乡村振兴背景下乡村旅游点状供地的实践困境及破解之道

臧 昊，梁亚荣

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

一、引言

十八大以来，我国进入了经济增速放缓、发展方式转型、经济结构调整、发展动力转变的新常态。党的十九大报告提出，中国社会现阶段主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。长期以来的工业化虽然提高了人们的物质生活水平，但与之相对应的精神需求却得不到充分满足。(1)吴雪飞，赵磊：《旅游业是产业结构变迁的动力吗？来自中国的经验证据》，载《旅游科学》2019年第5期。旅游业可以显著拉动经济增长、带动经济结构调整，也能极大满足人们的精神需求。乡村旅游是传统旅游业在地域和方式上的新拓展，是乡村振兴战略的重要支柱产业，应重点扶持、发展。土地作为基本的生产要素之一，对乡村旅游的发展起着重要的基础作用，但目前乡村旅游的用地需求却很难得到满足。一方面，在耕地红线与生态红线保护作为土地利用基本方针的情况下，新增建设用地数量的逐年减少是必然趋势，乡村旅游与其他产业相比，短期效益低、收益周期长，在获取建设用地上处于明显劣势；另一方面，乡村土地细碎化程度明显，多数土地已经被集体成员以宅基地和承包地等形式加以利用，无法进行成片开发。在此前提下，点状供地作为一种新型的土地供应模式被提出并在全国范围内开始实践。点状供地符合新时期土地利用活动的发展规律及土地要素市场化改革的方向，降低了建设活动对乡村土地农业功能和生态功能的影响，为解决乡村旅游用地难的问题提供了新思路。目前，乡村旅游点状供地仍处于探索阶段，实践中面临诸多障碍，无法充分发挥其供地优势。鉴于此，本文以乡村旅游点状供地为研究对象，希望通过土地供应模式的创新为乡村旅游提供用地保障，促进乡村旅游的发展，进而达成乡村振兴的战略目标。

二、乡村旅游点状供地的源起

改革开放以来，土地要素市场化改革进展缓慢，土地要素市场化改革是我国“十四五”时期的重要任务。产业用地市场化配置是土地要素市场化改革的关键内容，应当让市场在产业用地配置中起决定性作用，创新土地供应模式，优化产业用地供需匹配，提高产业用地配置效率。(2)严金明，李储，夏方舟：《深化土地要素市场化改革的战略思考》，载《改革》2020年第10期。乡村旅游点状供地是产业用地市场化配置的有益尝试。

(一)乡村旅游的界定及其用地的特殊性

乡村旅游源于旅游业，2018年4月国家统计局印发的《国家旅游及相关产业统计分类(2018)》将旅游业进行了明确的界定：“旅游业是指直接为游客提供出行、住宿、餐饮、游览、购物、娱乐等服务活动的集合”。乡村旅游作为旅游业的重要组成部分，是旅游业向乡村拓展后，与乡村各产业融合形成的旅游新业态。(3)张文建：《当代旅游业态理论及创新问题探析》，载《商业经济与管理》2010年第4期。世界经济合作与发展组织认为乡村旅游是发生在乡村地区的旅游活动, 乡村性是乡村旅游的核心和独特卖点。(4)何景明，李立华：《关于“乡村旅游”概念的探讨》，载《西南师范大学学报(人文社会科学版)》2002年第5期。我国政策文件中虽然没有对乡村旅游定义的精准归纳，但对其主要类型和重点发展区域均有论述。《关于促进乡村旅游可持续发展的指导意见》中列举了乡村旅游的主要类型：休闲农业精品园区、农业公园、农村产业融合发展示范园、田园综合体、农业庄园；乡村森林观光、山地度假、水域休闲、冰雪娱乐、温泉养生；乡村康养旅游，乡村特色民宿等。《全国乡村产业发展规划(2020—2025年)》中明确了乡村旅游发展的重点区域：城市周边乡村休闲旅游区、自然风景区周边乡村休闲旅游区、民俗民族风情乡村休闲旅游区、传统农区乡村休闲旅游景点。学界虽然对乡村旅游定义的讨论颇多，但现有讨论大多停留在对乡村旅游吸引物的描述上，缺乏对乡村旅游用地特征的归纳概括，(5)参见杜江，向萍：《关于乡村旅游可持续发展的思考》，载《旅游学刊》1999年第1期；王兵：《从中外乡村旅游的现状对比看我国乡村旅游的未来》，载《旅游学刊》1999年第2期；刘德谦：《关于乡村旅游、农业旅游与民俗旅游的几点辨析》，载《旅游学刊》2006年第3期。而用地特征正是乡村旅游区别于其他旅游方式的重要内容。本文认为，乡村旅游是以乡村特有的田园风光为主要吸引物，以少量人工建筑为配套设施，依托集体土地，为游客提供住宿、餐饮、游览、购物、娱乐等服务的一种旅游活动。(6)虽然农村集体、农户和开发商均可以进行乡村旅游项目开发，但因农村集体、农户在资金、技术、理念等方面的不足，实践中多以开发商为主。相较于农村集体和农户，开发商因自身集体以外的身份在进行乡村旅游项目开发时面临的用地问题更为严峻。故选取开发商为研究视角具有代表性，后文仅以开发商作为乡村旅游的开发主体进行论述。

