三权分置问题的理论困境与历史解读——以传统永佃制的比较研究为视角

邹亚莎，田 青

(1.北京科技大学 文法学院，北京 100088；2.北京市朝阳区人民法院，北京 100026)

一、 当代农地产权制度的沿革与三权分置的理论困境

中华人民共和国成立之后，中国的农地产权制度一直处于不断的探索之中。农地产权制度经历了从私有私营到农村合作化运动下的农民私有、合作经营，自1957年开始实行人民公社制度以来，土地集体所有、统一经营成为基本的土地产权制度。改革开放以来，集体所有、家庭联产承包经营的土地制度得以确立，“赋予农民长期而有保障的土地使用权”[1]。集体土地所有权和农户的土地承包经营权的“两权分离”，在2003年的《中华人民共和国农村土地承包法》和2007年的《中华人民共和国物权法》得以立法体现。借助于大陆法系的原理，集体土地所有权被视为自物权，承包农户的土地承包经营权被视为是土地所有权之上的用益物权，两权分离的经济思想在现有法律体系中实现了完整的理论诠释。

家庭联产承包责任制在维护了农村土地的集体所有制的同时，赋予农户长期稳定的土地使用权，在当时的时代背景下调动了广大农民生产积极性，基本解决了农民的温饱问题。但随着社会主义市场经济的发展，这一制度的弊端逐渐显现，“边际效用不断递减、效率降低”[2]，在一定程度上阻碍了农村生产力的发展。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出:“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”2014年中央一号文中“所有权、承包权、经营权三权分置”的土地政策被正式明确，此后又被一系列政策文件进一步确认和阐发。

三权分置“是经济学主导土地改革政策的形象表述”[3]，意味着在同一土地上，存在着集体所有权、农户承包权、农地经营权三种权利。对于三权分置制度在立法上如何规范，在现有理论体系中如何诠释，法学界存在较大争议。其中最具理论争议的问题为，土地经营权是债权还是新型的用益物权。将其界定为一种全新的用益物权，有助于土地经营关系的稳定，实现土地流通①参见高圣平:《承包地三权分置的法律表达》，《中国法学》2018年第4期，第276页；宋志红:《三权分置下农地流转权利体系重构研究》《中国法学》2018年第4期，第288页。。但这一安排亦存在不少理论争议，主要集中于，在用益物权上再设置用益物权，对我国物权法的理论体系提出挑战，一物之上并存两个以上内容相近的用益物权有悖于一物一权原则②参见温世扬、吴昊:《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第43页；陈小君:《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会决定相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期，第12页。。将其界定为债权，优点是“所有权—用益物权—债权”的权利体系结构符合权利的生成逻辑，具有节约制度变革成本的优势。权利人可根据自身需要设定债权存续期限和内容。但同时，仅具有承租人地位的土地经营权人受限于债权相对性规则，权利受到限制。除此理论问题之外，对于土地承包权和土地经营权这一政策语言如何在法律上表达，也存在新旧法的衔接等问题。

在立法实践中，2018年新修正的《农村土地承包法》回避了上述理论争议，模糊了土地经营权的性质。2020年5月28日第十三届全国人大第三次会议审议通过的《民法典》物权编，在第十一章对土地承包经营权作了专章规定，但对土地经营权仅做原则性规定，以现有条文来看，立法者对“土地经营权”权利性质的立场仍是暧昧不清的③《民法典》第三百四十一条规定:“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”采用了物权登记对抗主义原则。对于五年以下的土地经营权性质是物权还是债权仍然是不明确的。。由于“土地经营权”权利性质事关权利内容、权利流转方式、融资担保功能的实现，直接影响土地经营权人的利益和三权分置目标的实现，是今后立法中无法回避的问题。

因土地的特点、功用古今并无不同，虽然当代的三权分置问题呈现出复杂的面貌，我们仍可以将历史上与之相似的永佃制问题与其比较研究，从历史的角度深入探讨这一问题产生的理论原因，并寻求历史的理解，以及理论与现实的解决之道。

二、三权分置理论冲突的根源——土地的多重价值与所有权制度的冲突

中国物权法所采用的体系具有严密性和逻辑性。物权制度以所有权概念为基石，将物权划分为所有权、他物权，他物权按照功能进一步分为用益物权和担保物权，并遵循一物一权主义。“三权分置”这一制度创新，意味着集体所有、农户使用、其他方式经营等多项权利并存于土地之上，其权利结构与严密的物权体系无法相容。

