补充责任与追偿权的断裂与衔接

李怡雯

（中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京100872）

一、问题的提出

补充责任人承担补充责任后能否向第三人追偿，是一个颇有争议的话题。这一争议主要来源于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第六条第二款与《侵权责任法》第三十七条第二款之间的冲突。两者均规定了第三人侵权的情况下，未尽到安全保障义务人所负的责任是补充责任。不同的是，前者对安全保障义务人的追偿权作出了明确的规定，后者则未对此作出回应。单从文义解释上看，尚且无法窥清《侵权责任法》第三十七条第二款的立场，由此引发了补充责任人追偿权存否之辩。

在实务界，前述潜在的立法冲突在《侵权责任法》正式施行后表现得更为明显。尽管针对第三人侵权行为，各地法院仍旧普遍性地适用《侵权责任法》第三十七条第二款、《侵权责任法》第四十条判决安全保障义务人、教育机构承担补充责任，但是涉及追偿权时，却并未摒弃《人身损害赔偿解释》第六条第二款的立场，依旧以此为依据肯定了补充责任人的追偿权。对此，我们难以直接判定各地法院是有意绕开《侵权责任法》第三十七条第二款、第四十条的规范，还仅仅是因为该条文未对此作出规定，所以当然地适用或者类推适用《人身损害赔偿解释》第六条第二款。

长期以来，我国法学界对于追偿权的讨论甚多。肯定者［1］与反对者［2］分庭抗礼。新近学说的观点是，补充责任人的追偿权的适用情境有所限制。也就是说，只有在第三人故意侵权的情况下，该行为人才承担补充责任，有权向第三人追偿。在第三人过失侵权情况下，该行为人应当与第三人承担按份责任，没有权利向第三人追偿［3］。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）经第十三届全国人民代表大会第三次会议审议正式通过。与《侵权责任法》相比，《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条规定新增了补充责任人的追偿权。这一规定终结了《人身损害赔偿解释》第六条第二款与《侵权责任法》第三十七条第二款隐形的立法冲突，对上述问题作出了一个立法层面的决断。这对于相关侵权责任规则的完善，统一司法裁判，解决立法冲突具有重要意义。至此，如果按照“走下去”的逻辑，本文所应探讨的是追偿权行使的具体规则，诸如构成要件、法律后果等。然而，如果“回头看”，可以发现，就追偿权存废这一问题而言，立法多有摇摆，实务上多有顾及，理论上多有争议。究其实质，是因为补充责任和追偿权之间依旧存在着一条尚未弥合的裂缝。尽管这并不影响补充责任人依据《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条、第一千二百零一条的规定行使追偿权，但却对补充责任人追偿权的正当性基础构成威胁。

为了稳固追偿权的正当性基础。本文拟以相关规定为基础，结合司法实践中的案例以及现有的理论研究成果，从补充责任与追偿权断裂的本质出发，探索补充责任与追偿权之间断裂的根源并寻求弥合二者之间裂缝的方案，以服务于司法实务与理论精进。

二、补充责任与追偿权断裂的本质

多数人侵权行为中，侵权责任形态是多样的。其中，连带责任以及不真正连带责任均与追偿权制度相配套。按份责任则因各自承担自己的份额而与追偿权并无关联。唯有疑惑的是，补充责任作为不真正连带责任的特殊形式，与追偿权形成了割裂的状态，其本质是因为补充责任的制度安排与追偿权内在根植的特质相抵牾。

（一）自己责任与替代责任冲突

一般认为，自己责任与替代责任是对应的概念。二者主要在三方面存在不同。第一是客观行为方面，自己责任中，违法行为人自己实施了违法行为造成了他人的损害；替代责任中，责任人并未实施违法行为造成他人的损害，而是他人行为造成了损害。第二是主观状态方面，自己责任往往具有严格的要求，即一般情形下违法行为人须存在主观上的过错。替代责任则有所不同，其往往采取的是无过错责任的态度，不考虑责任人是否具有过错。第三是主体方面。主要区别在于行为人与责任人是否具有同一性。前者必须具有同一性；后者不具有同一性。

具体到《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条规定的补充责任形态，从本质上看，其为自己责任，而非替代责任。首先，从客观上来看，损害发生的可能性之所以增加，就是因为安全保障义务人、教育机构没有做到应尽的注意义务。也就是说，二者之间存在因果关系。鉴于安全保障义务人、教育机构往往是不作为的侵权行为，其因果关系主要表现为未切断第三人的侵权行为与损害发生之前的因果链条。其次，从主观状态来看，安全保障义务人、教育机构没有做到应尽的注意义务，主观上存在过错，应当为此负责。最后，从主体上来看，替代责任的典型代表是，工作人员在执行职务时，用人单位对其行为承担侵权责任。在这一责任形态中，用人单位作为责任人与违法行为人，也就是工作人员之间存在用工关系，具有控制、管领、监督工作人员的义务，而与受害人之间没有特殊的关系。与此相反，安全保障义务人、教育机构与受害人之间具有特殊的关系。或者基于合同关系，或者基于法定关系，安全保障义务人、教育机构对受害人负有避免其受第三人损害的义务。安全保障义务人、教育机构与违法行为人之间，则没有任何特殊关系，也就无须替其承担责任。安全保障义务人、教育机构是自负其责，行为人与责任人具有同一性。因而，此种补充责任是自己责任，而非替代责任。

需要注意的是，尽管第三人赔偿不足是补充责任人承担补充责任的重要前提之一，但这并不会影响到自己责任作为补充责任的本质。原因是，补充责任人之所以承担补充责任，还是根植于其是在为自己的行为负责这一理念。其本质是自己责任，这一点是无法反驳的。