乡村旅游在土地权属、用地类型、用地方式等方面均表现出自身独有的特征。首先，土地权属的集体性。乡村旅游的地域范围在乡村，土地为农村集体所有。其次，用地类型的多样性。乡村旅游横跨第一、第二和第三产业，兼容生产、生活和生态，其用地涵盖了农用地、建设用地和未利用地在内的所有土地类型。(7)陈美球，蒋仁开，朱美英等：《乡村振兴背景下农村产业用地政策选择——基于“乡村振兴与农村产业用地政策创新研讨会”的思考》，载《中国土地科学》2018年第7期。第三，用地方式的复合性。乡村旅游是在原有土地农业价值、生态价值上进行价值扩展，使得土地在保留原有的产出功能、生态功能外，还可供游客进行采摘、观光、种植等，绝大多数土地的利用方式并不因为进行乡村旅游开发而改变。第四，土地价值的乡村性。乡村旅游的价值多体现在耕地、园地、林地、草地、水域等所蕴涵的乡土风情，而不是建筑物的自身价值。第五，建设用地的分散性。乡村旅游虽然以农用地为主，但仍需要一些建设用地为游客提供必要的服务场所，这些建设用地往往不集中连片，而是根据具体项目需要因地制宜地分散、零星使用。

(二)乡村旅游适用传统块状供地模式的缺陷

土地的社会主义公有制决定了我国不能像土地私有制国家那样以土地所有权作为实现土地利用的基本工具。为了土地资源市场化利用，我国形成了以土地使用权制度为主的土地利用制度。用地主体获取土地使用权必须通过土地供应制度来实现。在二元土地所有制下，我国土地供应分为国有土地使用权供应和集体土地使用权供应两种。无论供应何种土地使用权，传统的供地模式均是以宗地为最小供地单元，宗地内部的土地性质呈现出单一性，这种土地供应模式在实践中被形象地称为块状供地。块状供地与土地成片开发相适应，追求建设用地供应的规模化和高效率，对城市建设和产业集聚发展起到了极大的促进作用，同时块状布局也保证了规划的整体性及美观度。因此，块状供地长期以来被政府确定为土地供应的主导模式。块状供地主要体现的是土地的承载功能，注重土地上建筑物、构筑物及其附属设施所体现的自身价值。乡村旅游主要利用农业用地、生态用地的产出功能、生态功能以及其叠加的景观功能，建设用地是配套使用，处于辅助地位。总体来看，块状供地忽视了乡村旅游的用地特点，无法满足乡村旅游的用地需要。

首先，块状供地会增加乡村旅游的开发难度。一方面，乡村旅游的地域范围是乡村，乡村可供利用的土地较为分散，而以宗地为基本单位的块状供地要求乡村旅游项目利用的土地必须集中连片，显然乡村的土地情况和块状供地的基本要求无法匹配。另一方面，我国实施严格了土地管理制度，依据土地利用计划对各地区的建设用地进行定量控制。块状供地需要将乡村旅游项目内的全部面积均视为建设用地，这无疑会放大乡村旅游项目对建设用地指标的需求。乡村旅游项目相比于其他商业、服务业项目资金回报率低且周期较长，无法在短时间内为地区带来可观的经济效益，地方政府并不愿意在乡村旅游项目中分配大量的建设用地指标，乡村旅游项目开发较难通过用地审批。其次，块状供地会增加乡村旅游的用地成本。在当前项目开发中，用地成本占投资总量的比例相当高，用地成本已经成为了制约项目开发规模和质量的关键要素。对于一般项目而言，开发商在获得土地开发许可后，为了实现土地利用的最大化，在项目建设过程中会尽可能的靠近建筑高度、密度、容积率等条件的最高限度。而在乡村旅游项目中，为了保留乡村特有的田园风光，展现乡村性，即使开发商通过块状供地模式拿到了项目内所有土地的使用权，还是会尽可能保留原有的土地利用方式，仅新建少量配套建筑物。(8)梁亚荣，钟文颢：《共享农庄土地利用法律问题研究》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2019年第3期。故开发商取得了项目内所有土地的使用权并支付了相应全部土地使用费用，但仅会针对小部分土地进行开发建设，不仅浪费了建设用地指标，而且增加了乡村旅游的用地成本，降低乡村旅游的盈利，影响乡村旅游开发的积极性。

