大学章程的意志表达——基于章程制定的视角

周 娟，文胜利

（1.淮北师范大学 教育学院，安徽 淮北 235000；2.淮北师范大学 高等教育研究中心，安徽 淮北 235000）

弗莱克斯纳曾说：“大学是民族灵魂的反映，期望大学适应一种单一的模式是很荒谬的”［1］。而大学章程作为大学意志的主要体现，如果也体现为一种单一的模式，那么其显然也是荒谬的。任何高等教育机构要想建设成为真正意义上的现代大学，就必须制定体现自身特色和理想的大学章程，并将其作为依法治校的核心依据，严格遵照执行，否则大学的依法治校就只能是空谈。现代大学制度的建立涉及到高校内外部治理结构的完善，更离不开大学章程的保障［2］。只有当大学的意志真正体现为大学章程的意志时，大学依章程治校才是真正意义上的依法治校，大学才能办出自身的特色，形成自己的风格，才能建成真正意义上的现代大学。探析大学章程的意志归属能够帮助我们识别一所高校是否真正享有自主权，是否真正做到依法治校，是否真正具备现代大学的气质。但在实践中，我国大学章程的法律性质尚无准确定论，大学章程的制定主体不甚明确，其制定程序也无统一规定，关于大学章程的意志表达自然也是众说纷纭。有鉴于此，本文试通过分析大学章程的性质、制定主体及制定程序，结合我国实际情况，探讨我国大学章程的意志表达方式，以期有益于现代大学体系的构建。

一、什么是大学章程的意志

（一）意志

关于何为意志的追问，古今中外的学者皆有不同的见解。中国古代的思想家们多倾向于将意志视为一种人的内在精神品质或心理特质，且这种心理特质具有独立性和坚毅性。例如，孔子关于意志留下过“吾十有五而志于学”“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”“不降其志，不辱其身，伯夷、叔齐与”之类的名言。孟子曾说：“故天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨……”。王夫之也说：“意之所发，或善或恶，因一时之感动而成乎私；志则未有事而豫定者也。”这些无不反映中国古代思想家对意志作为一种良好精神品质的肯定。西方的哲学家们则多将意志当成是他们思想体系中的一个哲学概念，并倾向于关注意志作为一种指向实践的价值所体现出来的自由的一面。如叔本华认为意志是一种永远得不到满足的追求和冲动［3］；胡塞尔认为意志本身是指向现实的实践意向性行为，是指向实践的善［4］；康德认为意志的本质是自由［5］；尼采则宣称这个世界“除了从意志到意志外，根本没有别的因果关系”［6］。在尼采的笔下，意志是将这散落的世界连接在一起的一张无形巨网，不可或缺，也不可触摸。现代心理学认为，意志是人类特有的有意识、有目的、有计划地调节和支配自己行动的心理现象［7］。意可以解释为“心愿、愿望”，可理解为理想、目标；志可以解释为“心意、心愿所往”，可理解为通向目标的动力、信念，它通常外化为特定的语言或行为。借鉴古代中西方对意志的解读，参照意志的心理学解释，我们可将意志定义为主体为实现某种理想或达成特定目标而表现出来的具有独立自由特性的思想和行为。

（二）大学章程的意志

意志这个概念本身具有属人性，即意志是作为主体的人为实现某种理想或达成特定目标而表现出来的思想和行为。现代大学具有法人身份，是法律拟制的具有独立人格的“人”，所以作为法人的大学是可以有意志的。綦玲通过辨析大学理想、大学精神和大学意志三个概念认为，大学意志是大学理念主导的意志，是组织的共同意志，是大学精神的心力部分和大学理念的行动表达的融合［8］。这一解释完美展示了现代大学作为一个法人机构所具有的“人格”特征，也体现了依法治校、民主治理的现代大学精神。作为法人，大学还具有意思表示的能力。所谓意思表示是指，自然人或法人在从事一定的法律行为时的目的或意向的表达，它是特定法律行为能够产生效力的核心要素。法人的意思表示通常是通过某个或某些能够代表法人的自然人以事先协定好的方式作出。高校在从事一定的法律行为时所作出的意思表示正是其作为具有独立人格的法人之意志表达。依据依法治校、民主治校的理念，现代大学的意志应是组织的共同意志，也即全体参与人（这里的全体参与人是指大学的所有利益相关者，包括全体校内人员和有权参与大学治理的校外人员）的意志。