至于追偿权，一般指的是“由一人取代另一人的地位而对第三人依法请求给付或主张权利、要求补救或担保等”［4］，往往与“替代责任”相关联。这并不因法系而存在差异。即使在英美法系国家，追偿权也是通过替代责任来构建其理论基础。替代责任既存在不可以追偿的情形，也存在可以追偿的情形。前者是替代责任的例外，就我国的侵权责任法来看，特指的是监护人与被监护人之间的关系。也就是说，当监护人替代被监护人承担责任后，不能向被监护人追偿。后者则是替代责任的常态，不论是用人单位对工作人员的职务行为所造成的损害承担责任，还是接受个人劳务的人对提供劳务人的行为所造成的损害承担责任，均有权在承担替代责任后向其追偿。比如，《民法典·侵权责任编》第一千一百九十一条第一款就规定了用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿；《民法典·侵权责任编》第一千一百九十二条第一款就规定了接受劳务方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。即使是在连带责任、不真正连带责任中，债务人享有追偿权也是因为替代其他债务人先行承担了责任。比如，在连带责任中，当连带债务人先行替代了其他债务人承担其应当承担的部分时，享有追偿的权利；在不真正连带责任中，当非终局债务人替代了终局债务人承担了债务时，享有向终局债务人追偿权的权利。

因此，可以说，补充责任与追偿权之间的断裂，深层次的本质就在于自己责任与替代责任之间的潜在冲突。

（二）最终责任与风险责任冲突

一般认为，最终责任指的是，损害赔偿责任中赔偿义务人应当向赔偿权利承担的与最终赔偿责任相等的责任；超过最终责任而实质上是承担了受偿不能风险的责任，为风险责任［5］。尽管终局责任是自己责任“逻辑的延长”，但是风险责任与自己责任并不冲突。这是因为，他人承担风险责任本身就是对自己行为的一种否定性评价。基于此，界定某种责任性质究竟是最终责任还是风险责任时，就不能够单纯地以属于自己责任还是替代责任来考虑，而是需要进行更为精细的观察。

补充责任究竟是最终责任，还是风险责任，就要结合补充责任的要件来认定。此种情况下的补充责任的前提有二，一是补充责任人未尽到注意义务；二是第三人未全部赔偿。对于前者而言，此种情况下的补充责任实际上是对自己的份额承担终局责任。对于后者而言，补充责任人是在受害人无法从第三人处获得全额赔偿时承担赔偿责任，其责任建立在第三人的赔偿能力之上。此时补充责任的承担，实际上是补足直接侵权人的赔偿能力。一般认为，当其所需补足的是第三人所有未能赔偿的部分时，与其自身所承担的责任部分之间的差额就属于风险责任。但是，由于《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条明文规定，其承担的并非是所有的补充责任，而是部分补充责任，即与其没有尽到保护义务的范围内相对应的责任，故其补足的这一部分责任是属于终局责任，而非风险责任。因此，此种情况的补充责任实际上是最终责任。

追偿权的性质，一般学理将其认定为是让与请求权。而请求权让与的正当性来源于矫正正义。也就是说，风险责任人承担风险责任后，通过受让原赔偿权利人的请求权，向最终责任人追偿，以消解自己受偿不能的风险［6］。因此，可以说，“追偿”所对应的就是风险责任。在各种形式的民事责任形态中，之所以债务人所承担的连带责任、非终局责任人承担的不真正连带责任抑或是保证人承担的保证责任都具有可追偿性，就是因为他们承担的都是风险责任。申言之，承担连带债务的债务人要承担向其他债务人求偿不能的风险、非终局债务人要承担向终局债务人求偿不能的风险、保证人要承担向债务人求偿不能的风险。这种求偿不能的风险，既包括终局责任人不能赔偿、赔偿不足，也包括终局责任人下落不明。需要明确的是，无法找到终局责任人不同于终局责任人不明。终局责任人不明指的是，无法确定导致损害的人，而无法找到致害人是可以确定造成损害的人，但是找不到他。至于无法找到终局责任人的情形，则应当由公安机关依法行使侦查职能。一旦确定具体的侵权人，非终局责任人有权追偿。

因此，可以说，补充责任与追偿权之间的断裂，深层次的本质还在于最终责任与风险责任之间的潜在冲突。诚然，当认定补充责任属于风险责任，而不属于终局责任时，这一冲突就自然得以消弭。比如《人身损害赔偿解释》第六条第二款之所以规定其享有追偿权，也就是因为最高人民法院认定其所承担的责任性质是风险责任［7］。换言之，终局责任人是第三人。为了维护二者之间的利益平衡，就应当承认补充责任人有权向作为终局责任人的第三人追偿［8］。然而，因立法将补充责任人作出了特殊的立法安排，对补充责任限定为部分补充责任，故难以将其认定为属于风险责任。这就形成了补充责任与追偿权之间的冲突。

三、补充责任与追偿权断裂的根源

一般认为，只有当事人之前存在的数项义务具有内在联系的共同关系时，才有可能确立追偿权制度［9］。所谓数项义务具有内在联系，至少包括如下情形：（1）法律关系的天然属性决定了数项义务具有内在联系；（2）当事人的约定使得数项义务具有内在联系；（3）除此之外的关系，出于利益衡量或特殊领域的特别要求，立法政策决定制定法“硬性”地拟制数项义务具有内在联系［10］。