(三)乡村旅游点状供地的提出

当前，我国已经进入经济社会发展转型的关键时期，面临着经济增长方式转变和经济结构调整的严峻挑战。转变经济发展理念，促进人与自然和谐共生，实现经济社会发展全面绿色转型，是当前及今后发展的基本思想。“三区三线”是新时代统一国土空间规划体系背景下，整合相关空间类规划管控分区的重要举措，是协调空间开发与保护关系的重要载体。在“三区三线”的体系中，全域被划分为城镇空间、农业空间和生态空间三类基本功能区，每类基本功能区都有自己的区域主导功能。城镇开发边界、基本农田保护红线和生态保护红线为“三区”提供了一个刚性管制框架。(9)岳文泽，王田雨，甄延临：《“三区三线”为核心的统一国土空间用途管制分区》，载《中国土地科学》2020年第5期。城镇空间由城镇开发边界划定，是用于集中开发和建设的区域，区域内的土地利用方式以建设用地为主，其他用地类型多为建设用地的配套用地，以服务于建设用地为目标，如城镇空间内的公园、绿地等是为了改善城市生态环境、居住环境和保护生物多样性而作为城镇的配套用地存在的。与城镇空间相反，农业空间是以农业生产为主要功能的国土空间，区域内以农业用地为主。宅基地作为农村建设用地的主要形式，以满足农民居住需求，服务农业生产为主要功能，相对农业用地来说数量较少。由于我国特殊的土地制度，农民依自身集体成员的身份由农村集体无偿供应宅基地和承包地，基本实现了“住有其屋，耕有其地”。农村集体土地具有严格的身份和用途限制，仅限集体内部流转，土地取得的身份性和土地市场的封闭性使得过去的农村在土地供应方面并不存在问题。改革开放以来，为了保障农民的财产权，提高农村土地的利用效率，促进乡村产业的发展，发挥市场在土地资源配置中的决定性作用，农村土地制度改革不断深化，农村僵化的土地市场逐渐松动。(10)钱文荣，朱嘉晔，钱龙等：《中国农村土地要素市场化改革探源》，载《农业经济问题》2021年第2期。特别是乡村振兴战略提出后，乡村优势特色资源的潜力被逐步挖掘，一二三产业融合发展成为了乡村产业发展的新方向，社会资本的涌入也为乡村产业发展提供了有力支撑。随着以乡村旅游为代表的乡村产业发展，过去本不存在的乡村土地供应问题逐渐涌现，传统块状供地模式成为了制约乡村产业发展的关键因素。传统块状供地模式遵循的是城镇空间的用地规律，虽然对于推进我国快速城镇化起到了积极的作用，但却未考虑到农业空间内的土地特性与用地需求，无法实现农村土地资源的最优配置。为了使土地资源能够更好的与农村社会经济发展相适配，土地供应模式的改革成为了一种必然。

2015年，浙江省在“坡地村镇”建设用地试点中首次适用点状供地。(11)胡大伟：《乡村振兴战略下“坡地村镇”建设的浙江探索及法治深化》，载《治理研究》2019年第3期。点状供地的提出使得土地供应模式发生了转变，通过对同一项目内建设用地和生态保留用地的分类管理解决了乡村旅游开发的用地难题，产生了以莫干山裸心堡为代表的乡村旅游成功案例。2015年11月，国土资源部、住房和城乡建设部、国家旅游局联合发布《关于支持旅游业发展用地政策的意见》，该文件创新的提出了在旅游项目区内实行用地分类管理制度。(12)《国土资源部、住房和城乡建设部、国家旅游局关于支持旅游业发展用地政策的意见》(国土资规[2015]10号)：“一、......(三)依法实行用地分类管理制度。旅游项目中，属于永久性设施建设用地的，依法按建设用地管理；属于自然景观用地及农牧渔业种植、养殖用地的，不征收(收回)、不转用，按现用途管理，由景区管理机构和经营主体与土地权利人依法协调种植、养殖、管护与旅游经营关系”。用地分类管理制度的提出为乡村旅游点状供地的全国性铺开奠定了基础。2017年5月，国家旅游局印发《全域旅游示范区创建工作导则》，明确了将在全国范围内“探索实行重点旅游项目点状供地等用地改革”。2018年8月，国家发展改革委办公厅印发《关于建立特色小镇和特色小城镇高质量发展机制的通知》，将“点状供地、混合供地和建筑复合利用”等方式作为促进特色小镇和特色小城镇发展的重要手段。2019年6月，国务院发布《关于促进乡村产业振兴的指导意见》，鼓励各地“探索针对乡村产业的省市县联动‘点供’用地”。国家政策的相继出台将乡村旅游点状供地推向了高潮。在国家政策的指引下，四川、广东、广西、海南等地开始了乡村旅游点状供地的大范围应用。