大学章程是调整大学内外部各法律关系，规范大学运作的纲领性文件。在依法治校成为各国高校首选治理模式的背景下，大学章程无疑是大学依法办学、自主管理的关键依据。章程对一所大学的发展运行起着举足轻重的领导和规范作用。它不仅规定了一所高校当下的行为方式，更引领着未来的行动取向，肇始于一所大学的诞生，并伴随其发展的始终。虽然国内外大学章程在具体内容规定上各有差异，但它们无不体现大学的价值定位和办学目标，彰显大学的光荣使命与坚定理想，而这些正是一所大学的意志表达。所以，从一部大学章程的法律性质、制定主体和制定程序中就可以窥见一所大学的意志。

二、大学章程的意志表达探析

（一）基于大学章程法律性质的视角

大学章程的法律性质与其自身的效力范围和大学的法律地位有着天然的联系，同时也蕴含着章程本身的意志。关于大学章程法律性质的讨论，目前学界主要有“公法说”“契约说”和“自治法说”三种观点。

“公法说”认为大学（主要是公立大学）是一种准行政机构，大学章程是行政法的一种。理由主要如下：（1）公立大学是经国家法律授权，行使国家行政权力或者公共权力的组织，具有行政主体资格［9］；（2）大学章程的生效要以政府相关行政部门的审核为要件，而这种审核在理论上属于行政法领域的行政许可行为［10］；（3）大学章程是行政法的渊源［11］。基于“公法说”，大学章程作为行政法的一种，是一个国家行政法的具体和细化，它主要调整作为行政主体的高校与其行政相对人之间的法律关系，规范高校行使行政权力的行为。作为行政法的一种，大学章程须遵循效力优先的原则，下位法的制定要以上位法为基础。具体到大学章程的制定上，自然要以教育基本法为依据，不得在上位法规定的范围之外擅自扩张行政主体的权力，增加行政相对人的义务。由此来看，大学章程是教育基本法的具体和细化，大学章程的意志也最终体现为教育基本法的意志，也就是教育基本法制定者的意志，即立法机关的意志。

“契约说”将大学章程视为大学的举办者之间订立的一种组织性契约，也是举办者与办学者和师生员工之间的格式合同［12］。1819 年的“达特茅斯学院案”在教育史上首次以判例的形式肯定了大学章程的契约性质。该案判决称达特茅斯学院的特许状是英皇为学院颁发的契约，基于意思自治的契约精神，是神圣不可侵犯的，政府无权擅加干涉。对于既存且已经发生法律效力的契约，政府不得随意撤销或改变，立法机关也无权修改或废除。美国联邦最高法院关于该案的最终判决为大学维护其办学自主权提供了有力的法律保障，并在调和政府、大学及个人之间的关系方面起到了积极作用。根据私法的意思自治理念，作为契约的大学章程必然反映订立者的思想观念和价值取向，是订立者双方的意思集合。由于契约的订立者也是契约关系的当事人，就大学章程而言，体现为大学的举办者和办学者，所以大学章程体现的乃是举办者和办学者的共同意志。

“自治法说”将大学章程视为类似于公司章程的自治规范。原因主要如下：（1）大学章程是由大学自主制定的；（2）大学是其章程的主要实施者；（3）大学章程不具有普遍的约束力［13］。大学自治一方面意味着大学作为独立的法人实体，有权自由决定自己的学术或非学术事务，不受政府、其他组织或个人的非法干预。另一方面也意味着，大学的内部成员可以在不违背法律规定的情况下，自主协商决定其内部或外部事务，其他政府、组织或个人都不得擅自介入。显然在该种学说下，大学章程具有明显的属人性，也最能鲜明地体现一所高校的风格和特色。由于是自治法，因而这类大学一般都具有独特风格的民主管理模式，尽显全员共治的现代治理理念。大学章程的制定、修改一般由大学的全体成员及其利益相关人以民主参与的方式完成，这里的利益相关人一般是大学之外的社会其他人员或组织。也就是说，在该种学说下，大学治理不光体现为内部人员的民主治理，也体现为外部社会的广泛参与。这不仅有利于保障每个大学成员的参与权，也有利于保障广大校外人士的监督权。如果说大学内部成员通过直接参与的方式影响大学章程的制定、修改，那么外部人员则通过间接参与的方式加以影响。所以，在自治法理论下，大学章程体现的是全体大学参与人的意志。

（二）基于大学章程制定主体的视角

明确大学章程的制定主体是制定大学章程的首要问题。大学章程的制定主体是指享有大学章程制定权的组织或个人。根据不同主体发挥作用的不同，又可以将大学章程的制定者区分为决策主体和影响主体两类［14］。