补充责任之所以无法与追偿权衔接起来，就是因为第三人与补充责任人之间无法搭建起内在的共同关系。首先，基于“相应的补充责任”的天然属性，使得其本身与追偿权具有本质上的冲突，无法搭建起内在联系。其次，基于侵权责任的特性，无法通过事先的意思表示的合意形成内在联系，再加上直接侵权人与补充责任人具有天然的利益冲突，也无法通过事后的合意形成内在联系。最后，由于立法的模糊与偏狭，致使所拟制的补充责任人追偿权不具备充分且必要的正当理由。

（一）事物本然之法理：相应的补充责任决定了无法搭建二者的内在联系

补充责任的基本特征是从属性。第一，责任成立上具有从属性。补充责任人承担补充责任的前提是，第三人成立侵权责任。也就是说，只有当第三人的行为满足侵权责任构成要件，成立侵权责任时，此时补充责任人才承担补充责任。如果第三人的行为不满足侵权责任的构成要件，第三人便不负侵权之责。此时补充责任人所负的责任也就不是补充责任，而是属于单独责任。第二，责任承担顺序上具有从属性。只有当第三人的实际赔偿未能够对受害人的损害实现全部填补时，补充责任人才需要出场。如果第三人已经对受害人的损害实现了全部的救济，补充责任人只需要继续在幕后即可。

以补充的范围为划分的依据，补充责任可以分为完全的补充责任与相应的补充责任。前者指的是对于受害人未获得赔偿的部分，补充责任人须全部进行填补；后者指的是，对于受害人未获得赔偿的部分，补充责任人只需部分进行填补，部分的范围往往限定于其过错的范围。

完全的补充责任具有强烈的从属性。在完全补充责任中，补充责任人就其超出自己应当承担的责任差额部分，有权向第三人追偿，自不待言。也就是说，当补充责任人所负担的是“完全补充”责任时，向第三人追偿是完全没有问题的。一般保证人所承担的保证责任之所以能够向主债务人全额追偿，就是因为此种补充责任为全额补充责任。

相应的补充责任兼具从属性与独立性。从属性同样体现在责任成立与责任承担顺序上，独立性则体现在责任承担的范围上，即囿于自己行为的过错程度等因素的影响，补充责任人所承担的责任范围是有限的。该责任范围的确定独立于第三人责任范围的确定。这独立性就意味着，补充责任人所最终承担的责任是自己责任、终局责任，这与追偿权所关联的替代责任、风险责任相互冲突。因此，当相应的补充责任存在时，无法与追偿权之间形成内在的联系。

《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条所规定的补充责任人所应当负的责任就是相应的补充责任。首先，这一责任的成立具有从属性。即只有当第三人的行为满足了侵权责任的各项构成要件时，行为人才会承担共同责任当中的补充责任。如果第三人的行为不满足侵权责任的任一构成要件，补充责任人对自己未尽保护义务的行为负单独责任，而非多数人侵权行为中的共同责任。其次，这一责任的顺序具有从属性。只有当直接侵害人无法使受害人获得全部赔偿时，其才需担责，补足直接侵害人的赔偿能力，救济受害人的损害。最后，这一责任的范围具有独立性，即其实质是在未尽到保护义务的范围内担责［11］。

“相应的补充责任”意味着补充责任人是自己责任，也是终局责任。从本质上来看，这就与追偿权所关联的替代责任、风险责任形成了相互冲突的关系。况且，“相应的补充责任”实际上就具有了按份责任的某些特征，更是与追偿权失之交臂。因此，可以说，基于事物本然之法理，“相应的补充责任”作为特有的立法制度安排，与追偿权的内在秉性相互抵牾。这直接决定了此种情形下安全保障义务人、教育机构的补充责任与追偿权之间无法搭建起内在的联系。

（二）意思表示之思忖：侵权责任的特性决定了无法达成一致的意思表示

“追偿”这一内容不论在合同法，还是在侵权法中，都占有一席之地。但是在合同法与侵权法的不同境域中，追偿权的面向也有所不同。合同法视角下的追偿权存废问题，是任意性规范的设计问题，可以由当事人事先自由设置。基于意思自治的基本原则，当事人之间完全可以通过约定达成一致的意思表示，建立起双方之间的追偿关系。无论法律是否有明确的规定，意思表示的结果均应当得到法律充分的尊重。比如混合共同担保中，尽管物权法未明文规定混合共同担保人之间内部的追偿权，但是抵押人、保证人等可以达成合意，约定一方承担担保责任后有权利向对方追偿。侵权法视角下的追偿权，则完全相反。侵权法视角下的追偿权之存废，是强制性规范的设计问题，由法律直接确定二者之间的损失分配机制，当事人无法事先约定建立内部的责任分担机制。

具体到第三人介入型的侵权行为中，所关涉的是补充责任人偿付责任后，由何者来承担受偿不能的风险。因侵权责任是法定的责任，立法已经明确规定了其承担责任的方式，二者不具有事先约定的可能性，无法通过事先约定建立起内部的责任分担机制。至于事后，二者也因天然的利益冲突也无法达成合意。第三人、补充责任人分别作为直接侵权人、间接侵权人，均负有向受害人赔偿的义务。根据现有的制度安排，直接侵权人全额赔偿后，补充责任人就无须进行赔偿。从赔偿这一角度来说，二者之间存在天然的利益冲突关系。第三人、补充责任人在本性上都追求自己能够不赔或者少赔，而此人所追求的同时也是彼人所追求的，这便形成了利益冲突。二者之间因利益冲突形成了相互对立的关系，不可能就赔偿达成一致的意思表示，自然也就无法通过约定建立起赔偿义务之间的内部联系。