三、乡村旅游点状供地的内涵

(一)点状供地的概念界定

作为一种新型的供地模式，点状供地同块状供地一样均是土地权利转移过程的形象表示，两者的本质区别并不在于土地供应面积的大小，而是土地供应理念的升级，即土地供应理念由“建设型”向“生态型”转变。当前，点状供地由于缺乏相关国家层面的明确具体规定，其名称、概念、适用项目范围等在地方实践中略有差别。(13)参见《四川省自然资源厅关于印发规范实施“点状用地”助推乡村振兴指导意见(试行)的通知》(川自然资规[2019]2号)、《广东省自然资源厅关于实施点状供地助力乡村产业振兴的通知》(粤自然资规字〔2019〕7号)、《广西壮族自治区自然资源厅关于实施点状供地助推乡村振兴的通知》(桂自然资规[2019]12号)、《海南省自然资源和规划厅关于实施点状用地制度的意见》(琼自然资规[2020]3号)。对于名称来说，“点状供地”和“点状用地”均有出现，广东、广西等地使用了“点状供地”的名称，而四川、海南等地则以“点状用地”代称“点状供地”。这种差异源于对土地供应这一过程认识角度的不同，“点状供地”从土地供应的角度来描述，“点状用地”则以土地使用为视角，虽然名称不同，但本质上是一致的。对于点状供地的概念，各地的表述虽有所差异，但在对重点内容的把控上则呈现出一致性，即实施范围为“城镇开发边界外，不适合成片开发建设的地区”，建设用地指标按照“建筑物占地面积”计算，建设用地布局表现为“零星、分散”的点状使用，报批方式为“建多少、转多少、供多少”。除了以上共性内容，各地方在探索过程中根据区域实际还增加了个性化的规定，如广东、广西明确了单个项目建设用地总面积不得超过30亩，海南特别强调了点状供地不得在产业园区开发边界内进行实施。在对适用项目范围的规定上，各地的表述较为混乱，但因点状供地以促进乡村振兴为重要的逻辑起点，故适用范围总体上可以概括为所有服务于乡村振兴的项目建设，具体包括：乡村旅游产业、乡村信息产业、农村基础设施和公共服务设施、农产品生产加工流通产业以及农村一二三产业融合发展中的新产业、新业态等。在缺乏国家层面统一规定的情况下，四川、广东、广西、海南等多地点状供地的探索已经勾勒出了点状供地模式的基本框架和内涵。根据地方实践，本文认为，点状供地以具体项目内土地二元利用为基本理念，以开发建设服务于乡村振兴的产业为目的，在城镇开发边界以外，不适合成片开发建设的地区，综合考虑资源环境承载能力、区位条件以及具体项目用地需求，在项目范围内点状布局建设用地，以建筑物基地面积计算建设用地指标，按照“建多少、转多少、供多少”的原则进行点状报批，对建设用地以外的其他用地则作为生态保留用地纳入到项目范围内，无需办理土地转用手续。

(二)乡村旅游点状供地的土地二元利用特性

乡村旅游是实现乡村产业兴旺的重要支柱，国家和地方政府均把乡村旅游作为乡村经济的重要增长点。虽然乡村旅游仅是点状供地众多适用产业中的一种，但乡村旅游的用地特点与点状供地的自身特征极其契合，点状供地的最早提出也是为了解决乡村旅游用地难的问题，以乡村旅游为视角对点状供地的特性进行研究具有代表性和现实意义。