近代以来，大陆法系在罗马法的基础上发展出抽象的所有权观念，并在继承罗马法“所有权遍及全部，不得属于二人”原则的基础上诞生了一物一权主义原则。一物一权主义是近代物权法的重要原则。这一原则重在确定财产的静态归属。这种归属意识源起于人所具有的一种私的本能，以及生存与安全感的基本需要。表现为“它是我的”“它属于我”或“我是它的主人”等，并排斥他人对“我的”东西的占有。在德国的物权法体系中，一物一权主义所包含的物权绝对原则，意味着物权具有可以直接支配物而排除他人干涉的效力。物权排斥其他一切相同内容的权利，并且这种排斥是绝对的[4]。典型的表现就是一个物之上不能有两个所有权。从确认财产归属的角度予以观察，一物一权主义有助于对物权进行保护；有利于提高物的利用效率及简化物权关系；便于物权公示，以保护交易安全[5]。这一原则为后来的大陆法系各国所采用。

然而，正是所有权的排他性与土地制度产生了冲突。土地是具有多重价值的资源，它所具有的空间属性，以及不可替代性、不可再生性和可以持续产生源源不断的经济价值，使最初产生于动产的所有权制度在某些情况下阻碍了土地价值的发挥。

在历史上大多数的国家中，土地的联合是国家的疆域，土地的拥有意味着主权和政治权力。在西欧的封建时代与中国的中央集权时代，都以最高领袖为土地的所有者，王权对土地的所有是一种政治上的所有，维护的是政治服从关系。如在中国的先秦时代，皇帝作为最高统治者是土地的最终归属人，他通过分封各级贵族土地及其他财物实现其政治权力。土地的占有与社会等级密切相关，土地的差异代表了身份和等级的差异。土地私有制产生以后，国家仍通过土地来强调身份、划分阶层，土地制度中体现了深刻的政治属性。在这种意义上，土地秩序意味着“权力的秩序”。而王朝崩溃的时代也往往是土地权力重新分配的时代。

土地除了代表“权力的秩序”，还在一定程度上保障“社会生存的秩序”。从社会稳定的需要出发，古代统治者以王朝之力集中分配土地，通过国家“授田”制度实现对民众的社会保障职能。土地是产生社会财富的产品，是民众最基本的保障，国家通过均田制调节贫富分化，保障广大群体的基本生存。土地的丧失和严重集中意味着土地秩序的失灵，往往伴随着流民的大量出现，以及社会秩序的崩塌。

在政治与社会保障职能之外，当土地分配至民众手中，土地更多地呈现出经济产品的性质。经济利益会引导土地的使用和流转，甚至出现多重利用者同时对土地进行使用，以使土地的利用效率得以充分发挥。在这一层面上，其效率价值得以凸显。

因此，将绝对所有权制度完全采用于土地之上，首先，不仅会影响土地政治职能的发挥，还将影响“权力的秩序”“社会生存的秩序”的实现。其次，土地本身具有空间性，并承担着公共职能，强调所有权的排他性将妨碍公共利益和他人利益的实现。再者，土地之上多个利用者有助于土地利用效率的提高，但多个利用者在法律框架下可能与所有权制度相冲突。因此，在土地问题上出现了所有与最大程度的利用之间的冲突。为了解决土地所有权的这些问题，在公法领域，国家通过确立土地征收法、土地管理法等实现土地的政治及公共职能；在私法中，确立地役权、相邻权等制度以实现土地所有者和他人利益的平衡[6]。同时，在东西方，不约而同地出现了永佃制，在承认王朝土地所有的现实之下，以法律或自发形成的习惯保护多重土地的使用者。

由此可见，三权分置问题不是一个孤立的问题，它体现的是所有权制度和一物一权主义理论应用于土地问题的困境。在当今的社会主义中国，土地的社会保障功能基本实现后，三权分置制度为寻求更为高效的土地利用而产生。这一制度设计中，土地所有者、多层级的使用者与严谨的大陆法系一物一权主义产生了理论冲突。其冲突的本质，在于土地的多重价值与所有权制度的不相容性。