（三）内在价值之决断：立法决策的模糊与偏狭导致了价值的冲突与偏颇

诚如前述，当无法通过法律关系的天然属性或者当事人之间的约定形成内部的追偿关系时，可以通过立法决策拟制二者之间的内在联系。

回溯追偿权论争的背景可以看出，《人身损害赔偿解释》第六条第二款对追偿权作出了规定，而《侵权责任法》第三十七条第二款未予以保留。因而，判断立法是否对二者之间的内在联系进行了拟制，最为关键的就是对我国《侵权责任法》第三十七条第二款的理解。法律解释的方法包括文义解释、历史解释、体系解释以及目的解释等。从文义解释层面上来看，新法对于旧法的规定未予以保留，可以被解释为是否定，也可以被解释为是默许。正如学者所言，“新颁布的法律对既有规则的沉默并不必然意味着是对原有规则的否定。换言之，旧的规则在新颁布法律上的缺位既可以被解释为是对旧规则的否定，也可以被理解为是对旧规则的默许——究竟最终应当作何种解释，则非经实质的考量与分析而不能轻易下断”［12］。具体到本文所提及的情形，《侵权责任法》第三十七条第二款究竟是对《人身损害赔偿解释》第六条第二款规定的废弃还是默许，难以从文义解释中得出直接的结论。就历史解释而言，全国人大法工委的观点晦暗不明。就体系解释而言，《侵权责任法》第三十四条第二款、第四十条后半句也未作出承认追偿权的规定。不过这是为了体系的完整统一而作出的立法规范表达还是为了否定补充责任人的追偿权，难以得出确切的结论。依照反对解释，可以当然地得出结论，认为这是对追偿权的否定［13］。然而，反对解释自然会得到相反的答案，在没有其他解释方法予以佐证时，依此得出的结论难免有失偏颇。当通过上述一系列解释方法都无法得出唯一且肯定的结论，而且通过反对解释所得出的结论有所偏颇时，解决问题的关键就落在了目的解释之上。目的解释虽然在形式上属于法教义学，但是其已经触及了价值判断问题。因此，在价值判断尚未明确时，《侵权责任法》第三十七条第二款究竟是否对追偿权作出了拟制，无法得出直接的答案。

纯粹的法教义学分析无法得出究竟是肯定还是否定抑或限定补充责任人追偿权的结论。最终的落脚点是进行价值判断，即否定、限定或者肯定追偿权之间，何者在价值层面更为合理。对此，每个人都有自己的内心确信，所得出的结论自然有所不同，相互冲突。在这样的前提下，《侵权责任法》第三十七条第二款文义上的模糊，无法确定立法是否拟制了二者之间的追偿权。

最终能够终结价值冲突的方法就是立法。

《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条新增了补充责任人的追偿权，就是在价值层面上对此作出了直接的决断。需要注意的是，这两条规定从立法决策方面拟制补充责任人与第三人之间的追偿关系，是单向追偿关系，即只有前者向后者追偿的权利，后者并没有向前者追偿的权利。

面对承认追偿权的种种障碍，《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条仍然硬性地拟制直接侵权人的赔偿义务与补充责任人的赔偿义务具有内在联系，人为地搭建起二者的共同关系，需要具备充分且必要的理由。这是因为，“通过法定所拟制的追偿关系，不得是立法者的肆意妄为，而必须是充分尊重各项法律制度及规则乃至判例和学说，立足于各项法律制度及规则之间的相互衔接、配合，尽可能地自洽，基于公平正义，衡平各个主体之间的利益关系，才能够承认和设计追偿权规则”［14］。

不同于补充责任所主要涉及的是直接侵权人、补充责任人与受害人之间的外部关系，追偿权所涉及的仅是补充责任人与直接侵权人之间的内部关系。补充责任已经是立法层面对三者之间的利益平衡。相较于西方国家的侵权责任制度，中国的侵权责任法表现出特别的价值取向，就是为受害人提供充分的救济。侵权责任法所广泛存在的“补充责任”就是这方面的直接表现［15］。因我国侵权责任法所特有的“救济受害人”的焦虑，在补充责任的利益平衡过程中，往往是以避免受害人求偿不能，填补受害人损失为目的。后者所注重的是补充责任人与第三人之间的利益平衡。因不受到救济受害人指导思想的禁锢，考量的因素更为单一，主要看重二者之间谁更应当受到保护以及受到保护的程度。补充责任人所负的补充责任是自己责任。自己责任是基于自身的违法行为所承担的责任。自己责任原则，根植于人的理性、社会伦理、人类尊严和社会价值的深厚土壤，正当性不言自明［16］。可是在补充责任人与第三人的关系中，补充责任人有权向第三人追偿，这就改变了自己责任原则，对补充责任人提供了更高程度的保护。因此，判断民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条所拟制的追偿关系是否有充分且必要的正当理由，核心在于围绕补充责任人与第三人之间的内部利益关系进行细致考量，探索补充责任人是否相较于第三人更加应当受到保护。

原则上讲，如果没有第三人实施侵权行为，损害是必然不会发生的。而如果没有补充责任人未尽义务的行为，损害并不会必然发生［17］。换言之，“补充责任的责任基础在于，行为人的过错是损害发生的或然性原因。虽然补充责任人对损害的发生存在一定的过错，但是该过错并不必然导致损害的发生”。从这一个层面来讲，相较于第三人而言，补充责任人更应当受到法律的保护。然而，如果进行更为精细的观察可以发现，并非任何时候都可以一概而论地认为补充责任人更应当受到法律的保护。