在点状供地下，根据乡村旅游项目内不同土地利用需要将土地分为建设占用的土地和非建设占用的土地两部分，实行分类管理。建设占用的土地是乡村旅游项目内为建造必要建筑物、构筑物所占用的土地，目的是为乡村旅游活动提供必要的配套服务场所。该部分土地在整个项目中占地比例较小且多呈点状分布，因此需要利用点状供地来布局建设用地，以建筑实际占地面积来核算用地指标，涉及农用地转用的，需要办理农转用手续。农村集体建设用地分为公益事业、公共设施用地、宅基地、经营性建设用地三种类型，但并不是所有类型均可用作乡村旅游点状供地下的建设用地。公益性的公益事业、公共设施用地与乡村旅游营利性特征冲突，显然无法被乡村旅游项目使用。宅基地具有天然的身份属性，担负着保障农民生产、生活的重担，因此，法律对宅基地流转进行了严格的限制。随着经济社会的发展，农村社会保障作为我国社会保障体系的薄弱环节愈发受到重视，农村社会保障体系建设取得了长足的进步。宅基地原有的保障功能被社会保障制度逐步取代，同时其财产属性逐渐突显，部分试点地区已经开始了宅基地改革的探索。但因宅基地制度涉及农民安身立命之根本，关系重大，在现行法律未作明确规定的情况下，利用宅基地开发乡村旅游面临着不可逾越的法律障碍。集体经营性建设用地有新增和存量两种形式。2014年《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》中将入市流转的集体经营性建设用地限定为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。但从实践上来看，除了东南沿海地区，其他地区村庄的存量集体经营性建设用地数量并不大，甚至有些村庄根本无存量集体经营性建设用地可用。(14)陆剑，陈振涛：《集体经营性建设用地入市改革试点的困境与出路》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2019年第2期。基于多方面的立法考量，2019年修正的《土地管理法》并未对增量集体经营性建设用地入市做出限制，当前增量集体经营性建设用地入市在法理上不存在障碍。(15)陈耀东：《集体经营性建设用地入市流转的法律进路与规则设计》，载《东岳论丛》2019年第10期。综上，乡村旅游点状供地的建设用地来源既包括存量集体经营性建设用地，也涵盖由农地转用、未利用地转用、宅基地退出、废弃集体公益事业、公共设施用地整理并转性的新增集体经营性建设用地。

非建设占用的土地为乡村旅游项目内的耕地、林地、草地等，该部分土地多以承包地的形式由农户占有，乡村旅游的开发不改变该部分土地的原有用途，而是在保持该部分土地原有功能的同时利用其生态景观功能。耕地、林地、草地等占据了乡村旅游项目内的大部分土地，在具体供地过程中，该部分土地不需要与上述建设占用的土地作为统一整体进行供应，而是作为生态保留用地按原土地利用类型进行使用管理，无需办理土地转用手续，用地主体仅需与土地权利人依法签订土地使用合同，明确双方种植、管护与经营等土地使用关系即可。

四、乡村旅游点状供地的实施困境

在土地供需矛盾日益增长的今天，乡村旅游点状供地作为土地供应模式改革的最新范例，实践中面临着一些较为棘手的问题。它们的存在折射出了乡村旅游点状供地的法制上升性和对外在环境的改进需求。这些问题如得不到解决，将直接影响乡村旅游点状供地的示范推广作用，进而阻断土地供应模式改革的进路。

(一)点状供地模式缺乏立法支撑

改革开放以来，国家为了快速摆脱经济落后的局面，“发展至上、经济优先”的理念被确立起来，这种理念对土地制度也产生了浓厚的影响。传统块状供地体现的就是为了适应快速推进的城镇化，由政府主导的一种计划型土地粗放利用方式。过去块状供地作为唯一的土地供应模式一直服务于土地供应市场，被政府和社会认为是“理所当然”。新时期生态文明建设对以土地为代表的自然资源利用提出了新要求，点状供地模式的出现顺应了自然资源保护和土地精细化利用的趋势，为土地供应提供了新的思路，对乡村产业发展起着重要的推动作用。点状供地与块状供地差异巨大，是土地供应模式的一次重大突破，其作为土地供应制度的一环，与集体土地制度改革、土地利用规划制度改革、土地利用计划制度改革等密不可分，势必会引发相关一系列制度的调整。土地制度是国家发展的根本，土地制度改革需要通过立法活动来保驾护航，以此降低改革带来的社会风险，为地方实践提供基准。目前点状供地在国家层面的表述仅存在于少数规范性文件中，(16)参见《国家旅游局关于印发〈全域旅游示范区创建工作导则〉的通知》(旅发[2017]79号)、《国家发展改革委办公厅关于建立特色小镇和特色小城镇高质量发展机制的通知》(发改办规划[2018]1041号)、《关于促进乡村产业振兴的指导意见》(国发[2019]12号)。文件效力较低，并且均为概括性规定，缺乏对点状供地的专项制度安排，无法为地方实践提供有效的依据。这一方面造成地方在自主实践中灵活度过大、缺乏边界，容易以点状供地的形式违规绕过现有土地管理的刚性规定，产生权力寻租。另一方面，由于缺乏立法支撑，点状供地无法与现行土地供应体系中其他制度相融合，在实施过程中频繁与现有土地立法相冲突，地方的自主改革缺乏有效空间，很多地方宁可错失项目引进的机会，放弃地区发展，也不愿承担冒险改革带来的政治风险。通过立法的形式对点状供地模式加以固定和规范，能有效减少上述现象的发生，为土地供应制度改革提供方向。