1.大学章程制定的决策主体

大学章程的决策主体是指依法有权对章程制定行使审议权和表决权的个人或组织［15］5。诸如法国高校的理事会、德国高校的大评议会、美国高校的董事会以及我国香港地区的校董会都是法律意义上享有大学章程审议权和表决权的主体，同时也是法定意义上的大学章程制定主体。不过各国高校的章程制定主体在成员构成上各有区别。例如，法国高校的理事会由教师及研究人员、学生、管理及服务人员、校外人士代表组成，并由其选举出校长；德国高校的大评议会受讲座制的影响，则主要由教授组成。虽然具体构成人员各有不同，但这些机构都分别是各国高校的最高权力机构［15］3，也就意味着，此时大学章程的制定权归大学自己所有，并体现大学自身的意志。在这种模式下，各大学享有充分的制定自由，能够最大限度地根据自身特色和发展目标订立章程。这充分保障了大学的自治权，激发了大学自主办学的积极性，同时，也有利于促进大学多样化发展，满足不同人群的受教育需求。

国内大学章程制定的决策主体一般认为是具有章程审议权的教育行政部门。这倒也符合法人的章程须由能够体现法人意志的举办者制定之基本理念，因为在我国，各级政府是公立高校实际意义上的举办者。虽然《高等教育法》中有申请人在向审批机关申请设立高等学校时提交章程的规定，但在实践中，国内大多数高校并不是按照《高等教育法》的规定在申请设立时向审批机关提交章程，其所谓的章程是后来陆续补订的。从实际发挥作用的情况看，多数高校的大学章程未能承担起“大学宪章”的作用。后续补订的章程多依据《高等学校章程制定暂行办法》制定，这使得各高校的大学章程同质化程度高，无法反映高校自身目标定位和价值追寻。可见，就大学章程的制定来看，不论是其审议机构，还是其法律依据，我国公立高校的大学章程都集中反映了作为举办者的政府的意志。

2.大学章程制定的影响主体

大学章程的影响主体是指对章程制定有实际影响的机构或人员，强调其实际的参与行为。凡是参与该过程的人员都有可能对章程的最终文本产生影响，区别只在于影响的大小。鉴于上文中已单独讨论过决策主体，所以此处只讨论除决策主体之外的其他主体。在实践中，我国大学章程的具体制定权一般都下放给办学者——高校。所以具体的制定工作都是由高校内部的具体机构或人员完成的。但在实际操作中，我国大学章程的制定主体不甚明确，形式也纷繁复杂。有学校党委制定的，如广东外语外贸大学；有学校党委会和校长共同制定的，如上海交通大学；有教学委员会制定的，如陕西兵器工业职工大学；有理事会或董事会制定的，如武汉东湖学院、黑龙江东方学院［14］。在实践中，甚至还有一些大学章程的制定主体尚不明确，也无从判定。

所以，由此出发来分析大学章程的意志归属实属不易，也很难明确说明上述某一制定主体代表的是其个体意志还是集体意志。从现实情况来看，高校在行使经举办者授权而得的章程制定权时，实际操作主体并不明确。所以大学章程到底反映的是举办者的意志，还是办学者的意志，抑或是某个实际制定主体的意志，我们无从得知。意志表达的不明确必然导致章程效力的减弱，使得依法治校的理念无法落实，真正意义上的现代大学制度也无法建立起来。

（三）基于大学章程制定程序的视角

程序正义是高校民主治理的必然要求，也是保证大学自治权正确、有效行使的关键要素。无论大学章程是公法还是私法，无疑都具有法的性质，由此就必须严格遵循相关的立法原则和规则，以保障章程的有效性和权威性。国外大学章程的制定虽然是由诸如董事会、理事会之类的决策机构来完成，但这些决策机构在成员构成上一般都比较多元化，能够平衡多方利益相关者的意志。如美国大学的董事会一般包括官员、工商业人士、社会名流、校友、教师以及学生等等，几乎可以涉及社会的各个阶层。澳大利亚维多利亚州规定大学章程的制定主体包括学校委员会成员、学校全体教职工、家长以及学生代表［16］。多方位的人员参与使得西方高校在章程制定上能够最大程度地吸引社会力量的参与，保证章程制定过程的开放性和民主性。此外，多样化的人员参与还能够发挥大学章程平衡多方权利义务、整合个体意志的作用，使章程真正体现大学法人的意志。