当第三人实施故意侵权行为，对损害的发生具有直接原因力时，补充责任人未尽到保护义务的行为，可以说是为第三人的侵权行为提供了机会，即让有意行为之人“钻了空子”。比如在“郝晨池诉马寿成等违反安全保障义务责任纠纷案”(1)郝晨池诉马寿成等违反安全保障义务责任纠纷案，参见（2013）奎民一初字808号民事判决书。中，案发当天，大虞祥悦居宾馆（瑞兴宾馆）前台无人。案外人聂红伟在大虞祥悦居宾馆（瑞兴宾馆）一楼徘徊停留一个多小时后，放火点燃了遗漏座椅的床单，致使宾馆着火，原告受伤。诚然，大虞祥悦居宾馆（瑞兴宾馆）未尽安全保障义务，保护宾客免受妨害。但是，大虞祥悦居宾馆（瑞兴宾馆）未尽安全保障义务的行为是为聂宏伟提供了实施犯罪行为的机会。与聂宏伟蓄意放火相比，不论是其主观可归责性还是原因力，都与其相差甚远。此时，安全保障义务人相较于直接侵权行为人而言，自然更应当受到法律的保护。

当第三人的行为是出于过失而为的侵权行为时，补充责任人未尽到保护义务的行为为损害的发生提供了不可少的原因力时，情况就发生了变化。比如，在我国台湾地区曾有这样一起案例。托儿所受托照顾一名未满5周岁的幼儿。因保育员疏忽，幼儿跑出了托儿所的大门。该幼儿行走在马路上时，被一辆超速驾驶的汽车撞伤。最后法院判决，托儿所承担60%的责任，机动车交通事故肇事者承担40%的责任［18］。理由是，这一损害事实是因托儿所未尽到安全保护义务的行为与第三人的行为相结合而发生的。其中，前者的行为为损害的发生提供了更大的作用力，主观上更具有可谴责性。如果类似的情况发生在大陆地区，试问托儿所作为安全保障义务人，与机动车交通事故肇事者相比，是否具有倾向保护的正当性？答案不言自明。尽管托儿所未尽到保护义务的行为是损害发生的间接原因，但是正是托儿所未尽到保护义务的行为使得该幼儿处于极度危险的状态，此时没有倾向保护托儿所的必要。

因此，从全局的角度可以看出，于第三人故意，甚至实施犯罪行为时，承认追偿权有充分且必要的正当理由；于第三人过失时，承认追偿权的理由尚不充分且必要。之所以出现这一问题的原因是，我国有关补充责任的规定尚缺乏更为细致全面的考虑。有学者就明确提到，“由于实践中遇到的典型案例，尤其是《最高人民法院公报》公布的案例，都涉及第三人的犯罪行为或者故意侵权，而这样的行为原则上能够中断因果关系。以此类行为作为抽象的基础，则确实能够得出这样的结论：损害结果是由第三人造成的，由第三人承担侵权责任。但是，实践中必然还存在大量第三人的行为只是具有过失或者根本无过错的情形。忽略了此类实践基础，立法的抽象必然是失之于偏狭”［19］。

一言以蔽之，《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条在价值判断层面拟制构建起了二者之间的内在联系，本无不当。但是，忽略了第三人过失的情境下，安全保障义务人的不作为行为具有更大的主观可归责性，更大的原因力。这一忽略动摇了追偿权的正当性基础，进而导致《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条所拟制的补充责任与追偿权的内在联系在价值层面存在偏颇之处，使二者无法形成良好的对接关系。

四、补充责任与追偿权的衔接

补充责任和追偿权之间，存在着罅隙。欲缝合二者之间的裂缝，必须从其产生的根源中寻求解决方式。

前述已经提及，基于事物本然之法理，“相应的补充责任”的制度安排决定了无法搭建补充责任和追偿权之间的内在关联；基于意思表示之思忖，第三人与补充责任人之间承担责任分担的特性决定了二者无法达成一致的意思表示，同样无法构建起补充责任和追偿权的联系；基于内在价值之决断，立法拟制追偿权的决策存在模糊性与偏狭之处，致使所构建的关联关系存在价值上的冲突与偏颇。这三个方面相互缠绕，最终导致了补充责任与追偿权之间的断裂。其中，前两个原因都属于现实层面的范畴，是无法避免且无法克服。最后一个原因属于超验层面的范畴，可以通过价值的调和来缝合补充责任与追偿权的裂缝。

价值调和的方式包括立法创造与法律解释。《民法典·侵权责任编》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条已经概括性地规定了补充责任人的追偿权。为了保持法条的稳定性，体现对立法的尊重，不宜再次修改条文的内容。适当的做法是，运用解释学的张力，对补充责任与追偿权的裂缝进行缝合。是故，本文不揣冒昧，试图对补充责任与追偿权的缝合思路一陈浅见。

补充责任是典型的侵权责任形态之一。侵权责任形态主要针对的是如何在不同侵权行为人之间分配侵权责任。可见，侵权责任形态首先要与侵权行为对接。有鉴于此，弥合的出发点就是首先确定补充责任所对接的侵权行为。在此基础上，将第三人和补充责任人围绕原因力与过错的不同，进行不同程度的限定。一言以蔽之，通过对补充责任中侵权行为、原因力以及过错三方面的限定，有效地将补充责任和追偿权衔接起来。

（一）补充责任中侵权行为的厘定

以人数为单数还是多数作为划分依据，侵权行为能够归为两种类型，一是单独侵权行为，二是多数人侵权行为。多数人侵权行为中，以不同侵权行为之间联系程度的不同为划分依据，可以划分为分别侵权行为、共同侵权行为以及竞合侵权行为三种类型。补充责任所对接的侵权行为不应当是单独侵权行为，而应当是多数人侵权行为，这样才能对补充责任人归责。而且，补充责任所对接的侵权行为应当是多数人侵权行为中的竞合侵权行为，分别侵权行为与共同侵权行为对接的是按份责任或者连带责任。如果进行更为精细的划分，补充责任应当对接的是竞合侵权行为中的消极竞合侵权行为。