(二)集体经营性建设用地入市范围模糊

乡村旅游点状供地的首要目标是解决乡村旅游开发时如何高效、精准获取建设用地的难题。集体建设用地有集体公共设施、公益事业用地、宅基地、集体经营性建设用地三种表现形式，受限于我国土地二元制度，集体建设用地在进行乡村旅游开发活动时受到了很大的制约。如前所述，集体公共设施、公益事业用地与宅基地因特殊的历史使命需要保持特定用途来满足集体成员的生产、生活需要，这种对土地用途的限制具有一定的合理性。集体经营性建设用地以生产经营为主要功能，相对于集体公共设施、公益事业用地和宅基地而言，其与国有建设用地在功能上最为相似。国有建设用地在符合规划等前提下可以自由入市用作任何建设活动，新《土地管理法》虽然吸收了近年来“三块地”改革的成功经验，明确了集体经营性建设用地可以直接入市，但对集体经营性建设用地的入市用途却作出了限制。根据《土地管理法》第六十三条的表述，集体经营性建设用地入市范围除了要符合规划和依法登记外，还将土地用途确定为“工业、商业等经营性用地”，其中“等”字的描述就为法律的适用带来了不确定性因素，出现了集体经营性建设用地入市的模糊地带。《民法典》第三百四十七条将由出让取得的国有建设用地使用权的范围确定为“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地”，该条文的表述显然比《土地管理法》第六十三条中规定的集体建设用地入市范围多列举了“旅游、娱乐和商品住宅”。按照我国的立法传统，“等”既可以表示列举后煞尾，也可以表示没有列举结束，(17)中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2016年版，第275页。也即“等内”和“等外”。如果从“等内”理解《土地管理法》第六十三条，那么乡村旅游点状供地是不能通过集体经营性建设用地入市的方式来实施的。同时，随着《土地管理法》第四十五条对公共利益需要的情形进行明确，乡村旅游也因不属于公共利益情形而被排除在了土地征收制度之外，过去那种以土地征收的方式将集体土地转为国有土地后再进行乡村旅游开发的道路也被阻绝了。可见，如果《土地管理法》将旅游用途限制在集体经营性建设用地入市范围以外，那么乡村旅游开发将失去社会资本的助力，乡村旅游项目的规模和质量均将受限。但如果从“等外”来理解，乡村旅游用地就可以由集体土地所有权人直接通过点状供地模式进行供应，乡村旅游的用地难题将得以有效解决。《土地管理法》第六十三条未将“旅游”明确在集体经营性建设用地入市的范围内，事实上限制了集体经营性建设用地本应具有的利用方向，与“同地同权”的土地改革方向相左。

(三)生态保留用地利用的稳定性不足

虽然乡村旅游以农业用地、生态用地上体现的乡村性为主要追求，但为游客提供住宿、餐饮、娱乐等附属设施的建设用地仍是必不可少，且由于建设用地的稀缺性，建设用地的获取反而成为开发商的首要目标。《土地管理法》第六十三条允许集体经营性建设用地以出让、出租等多种方式直接入市，赋予了开发商多种获取建设用地的方式。但根据海南大学法学院“海南自贸港旅游用地政策研究”课题组的实地调研，被调研的开发商均青睐于出让方式。原因在于通过出让方式可以获得物权性的集体经营性建设用地使用权，这不仅能够满足乡村旅游项目长期土地利用的需要，稳定投资的信心，而且还可以通过对集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押等保证投资的灵活性，降低投资风险。集体经营性建设用地的出让方式、最高期限、出让双方的权利义务设定等均可参照同类用途的国有建设用地进行，整个过程问题并不大。对于生态用地的获取来说，因点状供地的二元土地利用特性，生态保留用地可不与建设用地视为整体进行一并出让，实践中多由开发商与农户签订土地经营权租赁合同实现对生态保留用地的利用。生态保留用地的制度设计是乡村旅游点状供地下土地二元利用的关键内容，但因实践中生态保留用地的获取和长期稳定利用的难度较大，生态保留用地成为了制约乡村旅游点状供地实施的重要因素。