三、永佃制与三权分置的制度共性

永佃制与三权分置作为两种产生于中国不同历史时期的土地制度，具有各自时代的鲜明特征和权利特色，但在产生的社会背景、权利结构与制度功能以及法律追求的价值理念等方面又具有相似性。这些相似之处，是我们今天进行比较研究和历史借鉴的基础。

(一)产生背景：商品经济的发展促进土地权利分层

从永佃制与三权分置的产生来看，有相似的社会背景。土地作为一个社会最重要的生产资料和财产，其功能的不断分化可以产生巨大的经济利益。随着商品经济的发展，现有的土地制度无法激发其最大价值时，崭新的土地制度就会产生、不断发展乃至定型。永佃制与三权分置均是商品经济不断发展的结果，也是社会实践中产生的解决土地问题的方案。

中国永佃制源起于何时何地争议很多，以目前的史料记载来看，宋代官田中最早出现永佃制①相关记载可见于《宋史·食货志》《续资治通鉴长编》《文献通考》等资料中。。国家将荒闲官田长期租给佃农耕种，收取地租。对于佃户而言，长期佃种，视为“永业”。在目前可见的史料中还没有关于宋代私田永佃的记载。至元代，无论官田还是私田的经营中，都出现了永佃制。明清时期，永佃制从东南地区流行至华北、西北、西南、东北、华南等地[7]，进一步普遍化。随着租佃关系的发展，出现了其成熟形态的“一田二主”②关于永佃制与一田二主的关系，学者多有争议。笔者认为，从承袭关系和内容上来看，“一田二主”是永佃制发展的成熟形态。参见邹亚莎:《从一田二主到永佃权——清末民国民法对永佃制的继承和改造》，载《政法论坛》2010年第6期，第156页。。 在一田二主关系中，一块土地同时存在田骨权(田底权)和田面权，作为田面主的佃户与作为田骨主的地主，各自取得了自由处分土地上部分权能的权利，形成了田面、田骨(田底)两套土地权利的流转系统。“一田两主”的产生是一个较为长期的过程。其具体原因虽不一而足③有学者将其归纳为七类:一、耕者由于投资改善农田或开发农田，因而取得田面权，地主保有田底权；二、开垦共有荒地，政府将田面权给耕者，而售田底权给地主；三、分割家产，将地权分成田底与田面权，给予不同的子孙；四、地主不在本地，而将田面权给予可靠的耕者，自留田底权；五、耕者承佃土地时，付出押金或定金，换取田面权；六、自耕农卖地，将田底权出售，自留田面权，继续耕作；七、世代耕种同一土地的佃农，其耕作权终于受到承认，成为田面权拥有者。参见张彬村:《十六七世纪中国的一个地权问题——福建省漳州府的一田三主制》，载梁庚尧、刘淑芬主编:《城市与乡村》，中国大百科全书出版社2005年版，第243页。，但从制度形成的根本原因来看，与宋代以后至明清时期出现的人口不断增多，人多地少的矛盾相关，同时也与中国传统社会后期商品经济的发展有着密切的关系。

从宋代到明清时期，在农业经济占主导的社会中，商品经济得以迅速发展。一方面，商业的繁荣、城市的发展为土地交易市场的发展提供了基础，在日益发达的交易市场中，土地交易频繁、流转加快，永佃制逐渐形成；另一方面，随着商品经济的发展和人口的增加，土地短缺日益严重，土地的商品性质日益凸显。明中期以后，受商品经济发展的影响，参与土地交易的主体日益多元化。官僚、地主、商人等越来越多的社会阶层将资本投入到土地市场，大量购买土地的现象并不少见。“土地—资本—土地”的资本循环，促进土地流转的频繁和地权分化，对于永佃、一田二主等土地利用方式的形成具有重要作用。作为农业社会最重要财产，土地的商品化和资本化成为一个必然趋势。随着田皮和田骨两个交易市场的形成，田皮和田骨的作用也日渐分化。田皮重在发挥土地的使用价值，田骨逐渐演化成为一种具有资本流通与增值作用的金融工具[8]43。

