刑法调整对象及其功能新论

梅象华

（南京工业大学 法政学院，江苏 南京 211816）

刑法虽然同民法、行政法一样是独立的部门法，但刑法作为法律规范，能否有自己独立的调整对象？对此，在学界一直有“刑法从属性说”和“刑法独立性说”之争。到底能不能搞清楚刑法有无自己的调整对象？或者刑法若有自己专属的调整对象，那么其调整的是什么？这些都是关乎刑法规范体系完整性的逻辑前提。因而，对于该命题的研究就有了紧迫性和现实性的意义，否则，在众多不法行为中如何界定刑事违法行为？一旦失去了标准，刑事立法规制犯罪就有随意性的可能。

一、刑法在法律体系中地位

（一）刑法从属其他法规范

“刑法没有自己特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。”［1］该学说是“刑法从属性说”代表性的观点。调整对象的不同决定了法律体系各部门法之间的差异，没有独立的调整对象就不会有独立的部门法。刑法调整对象之有无不仅关乎其在法律体系中的地位，而且透过民法、行政法等实体法的调整对象能进一步凸显出刑法有无调整对象的重要性。这种从属性论证在逻辑上是自洽的。但该观点认为，刑法无自己特定的调整对象的推论依据仅仅是惩罚方式不同，即刑罚的惩罚方式主要有：通过监狱关押的方式限制犯罪人的人身自由的自由刑、没收财产的财产刑、剥夺生命的死刑，以及其他限制和剥夺公民基本人权的独特的惩罚方式。而民事违约或侵权以赔偿为主要解决途径，行政违法则表现为行政拘留和罚款等行政处罚方式。但在民法、行政法和环境法等其他法律中，也同样有刑罚条款，如何解释这些条款不是刑法条款呢？同理，若从处罚手段上来界分刑事、民事的界限，那么，持该观点的人为什么不认为“民法、行政法的行为后果不是刑罚因此就没有自己独特的调整对象呢？”著名刑法学家陈忠林教授曾在多种场合指出，在内容上，刑法规定犯罪与刑罚，看不出每一种刑法规制的行为在现实中其他部门法或其他规范中不被禁止。现实中，凡是刑法要规制的行为的确也不是其他法律赞同的行为。这是从刑法保障其他法律作用的角度上来主张刑法的从属性，即刑法仅处于保障法的地位。刑法的从属性体现在，我国的民法、行政法中经常会出现刑事法规范的相关规定，严重的侵犯人身权利、社会秩序的行为是违反刑法的行为，同样不被这些规范所兼容。虽然某些自然犯罪的惩处只在刑法中出现，但也不能说我国其他法律规范或道德规范就允许这些行为存在，进而就能证明刑法具有独立性。相反，违反这些规范并达到比较严重的程度就应纳入刑法规范调整，因而刑法规范是保障法，是从属性法。

“刑法从属性说”彻底否定刑法有独立的调整对象。刑法在法律体系中表现为民法、行政法等实体法的保障法，其他法律和规范不能调整的时候，通过刑罚这种独特的制裁方式来惩罚犯罪人。该学说不能说明刑法与其他法律规范调整的社会关系或者对象范围没有根本性区别，因为普遍认为凡是被刑事规范所调整的都是事前应属民事和行政法所禁止的行为。从这种见解也能看出，该学说未能揭示刑事行为与民事行为本质上的差异。

（二）刑法独立于其他法规范

“刑法有自己独立的行为规范，刑法有自己特有的任务和功能，刑法规范具有将其他法律规范改造为具有独立含义的刑法规范的作用。”［2］刑法的特殊功能或者独特作用往往体现在惩罚传统犯罪行为或者法理上讲到的自然犯，比如抢劫、强奸和杀人之类的行为。对这些行为的规制在民事和行政法规范中没有相应的规定，仅仅在刑法中出现，这是“刑法独立性说”的立论基础。即使如此，被视为刑法所谓独有的杀人、强奸、绑架和抢劫等行为，也为民事上的善良风俗所不容。而且如果刑法局限于调整这几种行为而存在，其调整范围太过狭小，将与现行刑法规定严重不符合，也与法定犯扩张的大背景不符，因而这种看似刑法独有的调整范围并不能完全表现为刑法“独立”。该主张也不能揭示将民事、行政法律规范以及道德规范演变成独立的刑法意义规范的自洽性。

“刑法独立性说”虽然承认刑法有独立的调整对象，但也仅仅限于刑法在某些功能、任务上，也不能揭示“为什么该违法行为是刑事行为”的真正原因，或者限于刑罚这种处罚方式的“独特”性而认为其有独立的调整对象。刑法到底调整何种社会关系在这两种学说中都不能得到解答。所以刑法虽具有一整套完全独立的总分则体系，但处于其调整对象受制于其他法律调整范围的尴尬境地。