首先，开发商以租赁方式取得土地经营权的期限较短。《土地承包法》明确了农地“三权分置”的形式，赋予了土地经营权以独立性和流动性，为农地的市场化配置提供了前提，也为农地的乡村旅游利用开启了新的路径。按照《土地管理法》第六十三条对集体经营性建设用地与国有建设用地“同地同权”的规定，物权性的旅游用途的集体经营性建设用地使用权最高期限可以为四十年，而债权性的生态保留用地租赁权最高仅为二十年，两类土地在法定最高使用年限上就存在二十年的差距。实践中，两者的差距更是被拉大。以出让方式取得的集体经营性建设用地使用权是权利的新设，权利直接来源于农村集体。虽然我国法律上只规定了土地出让的最长年限，但出让植根于土地批租制，实践中一般按照最高出让年限进行。而以租赁方式取得的生态保留用地使用权属于权利的再流转，权利来源于具体的农户。相对于农村集体关注的区域整体利益，农户更关心自身利益是否实现最大化，往往不愿意将土地权利一次性长期让渡，而是希望通过逐年或短期租赁的方式来达到灵活提高租金的目的。生态保留用地租赁期限的过短将导致乡村旅游项目的整体性得不到长期稳定的保障。如重庆市归原小镇乡村旅游点状供地项目中，建设用地使用权期限为四十年，而租赁的耕地、林地期限仅为十二年，土地使用年限的差异降低了开发商的投资预期。(18)张梦俐：《重庆“点状用地”模式探究》，载《城乡建设》2018年第7期。其次，农户毁约的现象严重。(19)张景娜，史墨：《农地经营权流转市场治理》，载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2021年第1期。在乡村旅游项目开发之前，农地的旅游价值并未得到充分体现，农户仅能按原用途使用土地，收益较低。此时，开发商作为投资者，知晓乡村旅游项目开发的预期规模和收益，在信息不对称的情况下容易以相对较低的价格与农户签订土地租赁合同。随着乡村旅游项目的建设，农地的旅游价值开始展现，农户从较低租金上逐渐感知到合同上的“不公平”和被剥夺感，公平性和相对剥夺感的产生取代了契约逻辑下的合法性原则，成为农户毁约的关键。(20)黄秀波：《旅游地房东毁约现象的微观解读与治理思路》，载《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。由于土地的固定性，在乡村旅游项目位置确定的情况下，面对农户的毁约，开发商只能选择提高租金以获得土地的持续利用。如果这种状况长期存在下去，必将导致旅游地形象受损、引发信任危机等多种问题。

(四)适配村庄规划的缺失

由于土地自身具有高外部性、不可逆性、异质性和用途专用性等特征，需要政府合理介入来解决土地资源市场配置失灵的问题，世界多数国家对土地利用活动均施加了严格的限制。(21)张舟，谭荣，吴次芳：《土地资源的一级配置研究：规划还是市场？》，载《华中农业大学学报(社会科学版)》2015年第1期。随着统一的国土空间规划体系的建立，我国将从传统土地单一要素规划向国土空间全要素规划转变，相应的土地用途管制也将被国土空间用途管制所替代。“五级三类”的国土空间规划体系正是我国新时期对包括土地在内的整个国土空间进行开发和保护的依据。在国土空间规划体系中，村庄规划作为城镇开发边界外的详细规划是开展国土空间开发保护活动、实施国土空间用途管制、核发乡村建设项目规划许可、进行各项建设等的法定依据。乡村旅游点状供地必须坚持规划先行，以村庄规划作为土地利用开发的基本依据。但目前村庄规划自身存在诸多问题，与乡村旅游点状供地的实际需求相差较远。首先，村庄规划的数量不足。过去我国为了摆脱经济落后的局面，长期以经济建设为中心。在这一政治目标的导向下，地方政府为了追求地方经济发展，纷纷把目光锁定在能带来巨大GDP产出的城市内，对于村庄基本上是放任状态。为了适应城市迅速发展的需要，各级政府纷纷投入大量人力、物力、财力制定城市范围内的各类规划。村庄规划在规划体系中的不受重视甚至被忽视，正是以经济建设为中心的政治目标在规划体系上的映射。现实中仍有不少村庄处于无规划状态，点状供地模式下乡村旅游项目开发也因村庄规划的缺失而无法进行。其次，现有村庄规划难以对点状供地模式下乡村旅游项目开发进行有效的指引和管控。海南大学法学院“海南自贸港旅游用地政策研究”课题组调研发现，由于编制资金、技术人员等的缺乏，村庄规划的编制质量普遍不高，缺乏与旅游规划的融合，很难对乡村旅游的建设活动提供有效指引。现有村庄规划“刚性有余”而“弹性不足”，过分强调土地利用活动按预设方案进行，容积率、建筑高度、建筑密度等用地指标设定的较为僵硬，缺乏对土地灵活利用的应对方案，最终造成“刚性”的村庄规划与“灵活”的点状供地模式相矛盾。