同样，三权分置制度的出现是商品经济发展推动的结果。改革开放初期所确定的家庭联产承包责任制，逐渐阻碍了农村生产力的发展，这主要体现在:一方面，在现行法的框架之下，为了维持土地承包经营权的社会保障功能，承包权的流转受到诸多限制，但同时，一家一户的农村传统耕地模式已经落后于时代，生产效率低下，难以实现土地的规模经营，无法进一步提高土地的利用效率。因此，工商资本进入农村领域，规模经营和现代农业的发展已成为大势所趋。另一方面，随着工业化、城镇化深入推进，农村劳动力大量进入城镇就业，相当一部分农户将承包土地流转给他人经营，承包主体与经营主体分离已成为一种较为普遍的现象。至2016年底，农村已有30.8%的承包农户在流转承包地，35.1%的承包地流向其他经营主体，面积达到4.7亿亩[9]。由于缺乏制度保障，原有的承包权流转带来的问题重重。现行《农村土地承包法》规定的“转让”不仅存在诸多限制，而且承包户与经营者的权利均无法得到较好的保障。承包农户面临退出承包关系的法律后果和失去生活保障的风险，同时，经营者的权利在法律中无明确规定。因此，三权分置的提出是社会实践和经济发展的要求。

(二)权利结构与制度功能：多元主体与功能分割

在中国古代，土地上承载了多元主体。以皇帝为代表的国家，为土地的终极所有者。地主等阶层为土地的实际拥有者，以支付税赋为对价获取国家的认可，并形成国家土地所有与私人土地所有并立的二元体系[10]。在私人土地权利的层面，因土地价值与功能的分化，又产生了多重的权利主体。

在永佃制的发展过程中，地主与佃户所拥有的权利逐渐分化，形成两个权利体系，即地主的权利体系和佃户的权利体系。永佃有着“千年不易”的习俗传统，佃户有永远耕种和自由退佃的权利，但有交租的义务；地主可以转让田底，有收租的权利，同时负担国家层面缴纳税赋的义务，并履行永不增租、永不撤佃的义务。永佃制发展到一田二主，佃户的地位更为独立，这主要表现在:首先，地主在佃户欠租时不得收回佃权。在其他永佃关系中，地主有权在佃户欠租时收回佃权。在一田二主习惯中，佃户对于土地的权利是牢固的、独立的，即使欠租地主也只能催租而无权撤佃。如清末江苏省习惯，佃户可使子孙永远佃种土地，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主只能追租不能撤销[11]。其次，在一田二主习惯中，佃户取得了自由处分田面权的权利，可以转租、出卖、出典、继承而无需经对方同意。一田二主的出现，意味着在永佃制下，同一块土地上承载了多元主体，并形成了平行、独立、相互对抗的权利体系。这些权利虽受到宗族、国家等各方的限制，却是基本独立的权利体系，发挥了土地的不同功能，并基本实现了土地多元主体的利益平衡。

两种土地权利体系及交易市场，促进了土地的不同价值与功能的发挥。田底主享有大租，取得了从田面主处获取定额地租的资产性地位，但却不参与土地经营。田底权逐渐演化成为一种金融工具，看重的是土地资本增值的功能，从而使不在农村的城市居民与工商业者有机会投资土地，进一步扩展了地权交易的社会阶层。田面主直接占有与使用土地，看重的是其实际耕作和收益的功能。从制度功能的角度分析，不同的使用需求使得土地制度出现了功能的分化，土地从简单的农业生产资料开始衍生出金融投资工具的作用，土地产权被分解为经营性地权和资产性地权。

当代的三权分置制度，是在集体、承包农户之外增加了经营主体，使土地权利的主体多元化，以保证承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时，促进农业经营方式的多元化。在这其中，土地集体所有保障根本的产权制度不发生改变，实现土地的社会保障功能；承包农户的土地承包经营权被赋予严格的身份属性，在一定程度上坚守了农户“不失地”的改革底线[12]；引入的经营主体，能够促进土地的规模经营，并以抵押、担保、入股等多种方式实现土地的流转和融资功能。三权分置的多元主体实现了土地的保障功能和财产功能的平衡。

