示范之效。这也是本文研究意义之所在。

五、国内外标准体系

(一)德国“橙皮书标准”

德国联邦最高法院在审理飞利浦案时确立了“橙皮书标准规则”，首先飞利浦公司依据其所拥有的标准必要专利在相关市场已取得了支配地位，被告进入市场必须得到飞利浦公司的书面授权，但飞利浦公司并未基于FRAND承诺许可专利的实施，而且也未提供拒绝授权的正当理由，因而请求补偿的诉讼请求未得到支持。德国联邦最高法院审理本案时提出了被告的抗辩达到以下标准时便可驳回原告的禁令请求：首先涉及的专利须满足标准必要专利的构成要件；其次权利人没有正当的理由拒绝许可或者不完全实施[8]。

但橙皮书标准也有局限性：

(1)违反公平原则。该规则向标准实施者提出了过高的要求，而且“不可或缺”“不合理”等证明要求给专利权人留下了较大的回旋空间，证明责任过分倾向于保护专利权人的利益，容易导致专利劫持；

(2)违背效率原则。从第二款可以看出被告提出对禁令的抗辩需要充分证明原告在专利许可协议中存在不公正行为，如专利许可费过高、捆绑销售等行为，但由于被告往往处于不利地位而迫于市场压力签订合同，很容易造成被告方因高额的成本而放弃签订，从而不利于市场效率的提升。

(二)美国“四要素检测标准”

2001年，MercExchange向弗吉尼亚东联邦区法院提出控诉，认为eBay未经允许使用自己的标准必要专利技术“立刻购买”专利，结合其损害行为和造成的损失，认为eBay已经构成了侵权，要求认定被告公司专利侵权，并且要求向被告颁发永久性禁令。弗吉尼亚东联邦区法院认为专利有效且存在侵权行为，因而支持了原告的诉讼请求[9]。2006 年，美国联邦最高法院审理eBay案时推翻了原审支持赔偿颁布禁令的判决，要求美国弗吉尼亚东部地区法院在衡平法的基础上重新审判，并且确立了禁令救济权规制的“四要素检测”(Four-Factor Test)标准，“四要素检测”标准如下：

(1)损害客观已发生；

(2)不存在除禁令外弥补标准必要专利权人的救济方法；

(3)综合考虑了两方利益；

(4)公共利益保留。

(三)欧盟“先行裁决”和“避风港”保留

以FRAND原则为基础的在标准必要专利持有人和实施人之间达成的许可协议，不仅要体现公平和诚信原则，而且应当考虑反垄断法的要求，保证相关市场竞争的无歧视性，这也逐渐成为国际社会司法实践中的潮流。欧盟法院在华为诉中兴案中就先行裁决(Preliminary Ruling)提出：

(1)FRAND承诺是对标准必要专利权人的约束，同时也体现了诚实信用原则和信赖保护利益，专利权人应全面履行义务；

(2)FRAND承诺对实施者的就禁令救济而提出的抗辩限制。

欧盟委员会在“避风港”保留中对相关市场的力量分析进行了说明，主要是：

首先，界定相关市场，结合该标准必要专利给市场带来的“锁定效应”，分析其他市场主体进入相关市场的必要条件。

其次，通过上下游产业以及专利带来的效益比例计算相关技术市场的销售额。

最后，分析市场份额门槛。

在法规上，欧盟在相继颁布了《技术转让规章》、《技术转让协议成批豁免规章》、《技术转让协议适用欧盟条约第81条指南》(第81条指南)等对标准必要专利权在许可实施与转让上进行限制，并且在《制定标准必要专利的欧盟方法》详细规定了禁令救济的适用条件。

(四)日本模式

日本《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》[3]采用的是“背离宗旨说”，是日本公正交易委员会规制禁令救济权滥用的指导性文件，重视专利制度设立的宗旨，即在不滥用市场支配地位的情况下保护知识产权，促进经济的发展。而且日本在面临侵权方为避免专利侵权而重新设计产品时，应考虑到时间成本并作为裁量因素之一。日本关于标准必要专利的法律主要有《禁止垄断法》《国际许可协议的反垄断指导方针》《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》(新指导方针)等，对基本问题、案例实务、专利与技术秘密许可协议等做了详尽的阐释。