国内大学现代意义上的大学章程建制史较短，大部分高校的章程都是在2011 年《高等学校章程制定暂行办法》发布后陆续补订的。由于具体制定主体并不明确，在实际制定过程中也无统一规则可循，所以国内大学章程在制定程序和内容上较国外大学而言尚显稚嫩。首先，章程起草阶段对相关法律规定的把握不够到位。例如，部分高校大学章程内容越权规定了对违法违纪的教职工、学生予以“处罚”。然而，法律意义上的“处罚”即行政处罚，只有行政主体才有权作出，但大学是否是行政主体，在哪种情况下是行政主体尚无定论。因此，章程规定校方可对师生进行“处罚”显然违背了合法性、合理性原则。其次，章程审议阶段未按规定经教代会或教职工大会审议表决。大学章程体现的是全体参与人的共同意志，所以其制定必须按照一定程序进行，经由教代会或教职工代表大会的审议表决方能生效。这是防止个人主观意志的随意性对大学治理法治化带来负面影响的必然选择。部分高校制定大学章程并非为了真正落实依章程治校，仅仅是为了响应号召或者完成指标。章程的制定工作往往只交由一小部分人按照文件的要求粗制滥造而成，对章程的法律效力造成严重毁坏。最后，章程核准和公布阶段对相关工作人员的素质要求未做限定。章程一经核准通过便宣告生效，所以核准阶段的审查工作至关重要。由于大学章程不仅涉及一所高校的学术事务和教学工作，还涉及其依法治校问题，可谓关涉众多。所以，核准章程的工作人员要有较高的法律素养，必须熟悉兴学办学相关的教育法律法规和各利益相关者的权利义务，以保证整个大学运行过程的合理性、规范性。

三、我国大学章程意志表达的规制方略

（一）大学章程的法律性质应定位于私法中的自治法

从19 世纪洪堡建立柏林大学伊始，培养人才和科学研究作为大学的两大主要职责已在世界范围内形成广泛共识。无论是培养具有独立思考能力的人，还是探索瀚海的未知和真理，大学都必须拥有独立的法律地位，享有充分的办学自主权，实现真正意义上的学术自由。从理论上讲，大学章程体现的是所有大学参与人的意志合集，但这个意志合集不是每个个体参与人意志的简单相加，而是将他们基于共同的理想信念和价值追求而对大学产生的认识中相互抵触的东西减掉之后所剩下的。这是一种建立在平等自愿基础之上的意志，绝不是外部强加的。所以，从这个意义上来讲，大学章程应当属于私法，而且应当是私法中的自治法。只有将大学章程定位为自治法，大学章程才能完整体现大学的意志，实现真正意义上的依法治校，才有能力担负起培养人才和科学研究的双重重任。也只有如此，一所大学才有望建成世界一流大学，一个国家才有望建成世界高等教育强国。

（二）公立高校大学章程的制定者应以办学者为准

关于制定主体是举办者还是办学者的困惑主要集中在公立大学上。依照惯例，法人在申请设立时应当制定章程以供审核。在我国，公立大学的举办者主要是各级政府，所以章程应当由举办者——政府制定。且先不论由政府制定大学章程的劣处所在，单就可行性而言就让人生疑。试想，如果政府部门承担大学章程的制定工作，就必须一并承担起修订工作。对于那些附属高校众多的政府部门，这将是一场浩大的工程。所以，在实践中，举办者一般将章程制定权下放给办学者——高校。但问题在于，政府部门将章程制定权授权给高校之后，制定主体是政府还是高校？从理论上讲，行政主体将某行政权力授予非行政主体行使后，其并不会丧失对该权力的所有资格，也不会导致其失去对该权力的行使和支配。但从保障大学自治和学术自由的角度考量，应将被授权主体——高校，作为大学章程的唯一制定主体，以充分保障大学依法自治的权利。且只要大学之行为不违反相关法律法规，作为授权主体的行政部门也不应该再擅加干预。

（三）大学章程制定过程中应充分保障程序正义

程序正义可理解为个人、组织或国家在从事一定的法律行为时要遵循一定的法定程序。大学章程的制定也必须遵循一定的法定程序，以确保章程制定工作的科学规范，从而保证大学章程的法律效力。所以，首先必须要形成一套科学完备的章程制定程序。可由教育行政部门组成调研小组，调研国内较有代表性的章程制定流程，再根据调查结果与相关领域的专业人员商定我国大学章程的制定程序。可以借鉴国外有益经验，并对有疑惑的地方进行充分论证，必要时可召开听证会。其次，章程的制定过程要充分保障教师、学生和社会公民的参与权。华北电力大学是我国第一所设立董事会的公办大学，但其董事会并不是像国外大学的董事会那样作为学校的最高权力机构而存在，该董事会只是联系相关电力企业和高校的纽带。国内大部分公立大学都没有董事会，承担章程审议工作的最具民主性的组织当属教职工代表大会或工会组织。但这两个组织的组成人员中都没有学生、学生家长、社区代表等。所以，未来章程制定组织中有必要吸纳一定比例的校外成员，以增强章程制定的民主性、代表性和参与性。最后，在章程的审核、核准阶段，要重点对章程的合法性和合理性进行审查。章程内容合理合法、科学有效是章程发挥效力的必要条件，是大学依法治校之行为合法有效的前提条件。在章程的审核阶段，要选用有较高法律素养的工作人员，对章程的合法性、合理性进行重点审查。