(三)法律价值：效率与公共秩序均衡的法律观

永佃制的出现是一定情况下经济规律所支配的，满足了土地效率的实现和政府公共秩序多重价值的平衡。永佃制对效率的提高体现在:第一，永佃制意味着一种永久的契约。经济学认为，时间视野越长，资源配置越有效率。当人们的视野看到未来时，才能做出兼顾未来的资源配置[13]。永佃制下采取定额制租金，投资所带来的收益增量可以完全由佃农取得，因此，佃农有动力向土地投资。同时，佃农具有稳定长久的土地使用权。“地主无从收回其田地，故其生活尤较安定，几与自耕农无甚差异”[14]。 消除了被撤佃的顾虑，为了提高长期收益，佃农多会从长远出发增加对土地的养护，这就避免了传统租佃制度下佃农对土地的掠夺式生产，提高了土地的利用效率。第二，永佃制具有资源再配置的灵活性。原来有效的资源配置，由于环境、资源、技术和供求关系等方面的不断变化，有可能失去效率，这就需要进行资源的再配置。优化配置的方式就是交易与流转。永佃制中形成的两个层次的地权都可以自由流转，使地权交易成本降低。到明清时期，土地市场已经相当成熟，农户由市场定位，地权也是土地市场分配的[8]12。土地与劳动力、资金等生产要素同时实行了资源优化配置。

当永佃制的存在与发展并不影响社会秩序，甚至促进了地权的分化，有助于实现其均衡稳定的社会理想时，官府往往采取默认，乃至法律承认的态度。古代社会的政府最为关注的为税赋与国家安定，国家仅仅在统治阶层利益最大化的目标范围内促进和界定有效率的产权，即当实现效率与秩序的平衡时，国家对民间习惯采取默认的态度。但是如果当永佃制的发展使诉讼增加或影响税收时，国家则以立法的形式加以干涉。如对于永佃制产生的纠纷增多，在永佃制最为发达的福建省，清代曾先后三次 “禁革”田面权。其他省份也采取过类似措施。不过这些“禁革”法令的实施效果并不明显，最主要的原因不仅在于习惯根深蒂固，难以清除，更在于永佃制所带来的土地交易的分化远胜于土地纠纷所带来的危害性。永佃制带来的土地纠纷虽然增多，却毕竟仍在政府的控制范围内。

在当代三权分置的权利设置中，土地经营权的确立，正是为了弥补两权分离的土地产权制度的效率不足，在实现土地保障功能的同时，进一步促进土地的流转，提高土地的利用效率。农民所享有的土地承包经营权具有身份属性，它掌握在农民手中，使在中国社会占相当比例的农民不失去最基本的生活保障，以实现公平与社会秩序；土地经营权以转让、抵押、入股等多种方式流转，促进土地的流转和利用，优化土地资源的配置，使高效、集约化的新型农业经营体系得到发展。在三权分置制度中，体现着公平和效率两大价值的平衡。

四、一物一权主义的理论更新及历史视野下三权分置的制度构建

综前所述，三权分置问题所遭遇的困境，不仅是三权分置的权利结构、内容如何安排，权利性质如何界定的问题，还涉及所有权理论和一物一权主义如何适应土地制度与社会现实的问题。从历史的视野来看，一物一权主义仅为解决物之归属利用的一种理论方案； 从现实面临的挑战来看，这一理论应伴随社会的改革作适当的理论修正。同时，借鉴历史上的永佃制和法律变革的经验，宜将三权分置中的土地经营权设定为物权，并沿用实践中的固有词汇解决新旧法的衔接问题。