1.补充责任中的侵权行为是多数人侵权行为。一般认为，单独侵权行为与多数人侵权行为相对应。二者的区别在于，第一，行为主体方面。单独侵权行为中，只有一个行为人；多数人侵权行为中，有多个行为人。第二，因果关系方面。单独侵权行为既包括自己的侵权行为，也包括第三人侵权行为。在这两个类型中，只有一个行为是损害发生的全部原因，其他人的行为对损害的发生未提供任何作用力。多数人侵权行为中，不同行为人的违法行为都对损害发生起到了作用力，只不过作用力的程度有所不同。比如，可能会存在部分侵权行为为损害的发生提供了全部原因力，也可能会存在部分侵权行为为损害的发生提供了部分原因力。

补充责任中的侵权行为应当属于多数人侵权行为，而非单独侵权行为。原因是，第一，行为主体的数量是多人。不仅包括了未尽注意义务的补充责任人，也包括了实施侵权行为的第三人，属于两人及两人以上。第二，每个人的行为都对损害的发生具有贡献度。如果是单独侵权行为，则只有一人的行为对损害的发生提供了作用力，另一人则可以因此而免责，承担的责任形式将是单独责任，而非共同责任，更不会是补充责任。如果是多数人侵权行为，则说明了不论是第三人的介入行为，还是补充责任人未尽或者未充分尽到义务的行为，都对损害的发生作出了一定程度的“贡献”，此时符合补充责任的要求。

2.补充责任中的侵权行为是竞合侵权行为。补充责任所对接的多数人侵权行为，既不是共同侵权行为，也不是分别侵权行为，而是竞合侵权行为。

第一，补充责任所对接的侵权行为不是共同侵权行为。如果补充责任人与第三人之间具有主观上的意思联络，或者共同故意，或者共同过失，构成了主观上的关联共同时，就属于共同侵权行为，应当承担连带责任，而不是补充责任。既然承担补充责任，就说明无法与共同侵权行为相对接。

第二，补充责任所对接的侵权行为不是分别侵权行为。在分别侵权行为中，每个人的违法行为在客观上形成了联系，所造成的损害也具有同一性。最为重要的是，分别侵权行为中每个行为都对损害的发生具有直接的原因力。补充责任中的侵权行为则不然。一般是补充责任人未尽义务的行为在前。第三人利用这个机会实施侵权行为在后，可以看出，对于损害结果的发生而言，第三人的侵权行为和补充责任人的侵权行为所提供的原因力是不同的，前者是直接的，后者是间接的。因此，第三人的侵权行为与补充责任人的侵权行为并不能与分别侵权行为相对接。

第三，补充责任所对接的侵权行为是竞合侵权行为。竞合侵权行为的特殊性在于，对于损害的发生，不同性质的侵权行为提供了不同程度的原因力。具体而言，某个侵权行为可能直接作用于损害的发生，而其他侵权行为则间接地作用于损害的发生。补充责任中，第三人的侵权行为是主行为，补充责任人的不作为是为第三人侵权行为的实施提供了机会，使得第三人的侵权行为能够顺利完成。可见，第三人的行为是直接作用于损害的发生；而未尽义务的侵权行为则是间接的作用于损害的发生。因而，补充责任所对接的侵权行为属于竞合侵权行为。

3.补充责任中的侵权行为是消极竞合侵权行为。消极竞合侵权行为是新近学者所提出的一个概念，指的是存在两个以上的侵权人，其中第三人实施侵权行为，具有高度主观可归责性，是损害发生的实质原因，对损害发生具有全部的原因力；消极关联人未尽到注意义务，具有轻度主观可责难性，是损害发生的形式原因，对损害发生没有原因力，两者竞合为一体，共同造成损害的侵权行为［20］。这一概念的提出打破了补充责任与侵权行为之间的壁垒，实现了二者之间的对接。

补充责任中，第三人的行为与补充责任人的行为应当属于此种消极竞合侵权行为。其中，第三人应当是“为”，即其行为应当属于积极作为，补充责任人应当是“不为”，即其行为应当属于消极不作为。一般来说，“积极作为”比“消极不作为”更具有可责难性，“它们会引起……那些不作为未能避免的损害或者未能消除的损害风险”［21］。因而，当第三人作为，补充责任人不作为时，对其进行保护更为充分且必要。

（二）补充责任中原因力的限定

补充责任中原因力应当有所区分，即第三人的“为”直接作用于损害结果，补充责任人的“不为”间接作用于损害结果。

所谓原因力，一般是指在产生同一损害结果的诸个行为中对损害发生所作出的贡献度。也可以将其理解为作用力。原因力的有无受到可预见性规则的限制。只有具有合理的可预见性时，行为人客观上才有极大的可能性尽到合理的注意义务，进而避免损害的发生。一般而言，第三人实施加害行为时，启动了损害结果发生的进程，由第三人承担侵权责任。如若某人具有防范第三人实施加害行为的义务并且可以预见到如若不履行防范义务将造成损害时，未能积极作为或者其所实施的积极作为未对该因果关系起到中断的效果，某人仍然对损害的发生提供了原因力，仍然需要就第三人的行为承担责任。不过，如若第三人的行为不在某人所能防范的注意义务范围内，就不需要对第三人的行为承担责任。

