刍议子公司是否具备母公司发标项目的投标资格

刘英雷 武永清 李茜 吴燕 纪媛媛

摘要∶子公司是否具有向母公司发标项目的投标资格历来存在争议。部分观点认为由于子、母公司间存在关联，甚至会透露招标项目的关键信息，影响最终的招标结果，很难做到公平合理。本文就此问题展开讨论，寄希望达到抛砖引玉的效果。

关键词∶子公司：母公司：发标项目：投标资格

一、问题提出

招投标作为市场交易的一种方式，其作用是在公平合理的基础上，增 加市场竞争性，实现优胜略汰和价值的最大化。对于母公司发标的项目，其下属子公司是否具有投标资格历来存在争议，目前的主要观点如下。

第一种观点认为具有投标资格，理由是：尽管说母、子公司之间存在着控股和管理关系，但母、子公司是两个独立的市场主体，可以独立实施法律行为，独立承担法律责任;更有观点认为，子公司是招标人隶属的子公司，属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称"实施条例"） 第九条第一款第二项规定的"采购人依法能够自行建设、生产或者提供" 的情形，依法可以不进行招标【1】。毫无疑问，子公司肯定有投标资格。

第二种观点认为不具有投标资格，理由是：《实施条例》第三十四条 规定："与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或 者个人，不得参加投标"。子公司是母公司控股公司，由于它们之间存在关联，操作中很难把握和界定公平的尺度，也不利于建立规范的市场秩序【2】，甚至在一定情况下还存在透露招标项目的关键信息的风险;有的观点还认为，在招投标实践中，由于母子公司之间存在利害关系，影响招标公正性是显而易见的，是肯定的，因而根据《实施条例》第三十四条的规定，子公司不具备参加母公司招标项目的投标资格。

二、对子公司是否具备母公司发标项目投标资格的问题分析

《实施条例》第九条规定："除招标投标法第六十六条规定的可以不 进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采 购人依法能够自行建设、生产或者提供"。

那么，子公司直接承揽母公司发标项目是否属于《实施条例》第九条第一款第二项规定的采购人自建、自产的范围呢？根据我国《公司法》的相关规定，公司是依法设立的、以营利为目的的社团法人。自公司成立之日起法律即通过拟制的方式赋予了公司法人独立承担民事义务、享有民事权利的资格。在民事和商事活动中，无论是子公司还是母公司都是独立的民事主体，不存在相互依赖，合二为一的状态。《实施条例》第九条规定第一款第二项规定的采购人依法能够自建、自产的仅指采购人自身，不包括存在任何控股和管理关系的子公司。因此，认为母公司发标项目可以不通过招标形式而直接由子公司承揽的理解和做法显然是错误的，进而认为子公司具有向母公司发标项目投标资格的结论也成了空中楼阁。

《实施条例》第三十四条第一款规定："与招标人存在利害关系可能 影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标"，本条是否是直接就否决子公司参加母公司发标项目投标资格的依据和判断标准？笔者认为值得商榷，理由如下。

《实施条例》第三十四条规定："与招标人存在利害关系可能影响招 标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标"，我们之所以对如何去理解和操作本条规定存在分歧，主要是因为"可能"这个词。根据《辞海》对"可能"这个词的解释，它包括的意思主要有：表示可以实现;能 成为事实的属性;也许;或许等。现实是指一切实际存在的事物。可能则 是包含在事物中、预示着事物的种种发展趋势，是潜在的、未实现的。从概率角度讲，可能就是概率大于0但未达100%。严谨性是法律最典型的特性之一，它在总结归纳人类社会各种经验的基础上，将部分规则提炼并 上升到国家层面，由整个社会去遵守。这就决定了法律的条文必须是确定的，而非模糊不清、甚至是捕风捉影，这也是我們立法的一贯原则。如果我们只是单纯地去理解"可能"这个词语的意思，可能就会放大《实施条例》第三十四条的立法意图，从侧面也彰显了该条立法的随意性和不严谨性。 因此，笔者更有理由认为《实施条例》第三十四条中的"可能"的字面含义显然比立法原意更广.我们也应当对该条中 "可能"这个词语做限制性解释。笔者认为：该条中"可能"这个词语应当解释为存在着成为现实的属性和趋势，可以实现。这就需要我们在要有理由，有证据证明的前提下去做出是否影响其公正性的判断;而非只要存在关联性，在"也许"、"或许"会影响到公正性的前提下就否决其投标人的资格。

允许子公司参加母公司招标项目的投标有其现实性。我国在工业体系形成和产业发展过程中出现了很多集团型产业群，这种集团型产业群以央 企和大型国企居多。这些集团型产业群内部存在着较为合理的分工，在外 部组织形式上存在着管理和控股关系。如果我们一味地否决子公司的投标资格，则子公司将无法通过合法合规的方式获取母公司相应建设、生产或 提供的权利。对整个产业集团来说，会产生供应链设计、搭接不合理现象，导致企业采购成本增加，影响企业的采购效率和效益。同时，由于某些行 业其自身的特殊性，能够满足并且能够提供产品或服务的潜在供应商数量 非常少，甚至是寥寥无几。如果我们直接否决子公司的投标资格，会造成 由于潜在供应商数量无法满足招标要求而导致招标失败，久而久之就会形 成少数供应商一家独大的局面，一方面不利于企业的成本控制，另一方面 也不利于市场竞争，甚至会形成产业垄断，不利于市场经济的健康发展。

业界很多专家学者对"子公司是否可以参加母公司招标项目的投标" 持肯定的意见：即使投标人与招标人存在某种"利害关系"，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该"利害关系"并不影响其公正性的，就可以参加投标。2021年5月27日，国家发展改革委在其官方网站对招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复，其中就"国有企业下属参股子公司 能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作"问题时答复如下：

《实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足"存在利害关系"和"可能影响招标公正性"两个条件。即使投标人与招标人存在某种"利害关系"，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该"利害关系"并不影响其公正性的，就可以参加投标。由此可见，无论是国家发改委还是学界、实务界的主流观点，都肯 定了子公司有资格参加母公司招标项目的投标。

三、结束语

不可否认，认为子公司参与母公司招标项目投标肯能会造成不公平的确有其存疑的理由和基础。《招标投标法》目前正在修订过程中，我们应当充分利用本次修订机会吸取、借鉴招投标实践中取得的经验和教训，进一步明确招投标实践中存在的疑点和难点，增强招投标法及实施条例的可操作性。同时，建议进一步健全监督和检查机制，回应社会的关切，促进市场的公平竞争，为我国经济的长远健康发展保驾护航。

参考文献：

【1】张志军.母公司项目可以直接发包给子公司承接吗？中国招标，2019（28）.

【2】袁艳.母公司与子公司之间可以直接采购吗？中国招标，2012（42）.