(一)一物一权主义的理论更新：将土地经营权设定为物权具有理论可行性

从历史上看，存在着两种解决财产归属与使用的方案。一种是起源于罗马法，建立在所有权概念之上的“所有权—他物权”的物权体系。在这一模式下，所有权为一种对物的完全、排他、绝对的支配权。近代以来，大陆法系的法国、德国和瑞士，以及受其影响的日本、中国均采用这种模式。另一种是财产归属与各种财产利益的结合，即为了实现物尽所用和满足人们对物的不同需要，在同一物上存在支配各种利益的多种权利，以及多种客体。后一种类型在人类历史上长期存在，且较为广泛。除了中国传统社会中存在的永佃制、典制，还有日耳曼法及在中世纪存在的双重所有权。在第一种财产归属模式下，所有权的客体是单一的，具有严密的理论框架，遵循一物一权主义。在第二种财产归属模式下，没有绝对的所有权概念和理论体系，只是根据现实需要而建立起客体与利益的各种组合。 第二种以中国传统社会契约和官方文本常出现的 “业”(“管业”)的表达为例，“业”并非一个内涵确定的概念，而是一物之上多个利益的组合，因而一物可能是多个权利的载体，区别于所有权理论和一物一权主义原则。如土地上存在多重的利益，可以出租获益、可以耕作获益，这些利益的利用可以归为一个人所有，也可以归为不同的人所有，从而组合成为不同层次的权利。田面、田底即是如此。在有些情况下，不同人因时间不同而对一物有不同权利。如清末民国时期，对同一水塘的使用权可以根据白天和黑夜分属不同人，或根据“大水”“小水”的情况由不同人行使①安徽省贵池县习惯:“贵池鱼业买卖，在同一湖河四至之内，有大水、小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能在大水时取鱼，水落则否。若载明採花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。”湖南常德习惯:“对于同一水塘，钩于夜间取鱼，至晓则收；网与鸬鹚于日间取鱼，至夜则止。”参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社1997年版，第228页、第349页。。这样的“一物多权”，并不拘泥于抽象的理论构建，也不追究于物之最终归属。这些权利之间是平行的、互不统帅的关系，可以根据实践需要进行组合，一切以人对物最原本的“管业”为核心。具体制度的构建均体现出灵活性与包容性。其法律体系同样严密精巧，同时也以自有的方式促进了资源的共享和流通。

近代以来，绝对所有权模式在历史上独领风骚。所有权理论不仅是对人们物质财富的肯定，背后彰显的是对个人欲望和自由意志的肯定，对人性的弘扬。所有权理论以及一物一权主义是近代物权制度的理论基石。在相当长的时间内，因其严密的理论构建、清晰的权利义务界限而成为解决物之归属、利用的理论路径。但是我们应该看到，当代的所有权制度仅为一种解决财产支配问题的方式，如同日尔曼法模式曾在历史上风靡一时，所有权及一物一权主义并不是完美的理论和永远不变的真理。随着时代和社会的发展，一物一权主义在三权分置问题上遭遇的困境无独有偶。在建筑物区分所有权、信托制度、所有权保留制度、法人制度等制度中，所有权关系均遭遇挑战。如在信托制度、所有权保留制度中，所有权仅保留了其名分，已不具备真正的价值与内涵。法律上赋予所有权，“也不过是立法技术上的一种技巧、制度体系上的一个合理安排而已”[15]。是坚持绝对所有权的传统理论、坚决捍卫一物一权主义原则，还是放弃它，还是修正发展它，是一个问题。

笔者认为，法律作为一门实践性的学科，其理论是服务于社会现实的。法律理论只有根据社会发展的需要不断地修正，才能充分发挥其进步性。如学者所说，“法律必须随时间经过而演进”，法律概念也应随历史的演进而发展[16]。当其无论如何不能满足社会的发展需要时，放弃亦属合理，因为理论仅为满足社会需要的工具。

对于三权分置改革在法律逻辑层面出现的解释困境，笔者认为首先应服从于社会改革之需要，而非理论体系之需要。从理论上看，所有权和一物一权主义仍可加以修正、完善。有学者认为，可将“一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权”修改为“在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权”。这意味着:首先，修正现有的所有权理论，允许一物之上可以并存两个以上所有权、所有权和他物权，或者所有权和多个他物权并存。其次，性质或内容相互排斥的物权，不能并存[15]。笔者认同这一观点。无论是并存所有权，还是并存用益物权，只要在现实中可以并存，就承认其合法性，如三权分置中的土地承包经营权和土地经营权；任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，不能在同一物上并存，则不能承认其并存的合法性，如以转移占有为特征的两个典权。土地改革的需要及三权分置在改革试验点的实践说明了用益物权之上设置用益物权的现实可行性。有学者提出，在用益物权之上设置用益物权，在物权法的科学原理方面可行[17]。德国次地上权制度，能够为集体所有权、土地承包经营权、土地经营权并存的三权分置制度提供理论借鉴[18]。通过三权分置所完成的理论创新，既是土地制度独特性的要求和适应社会发展的需要，也是当代物权制度包容性的体现。