依据原因力的作用程度，可以将其分为直接原因与间接原因两种类型。直接原因指的是造成损害发生的行为，对损害的发生提供了直接的，而且必然的作用力，属于损害发生的近因；间接原因指的是，造成损害发生的行为，对损害的发生提供了间接的，而且或然的作用力，是损害发生的远因［22］。两者原因力具有质的区别。当第三人侵权时，第三人的行为对损害的发生所产生的作用力就是直接的，必然的，属于损害发生的近因；未尽到注意义务的行为人对损害的发生所产生的作用力是间接的、或然的，属于损害发生的远因。因此，当侵权人的行为对损害的发生具有更强的原因力时，应当承担更重的责任；当侵权人的行为对损害的发生具有更弱的原因力时，应当承担更轻的责任。

具体到补充责任中，首先需要明确的是，需要遵循可预见性规则的限制要求。也就是说，补充责任人应当尽到义务的范围是可以预见的第三人侵权行为，第三人的侵权行为必须是补充责任人所要避免的特定现实危险。正如学者所言：“从原因力上，如果第三人实施的行为是一种独立的侵权行为，该侵权行为只是非常偶然地与安全保障义务人所管领之风险领域结合在一起，则第三人的行为切断了安全保障义务人与受害人损害间的因果链条。当第三人的行为与安全保障义务人所管领之风险的结合是一种社会常态而非偶然时，即使该风险是由第三人的故意行为所导致，安全保障义务人也负有防范避免的安全保障义务。”［23］如果这一现实危险，补充责任人无法预见，也不对此负有义务。比如，对于银行来说，其所负有的安全保障义务，就是恪尽职守，防范第三人通过盗窃、抢劫或者信息技术手段掠取客户的银行存款。

至于第三人侵权行为和补充责任人的侵权行为为损害结果发生所提供的原因力大小，应当是前者为损害的发生提供了直接且必然的作用力，属于直接的原因，后者为损害的发生提供了间接且或然的作用力，属于间接的原因。这是因为，前者的行为属于积极作为行为；后者的行为属于消极不作为行为。在作为行为中，该行为人启动了损害发生的因果链条；在不作为行为中，该行为人则是未中断损害发生的因果链条［24］。与启动因果链的行为相比，未中断因果链的行为对损害的作用力更弱。相对而言，更应当受到法律的保护。

（三）补充责任中过错要素的限定

补充责任中，对于第三人与补充责任人的保护程度的判断也需要讨论二者的主观状态。如果抛开二者的主观状态来谈论补充责任与追偿权的衔接，不免有些泛泛。只有讨论二者的主观状态，才能进行更为精细化的考量，充分完成补充责任与追偿权之间的价值调和。

过错一般采用二分阶层法，区分为故意和过失(2)有学者认为，区分故意与过失意义不大，有意义的场合仅包括混合过错、共同过错、受害人有故意或者重大过失、侵害人格权的情况。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第1046页。。不论在侵权责任的构成或者效果方面，故意与过失的区分具有举足轻重的地位。譬如，在侵权责任的构成方面，故意是构成第三人侵害债权的必备要件；在侵权责任的效果方面，相较于过失而言，故意更加具有可谴责性，因而惩罚性赔偿的主观构成要件往往限定为故意。如果进行更为精细的划分，过错可划分为五个阶层。其中，故意可分为直接故意和间接故意；过失则包含重大过失、一般过失和轻微过失。依据主观可归责性轻重程度的不同，可以依次划分为直接故意＞间接故意＞重大过失＞一般过失＞轻微过失。

在过错阶层化的过程中，对于不同程度的过错，其是否承担责任以及承担责任份额的顺位与大小就有所不同。本次民法典编纂过程中，就多处体现了过错阶层化的思想。比如，《民法典》第一千一百七十六条规定自甘风险规则时，受害人只得请求对损害的发生有故意或者重大过失的参加者承担责任；《民法典》第一千一百八十三条规定精神损害赔偿时，被侵权人只能针对他人故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物所造成的精神损害请求精神损害赔偿。《民法典》第一千二百一十七条规定好意同乘时机动车使用人有故意或者重大过失，不减轻其赔偿责任。前两个条文主要体现的是不同程度的过错要素对于责任构成的影响，后一个条文体现的是不同程度的过错要素对于责任大小的影响。

之所以过错阶层化会影响到责任承担的有无、大小以及顺位，其实就是因为不同程度的过错具有不同程度的主观可归责性，法律对不同程度的过错要素作出了轻重不同的价值判断，倾斜保护主观可归责性更弱的一方。

具体到补充责任中，承认补充责任人的追偿权，其实质上就是认同补充责任人更应当受到保护。对应到过错要素中去，就意味着第三人与补充责任人的过错之间有阶层化区分，换言之，二者的主观可归责性处于不同的阶层且前者的主观可归责性强于后者的主观可归责性时，补充责任人才更应当受到保护，其享有追偿权的理由才足够正当且充分。

至于各方过错的程度，本文认为，第三人应当具有高度主观可归责性，补充责任人应当具有轻度主观可归责性，即对过错要素进行阶层化时，应当认定第三人的过错为故意或者重大过失；补充责任人的过错为一般过失或者轻微过失。