目前，“刑法从属性说”在国内外很少有人赞同，“刑法独立性说”是主流观点。刑法是独立或从属于其他部门法，实质上应基于各部门法专属的调整对象来界分。

二、刑法调整对象的理论学说

民法、行政法调整社会关系均有自己的专属领域，这在学理上早已成为定论。虽然刑法同为独立的部门法，但由于其仅停留在维护其他法律关系、道德规范上，所以调整范围具有广泛性、分散性，进而凸显其“查缺补漏”的地位。关于刑法调整什么社会关系，存在如下几种学说。

（一）刑法调整对象不同的观点解读

1.第一种观点

第一种观点认为，“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护”［3］。这种观点一方面认为刑法调整范围广泛，另一方面认为在众多社会关系里面刑法调整统治阶级注重的社会关系。笔者认为，刑法的调整对象不能由此得出，原因有以下几点。首先，统治阶级要保护的社会关系不限于刑法，其同样也是民法和行政法要调整的关系。“重要的社会关系”是程度上的差异，不是属性上的不同。对于法律、道德都调整的社会关系，仅通过调整程度上的差异如何能区分刑事与民事、行政法规范、道德规范、民间习俗的界限呢？其次，“保护不等于调整，保护发生在社会关系外部，而调整发生在社会关系内部。”［4］保护是指关系的外部力量来维护其内部秩序，而调整是从内部来规范社会关系。根据保护与调整间的差异，我们发现尽管以刑罚为手段进行保护的社会关系范围的确广泛，但不等于其调整的社会关系也广泛，二者没有必然联系。刑事诉讼中，控方代表国家，而与之抗辩的被告人可能是将被惩处刑罚的一方，这种社会关系的调整并不是广泛的，刑事审判工作也不是法院的全部。刑法为满足维护国家安全、社会稳定和个人权益等需要，而不得已在许多领域动用刑罚手段，所以从形式到内容上都需要更广泛的领域由刑罚介入，由此也不能得出刑法调整社会关系广泛。第三，若持此说法，则不能揭示出刑法特有的调整范围，试图将刑民事违法行为加以区分也将归于失败，刑法不免会落入从属于其他法律的地位。

2.第二种观点

第二种观点认为，“罪刑关系应该是刑法的基本问题，也是刑法的调整对象”。刑法规范的主体内容无外乎是犯罪与刑罚，刑法调整对象限于罪与刑，限缩或更加针对于刑法的调整范围。但也有批评的观点认为：犯罪行为的后果一般表现为刑罚方式，二者并不是绝对的对应关系，有些犯罪行为免于刑事处罚，有些行为后果是非刑罚处罚措施。刑法调整对象被简单地归结为罪与刑，则与刑法调整的真实内容（社会关系）混为一团，强调了犯罪与刑罚表面上的对应，忽视了刑法调整的本质关系。“罪刑关系说”表明刑罚是对犯罪的反应，犯罪对法益的侵害或者说犯罪人与社会的紧张与冲突关系在刑法上表现为犯罪与其后果（主要是刑罚）的关系。刑法形式上的调整对象呈现为“罪与刑”关系，那么应从形式出发探寻刑法调整社会关系的本质内容。诚然，若仅从犯罪本质特征即社会危害性出发，也同样会泛化刑法的调整对象，因为社会危害性在民事、行政法中同样存在。“个人在与国家的冲突中，就个人而言，通过犯罪来表现；就国家、社会而言，通过刑罚手段来体现。”［5］把个人与国家的关系替代为“罪与刑”的关系，接近了刑法调整的内容，刑法运行在形式上也确实如此，但是如果不从本质上来求证刑法的调整对象，就会导致有刑罚处罚规定的条款即是刑事法。“在加拿大，如果其立法机关将某种行为作为犯罪进行对待，那么该种行为就是犯罪了。”①本部分引自原西南政法学院图书馆自己翻译印刷的著作《加拿大刑法、刑诉法概论》（［加］史蒂文·N·斯帕兹著）第112页的相关内容。该书是20世纪该校学生的参考资料之一。因没有正式翻译文本，故作此说明。加拿大刑事立法之所以出现这种随意性，根源在于没有揭示刑法规制深层次的社会关系。