六、国内外裁判实务中的体现

(一)案例数量图表(1)部分案例资料来源于无讼网，以“标准必要专利”为关键词进行搜索，可能有收集不完全的案例。

(二)类似案例

1.华为诉IDC案

IDC公司不直接从事终端生产，而靠许可通信专利收取费用，拥有无线标准必要专利，华为想要进入美国市场必须与IDC达成专利许可协议，于是双方展开了长期谈判。但在2011年，IDC以华为侵犯专利权为由诉至美国联邦地区法院和美国国际贸易委员会，要求颁布禁令，并且华为赔偿其损失。但华为在深圳市中级人民法院以IDC滥用市场支配地位和收取过高FRAND许可费为由起诉[4]。华为认为，根据与苹果、三星达成的许可费率比较，结合一般同类产品的成本率和利润率，IDC无正当理由对华为进行附加的非等同性高收费已经违反了公平竞争原则，同时是滥用市场支配地位的体现，不仅损害了华为的利益，而且不利于市场秩序的维护。因而，我国法院支持华为胜诉，而且在美国也未作出禁令，IDC作为标准必要专利权人对华为公司的歧视是违反FRAND规则的体现，已构成了专利劫持行为，自然不能行使禁令救济权。

表1 案例数量

可参见下图：

图1 华为诉IDC(国际数据公司)案

2.索尼与西电捷通案[6]

在本案中，本案实施者认为涉案专利不是标准必要专利，因而(2017)京民终454号民事判决书指出了标准必要专利的概念和许可实施应遵循的FRAND原则，并且点明了标准必要专利案件的核心特质在于一定的公共利益属性，因为该专利涉及相关市场的准入门槛，人民法院应当对此进行认定。

(三)“专利劫持”与“反向劫持”

“专利劫持”(a hold-up situation)往往是标准必要专利权人基于其在相关市场的优势地位而向实施者提出的高额许可费、不合理要求或附加限制等。但是，标准的实施者也会利用FRAND原则反向劫持专利权人[7]。因此，是否支持专利权人的禁令请求要综合考虑专利权人和实施人的过错大小、损害等情况平衡双方的利益，不能一味地选择停止侵权或维持现状，而应该既防止许可方滥用SEP，也考虑到“反向劫持”情况。

七、我国禁令救济之诉的边界

(一)总结

专利侵权一般由专利法、民法、反垄断法、反不正当竞争法、标准化法等及相关司法解释、行政法规、部门规章等进行调整规制，目前国际标准有德国“橙皮书标准”、美国“四要素标准”、欧盟模式和日本模式，而我国《专利法》没有标准必要专利的相关规定。我国在司法实践中，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》24条的标准规定，法院具有较大的自由裁量空间。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》[8]对滥用市场地位中的“不公平”“正当理由”等笼统性规定做了解释，更具有操作性，但未与禁令救济权相联系。在国务院反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)中还引入了安全港原则，并且规定了分析思路和原则，在《专利法修订草案(送审稿)》中也规定标准必要专利权人的披露义务，《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》均有对标准和专利的体现，但通过查询下现有的法律法规、司法解释、部门规章、地方性法规规章后发现，我国在《专利法》《标准法》中均未有对保护标准必要专利持有者与实施者利益的具体规定，也没有形成统一的标准，关于反劫持问题等也没有进行规定。因而笔者建议应当尽快地将建议稿和送审稿进行落实，并且出台相应的配套政策，使司法权力和行政权力共同保障。

(二)设想

1.完善实施许可标准

在这个层面应当是双向的。对于专利权人而言，由于具有市场支配实力而处于优势地位，容易收取高额许可费、捆绑销售等，因而标准必要专利权人应作出让步，如遵循FRAND承诺，但另一方面对于实施人而言，由于FRAND承诺等规则而使专利权人陷入了被动地位，可能形成买方垄断效应，而且标准化审查组织也会对专利权人的许可进行监督，所以容易形成“反向劫持”。因而，应完善实施许可标准，兼顾双方利益，笔者可以在专利强制许可制度中引入标准必要专利，在《专利法》第48条可以加上标准必要专利的披露义务规定，即只有在专利权人证明了侵权人是知道或者应当知道专利是已有持有人的，才可以行使禁令救济权，换言之，如果实施人不知情的情况下实施专利的，则应考虑其主观恶性而在决定是否支持禁令权的行使。

2.设定禁令限制

笔者初步提出了自己的构想，对于专利权人的保护上，禁令作为衡平法的救济形式包括诉讼上的保全，即通过预先禁令和临时禁令，对将来可能或已经有潜在危险的侵权行为请求禁令，而终局禁令则是损害已实际产生时作为保护专利权人的手段。对于实施者而言，应当在综合双方利益和公共利益的情况下可以考虑颁布一个限期生效禁令，一是停止侵权禁令；二是附义务附期限；三是条件成就。如此一来既可以保护标准必要专利权人，又有利于公平竞争秩序的维护。

3.合理界定许可费率

在微软公司诉摩托罗拉公司案中，微软公司提出了收取许可费的标准，其中一项与FRAND原则目标相同的专利池模式，即参考以往的三项平均值，通过数学计算出上下限值以及浮动的比率，为选定的对象设定范围，再结合具体情况界定许可费率。笔者认为应尽量促进持有者和实施者的许可协议，并且在标准协会的监督下，可通过事前拍卖、类比估算等模式确定许可费率，至少要限定最高价，实现两者权益的最大化。