1.第三人主观上为故意或重大过失。一般认为，第三人主观上为故意时，处于最高程度的过错，应当承担全部的责任。这是因为，相比较于过失侵权而言，故意侵权更加具有道德上的可非难性。故意侵权更加具有绝对责任的性质，因而不能因他人的过失就减轻故意侵权人的责任。过失侵权则具有相对责任的性质，因而，在他人故意侵权的情况下减轻过失侵权人的责任，在情理上是说得通的。正如耶林所言，“源自故意的赔偿责任是一种绝对责任，也就是说在任何情况下都不能排除或降低……相反，过失的本质是建立在其相对性、灵活性之上的，通过其灵活性，它才能适应千变万化的法律关系”［25］。补充责任中，就是如此。尽管补充责任人的不作为行为既在主观上有过错又造成损害发生，但是与故意侵权人相比，可谴责性较弱。此时承认其追偿权，虽然与自己责任产生了冲突，但是惩罚故意侵权行为更加有必要。有学者在提到承认电商平台经营者追偿权时，也表达了类似的态度［26］。

除了故意之外，第三人的主观过错要件还可以扩大至重大过失。有学者认为，这一责任仅适用于第三人故意的情形。如果第三人是过失，应当按照分别侵权行为的规定与补充责任人承担按份责任。因第三人与补充责任人在过失轻重程度的区分上，后者的过错有可能大于或者等于前者。如果此时后者仍然只需要承担相应的补充责任，不仅缺乏理论基础，也是对公平原则的违背。对此，笔者不敢苟同。理由是，如果采用这样的观点，则会存在忽略了前者的过错程度大于后者过错程度的情形。如果此时后者承担按份责任，同样是违背了公平原则。因此，笔者认为，第三人的主观过错要件可以适当扩大至重大过失。冯·巴尔指出：“如果行为人在极不合理的程度上疏忽了交往中应有之谨慎，未采取任何人在特定情形下都会采取的措施，体现出严重的不以为然（漠不关心），即对极其简单和思之即然的问题亦未加以考虑，出现超常的错误，未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力，以伦理上可指责的方式明显和实质性地偏离了有效主义标准，则都构成重大过失。”［27］重大过失的严重漠视态度，与故意存在极其相似之处。可见，重大过失的可谴责性与故意不存在鸿沟性的区别，将其认定为是同一阶层，同样对待，正当且合理。

2.补充责任人主观上为一般过失或轻微过失。在过错阶层化的要求下，补充责任人的主观过错阶层必须低于第三人的主观过错阶层。也就是说，当后者已经界定为故意或者重大过失时，前者只能是一般过失或者轻微过失。此时，根据《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条的规定，第三人基于故意或者重大过失侵权行为，对受害人全部损害负赔偿责任。赔偿不足则由一般过失或轻微过失的行为人承担补充赔偿责任，其有权向第三人追偿。这样一来，不仅平衡了二者之间的利益关系，既不过分偏向于第三人，也不过分偏向于补充责任人，还对二者的主观过错进行了不同程度的评价，即对于直接侵权人而言，要求其对损害承担全部责任体现了法律的完全否定性评价；对于补充责任人而言，对于其过失的不作为行为，因承担着受偿不能的风险，体现了法律对此的部分否定性评价。

必须强调的是，补充责任人主观上不能是重大过失。如果是重大过失，其不能请求行使追偿权。这是因为，补充责任人主观上存在重大过失时，具有强烈的可谴责性。比如在“张阳与牛春山、苗园园、吕冰倩等健康权纠纷案”(3)张阳与牛春山、苗园园、吕冰倩等健康权纠纷案，参见（2010）淇滨民初字1052号民事判决书。中，原告在被告的儿童乐园玩耍，儿童乐园的蹦床上只能容纳5人，但是被告允许15个人涌上去，导致原告被他人撞伤。在本案中，被告未尽到合理的防范措施，过分扩大人数，作为安全保障义务人就具有重大过失。而原告之所以受到他人的撞伤，就是因为被告的重大过失使其处于了极度的危险状态。与第三人过失撞伤原告的行为相比，被告的重大过失行为更具有可谴责性。如果此时承认被告的追偿权，无异于变相激励被告继续放任、严重漠视他人的生命健康安全。因此，补充责任人主观上不能是重大过失。

因此，总的来说，过错方面，补充责任与追偿权有效衔接的前提是，补充责任人与第三人的主观过错不属于同一阶层，而且补充责任人的主观过错阶层必须低于第三人的主观过错阶层。

需要注意的是，如果二者属于同一阶层时或者补充责任人的主观过错阶层高于第三人的主观过错阶层时，承担的责任将不再是补充责任，自然也不存在补充责任和追偿权之间如何进行衔接的问题。申言之，当二者同属于故意且具备共谋要件时，是主观共同侵权行为，承担连带责任［28］。有学者就针对安全保障义务条款提到，“随着安保义务人的主观状态从一般过失发展为严重过失，甚至出现放任、期望乃至恶意时，其与直接侵权的第三人之间基于可责性的比较权重上升，则可能超越补充责任的界限而进入连带责任的区域”。此时，如若行为人负了全部的赔偿责任后，就其承担的超过自己责任份额的部分，能够向第三人追偿以弥补自己的损失。当二者同属于故意、重大过失、一般过失、轻微过失或者行为人的主观过错阶层高于第三人的主观过错阶层时，二者的侵权行为属于分别侵权行为，应当根据各自原因力的大小和过错程度承担按份责任，自然也不问其是否享有追偿权。

五、结论

当满足上述行为、原因力、过错三个要素时，在补充责任人与第三人之间的内部关系中，补充责任人具有相对于第三人而言更值得保护的需要。此时，《民法典》第一千一百九十八条第二款、第一千二百零一条所拟制的补充责任人与第三人之间的追偿关系就具备了充分且正当的理由。因此，可以说，当满足上述三个要素时，补充责任人行使追偿权时，其正当性不会受到威胁，补充责任与追偿权之间形成了良好的对接。