3.第三种观点

第三种观点认为，刑法调整对象从调整的社会关系出发，那么这种关系就应为刑事法律关系，②赵廷光教授在其主编的武汉大学出版社1992年版的《中国刑法原理》（总论卷）第73页中明确指出，“刑事法律关系是刑法所调整的对象”。并认为这是刑法首先需要搞清楚的基本理论问题。该观点若从权利与义务角度出发，则表现为国家与犯罪人之间的对立，犯罪人没有履行义务或滥用权利。犯罪会使行为人产生刑事责任，与之对应的刑罚是对该犯罪行为事实在法律后果上的体现之一，不能代替刑事责任的全部功能，许多犯罪并不当然受到刑罚处罚。刑事责任的后果除刑罚外，刑法还规定有许多非刑罚处罚措施。民事、行政等法律规范中有许多刑法规范条款，不能因为这些刑法规范条款就使之与民法或者行政法混同。坚持该观点，必然会出现与第二种观点逻辑上相同的结果。

（二）刑法调整犯罪人与国家间的对立关系

上述关于刑法调整对象论述的三种代表性的观点中，第一种观点认为刑法调整范围广泛，其结果表现在刑法指导原则上必然是刑法谦抑原则，即刑法调整范围应尽可能地退让给民法和行政法。刑法存在的目的似乎是为其他法律规范和道德规范护航，其地位就处于保障法地位，不能从调整何种社会关系上来揭示刑法的独立性和体系地位。后两种观点在内容上具有相似性，侧重于刑法中独有的刑罚处罚方式，但不能由此推论出罪与刑的关系就是刑法调整的社会关系。笔者认为，刑法调整对象为罪刑关系遮蔽了其所调整的最本源的社会关系，而广泛的社会关系又使其调整的社会关系泛化，在坚持这些学说合理内核的基础上，从下面三个角度分析刑法规制的社会关系。

1.刑法所要规制的犯罪人与国家之间的对立关系

客观上，犯罪作为行为，是抽象地表现为对社会主流和核心价值的敌视和漠视，是犯罪人主观犯意在意志支配下实施的客观行为。在马克思看来，犯罪是犯罪人与统治阶级之间的斗争，反映个人与统治阶级的冲突关系。在原始社会，被称之为“犯罪”的这种统治阶级意志体现的概念是不存在的。氏族相互杀戮和伤害的行为，是本着“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇形式来解决纷争。进入阶级社会，犯罪不再是个人与个人、氏族与氏族间的关系，国家用刑罚处罚方式取代了“以眼还眼、以牙还牙”这种野蛮的复仇方式。现代文明社会，国家取消肉刑，以限制公民人身自由为主的刑罚作为主要的对犯罪的反应。死刑也随着时代发展逐步被废除，我国在几次刑法修正案修订后将死刑数量减少至46个罪名就是确证。国家通过刑罚惩罚犯罪人，遵循罪刑法定原则，使有罪人受到追诉，无辜之人免于刑罚处罚，组织公安机关、检察机关和审判机关等国家强力机关对犯罪行为进行侦查、起诉和审判，犯罪人不得不面对整个国家强力机关。国家主导社会秩序及其良性运行，犯罪行为破坏社会秩序的某个节点，进而影响整个社会秩序，从而表现为犯罪人破坏该秩序与国家为了统治需要极力维护该秩序之间的尖锐对立关系。在刑法演进史中，被规定为犯罪的行为，都是基于行为侵害了所在时代的统治阶级认为的应属国家保护的重要利益。民事法律关系多表现为个体与个体间的关系，不至于影响社会秩序和关系网络，个体间关系恢复即社会关系得到修复；行政法律关系为行政主体与行政相对人之间的管理与被管理关系，给予行政相对人相应的行政处罚即基本实现了行政管理目的。这两者都不具有刑罚明显威慑社会上其他一般人的目的。