(二)从历史传承的角度来看，宜将土地经营权设定为物权

对于土地经营权的物权与债权之争，亦可以从历史的角度获得启示。三权分置的权利结构设置和功能与永佃制有相似之处。从结构上观察，三权分置与永佃制均是通过权利主体的多元化实现对土地的多重利用。“农户承包经营权”类似于一田二主制中的田底权，其权利通过成员身份获得，是受到政府直接认可、登记在册的权利人。“土地经营权”则接近一田二主制中的田面权，田面主因流转而获得土地的财产权，田面主可以在权利范围内使用、收益和处分田面权。在效率上，永佃制较之普通租佃制的提高，主要在于赋予佃户类似于今天物权效力的权利，以物权的排他性效力保护使用权人之利益，并更有效地促进土地的利用和流转。

在当代的三权分置中，将土地经营权界定为债权，则会在期限、利用、转让等各方面有较多限制。在权利期限上，受制于合同法租赁时间的限制；在权利使用上，转让、出租或抵押等很多方面依赖于承包农户的授权，因而不利于满足经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。只有赋予土地经营者物权性的土地权利，才能实现土地改革的目的，促进土地效率的提高和农村经济的发展。

从功能上看，永佃制在地主不丧失土地所有的前提下，促进了土地的流转和进一步分化，兼顾了稳定与效率的价值。三权分置改革的意义在于，在坚持农村土地集体所有、实现土地保障功能的前提下，促进土地流转和资源配置的合理化，实现农业适度规模经营[19]。现代农业的发展，有赖于土地的规模化和集约化。而对于土地的规模经营者来说，赋予土地经营权的物权属性，才可以获得长期稳定的土地权利，才更适合投入更多的成本和人力物力，获得更高的收益，从而促进现代化、规模化的土地经营模式的发展。

(三)吸取历史教训，沿用实践中的固有词汇

法律词汇的选择，体现的不仅仅是用语的问题，更关乎法律逻辑甚至体系的构建。近代以来，中国移植西方民法学的概念甚至整个理论框架，构建起近代中国的民法学。然而，民法是最贴近社会生活的法律，也是与民众息息相关的法律。尊重、吸收扎根于民众生活的法律制度以及本土法律概念，不仅有助于制定贴近民众生活的法律，亦是维护法律权威、节省法律成本的便宜路径。否则，即会出现近代民众熟悉社会生活中的“田面权”“田底权”“典”，而立法中却是仅精英法学家能理解的来自西方的“永佃权”“不动产质权”概念这样的情况。

三权分置，在政策文件中表达为“土地所有权、土地承包权、土地经营权”并存的土地权利结构，与既存的法律概念“土地承包经营权”的关系存在着争议。使用何种词汇可以理顺它们之间的关系，使之顺利从政策用语过渡为法律概念，并使它们之间的逻辑关系清晰严谨，曾产生了激烈的争论。在《农村土地承包法》修正的过程中，一审稿中曾出现“土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权”并存的法律表达。虽然在《农村土地承包法修正案》中最后基本采用了“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的表述，但在第九条存在的“土地承包权”的表述，使争议依然存在。

从理论上分析，“土地承包权”“土地经营权”与“土地承包经营权”概念的并存，体现的是法律概念之间的关系并未完全厘清和明确。名称之争体现的是“将土地承包经营权分解为承包权与经营权”，还是在“土地承包经营权中派生出土地经营权”的问题。从既有法律来看，“土地承包经营权”的内涵和外延都是清晰的，符合私权生成逻辑和现有农地的法权秩序。从历史的经验和制度成本来看，如果在法律上采用“土地所有权—土地承包权—土地经营权”的法权结构，则需要修改现行法律，修法成本过高。同时，由于土地承包经营权已在立法及社会中成为约定俗成的概念，这一模式容易造成混乱和误解。如采用“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利构建，则只需对土地经营权的性质和内容加以界定，其制度成本显然较低。在2021年实施的《民法典》物权编中，基本确定了“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的模式，平息了法律名称之争，在此后相关的法律制定和修改中，可进一步沿用。

通过历史的纵向研究可以看到，三权分置与永佃制都只是解决土地问题的方案。当代的法律制度在权利义务明晰、逻辑严谨等诸多方面都具有明显的优势，但作为历史上广泛、长期存在的永佃制，有其合理性和借鉴价值。因土地的性质、地位、功用一以贯之，对三权分置问题的历史解读，必将为这一问题的解决提供更完善的方案。