2.刑法规制个人与国家法律制度间的对立关系

如果刑法调整是犯罪人与国家的对立关系，那么犯罪是违法行为就比较好理解了。法律是统治阶级意志的体现，这种意志通过代议制形式代表全体公民进行意志表决，进而上升为法律。德国学者黑格尔就曾经指出：“真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。”［6］从主观角度来说，犯罪人在心理上是对国家法律规范极端的蔑视，同时也对法律规范造成破坏。国家意志如果按照阶级论观点则表现为统治阶级的意志，统治阶级通过法律将自己代表的阶级和阶层意志固定下来。在黑格尔看来，犯罪是真正的不法，这种不法行为侵害的是“法本身”，即法律制度。这种法律制度被侵害不仅有主观上要求，同时也有客观上的现实危害，是主客观的统一。民事上违法则不同于刑事违法。民事上存在无过错责任，在某些场合下即使行为人主观上没有故意或者过失，也可能存在赔偿责任，如动物侵权。所谓的“法都没有被尊重”表明了犯罪人对国家法的蔑视、敌视和轻视态度，也是对社会主流价值的蔑视态度，如聚众淫乱罪。该罪没有具体被害人，涉及该罪的判决会引起比较广泛的争论。导致该种行为构成犯罪的原因除黑格尔认为的“法不被尊重”外，还有就是其触犯了我国主流的伦理道德规范，不被国家机关（人民检察院、人民法院）认同的社会主流价值观所容忍，侵害了社会伦理秩序，同时还严重侵害国人的善良风俗和道德情感。马克思形象的比喻林木与所有权的关系，①马克思曾说：犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身。他认为，盗窃林木的关键不是侵害林木本身，而是因为该行为侵害了保护“林木”这种物质的所有权，该所有权不应被他人侵犯，否则，所有权制度不复存在。盗窃行为形式上是使他人财物受到损失，但实际上侵害的是他人财物所有权制度。若盗窃行为的处理同违反民事契约一样，可以通过“返还”的方式进行处理，那么人人都会认为盗窃是合适的行为。由于因盗窃被抓捕的概率极低，即使被抓获靠“返还”财物就解决了矛盾，而不必遭受刑罚之苦，所以作为理性人可能人人都会去盗窃。由此可知，盗窃形式上侵害的是“林木”，实质上侵害的是“林木所有权制度”。

3.刑法调整的是公民个人与全体公民的基本人权之间的冲突关系

社会公民个体权利包括生命、健康权利和其他管理国家社会事务的权利。各国宪法都规定了公民的权利，宪法是公民权利的宣言书。而刑法作为部门法之一，同样要根据宪法的基本精神将这些基本权利作为保护对象。对于通过不被允许的方式侵害他人权利来满足自己的欲求的行为，刑法就要规制和打击。犯罪侵害的利益包括国家利益、集体利益和个人利益，而国家和集体利益明显表现为社会整体权利。侵害个人利益在前述论证盗窃罪时已指出，若不对侵犯个人财产这种行为进行刑罚处罚，那么就可能危及财产所有权制度，进而对整个法秩序进行破坏。从这个逻辑上我们不难看出，刑法调整的是公民个人与全体公民基本人权之间的冲突关系。刑法调整内容就表现为犯罪人与国家法律制度间的对立关系，实际上公民个人通过不正当的方式破坏正常社会秩序，满足自身不正当欲求，则侵犯全体公民人权，国家在迫不得已的情况下，用刑罚剥夺为满足过度欲望而通过不正当手段获取利益的公民个人的基本人权以维护其他全体公民的基本人权。

三、刑法调整对象所展现的功能

（一）有利于实现刑法人权保障机能

刑法调整对象为公民个体权利与社会整体权利之间的对立关系，这也从本源意义上体现刑法人权保障机能。刑法通过打击犯罪来保障人权，但犯罪人的正当权益也应受到保护，不能因为保护被害人利益或者保障其他正当权益的目的而剥夺犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权。正如有学者说：“所谓目的合法，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规明示或暗含的目的。”［7］一旦行为人进入刑事司法程序，“刑法的人权保障机能”往往表现为保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益不被侵害。在国家机器面前，他们自然成为弱势群体，国家迫不得已动用刑罚之时切忌伤及犯罪人的正当权益。

（二）有利于明晰刑罚的正当性

每个公民个体都享有生命、健康和财产等基本人权，正当权益不容侵犯，所以不能为了满足自己的欲求而侵害他人的正当权益。一旦公民个人的失范行为侵害他人利益、集体利益和国家利益，基于利益相比较为保护更大利益而牺牲较小利益时，国家动用刑罚这种暴力工具就具有正当性，即不得已牺牲犯罪人的利益而保全社会大多数人的利益。

（三）有利于区分刑事、民事不法行为

若刑法调整对象不能确立，那么刑法仅处于保障法的地位，其作用停留在维护其他法律和规范的存续。刑法调整对象为公民个人与全体公民的基本人权的冲突关系，揭示犯罪行为侵害的社会关系网络、刑罚威慑和预防的目的，以及犯罪行为不同于民事不法行为的发生发展机制，以此区别刑事、民事不法行为。

四、结语

刑法有无独立调整对象的论争由来已久，但都没有很好地解答调整对象上的“独立性”问题。各种法律都是调整社会关系，从这个角度来揭示刑法调整的社会关系即刑法调整对象，无疑是一条有效的路径。从刑法调整的公民个人与国家政权、社会管理秩序间的对立关系，推衍出刑法调整对象为刑法规制个人与国家法间的对立关系，再从最深层次上表现为刑事诉讼程序犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的基本人权与全体公民基本人权的对立关系。这三层次的“对立关系”分别揭示和解答了刑法的本质、保障法和刑罚的正当性根据。