五、乡村旅游点状供地困境的破解之道

土地保障是实现乡村振兴战略的重要基石。乡村旅游点状供地的创新实践为土地保障提供了新的视角，对解决乡村振兴战略实施中的用地难问题具有极强的示范推广价值。针对乡村旅游点状供地遇到的现实困境，应当从法制和实践中予以回应，以寻求破解之道。

(一)赋予点状供地模式明确的法律地位

目前，点状供地模式多为地方政府探索，带有浓厚的地方色彩。虽然在一定程度上可以因地制宜，取得比较好的实施效果，但也容易因改革的灵活度过大造成点状供地模式适用的泛化，引发权力寻租等问题。从长远看，以地方探索为基础的点状供地模式在全国范围内推广的效率过低，每个地方都要投入大量的人力、物力资源进行制度设计。即使不计算制度设计成本，各地方点状供地模式的实践也可能千差万别，统一性得不到保证，地域差异将会引发效率和公平等诸多问题。因此，在中央政府的层面赋予点状供地模式明确法律地位是必要的。点状供地模式仅涉及土地供应模式的创新，未改变土地基本制度，并不属于《立法法》第八条规定的法律保留事项，因此不需要通过制定或修改法律来实现制度设计。国务院有权依据宪法和法律制定行政法规，以行政法规的效力级别来明确点状供地模式是较为合适的选择。当前，《土地管理法实施条例》正在修订过程中，点状供地模式可以借助此次修订的机会在《土地管理法实施条例》中明确规定。从已经公布的《土地管理法实施条例(修订草案)》(征求意见稿)来看，此次修订在建设用地一章中为集体经营性建设用地单列了一节，对新增和存量集体经营性建设用地入市的具体流程进行了规定，但在土地供应模式上并没有涉及。因此，未来可以在《土地管理法实施条例》的集体经营性建设用地一节中增加对点状供地的专项规定，明确“在国土空间规划确定的城镇开发边界外，不适合成片开发建设的地区，在符合点状供地条件的情况下，可以点状申请、点状报批”。在通过《土地管理法实施条例》以行政法规的形式明确点状供地模式的法律地位后，国务院可以另行制定《乡村旅游点状供地实施办法》，对乡村旅游点状供地的适用范围、规划管理、审批管理、二元供地方式、监督检查等内容进行细化规定并在全国范围内推行。如此便可解决乡村旅游点状供地缺乏立法支撑的问题，为地方实践提供有效指引。

(二)将旅游用途纳入集体经营性建设用地的入市范围

要素市场化配置改革是完善社会主义市场经济体制的重要内容。2020年3月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确了构建更加完善的要素市场化配置体制机制的总体方向，土地更是被放在了所有要素的首要位置加以规定。要让市场在资源配置中起决定性作用，就必须处理好政府和市场的关系，减少政府利用公权力对市场的不当干预。随着我国社会经济的发展和社会主义市场经济体制的不断完善，政府垄断土地一级市场逐渐丧失了制度的合理性，唯有集体土地与国有土地“同地同权”才能符合物权基本原理、促进土地高效利用、维护集体土地权利人的利益。集体建设用地应由之前的“土地用途管制+土地征收”一元化土地供应方式完全转变为“公益性建设用地征收+非公益性建设用地入市”双轨化土地供应方式。(22)方涧：《修法背景下集体经营性建设用地入市改革的困境与出路》，载《河北法学》2020年第3期。因此，应当按照系统解释的方法将《土地管理法》第六十三条与《民法典》第三百四十七条进行整体理解，将旅游用途纳入到集体经营性建设用地的入市范围，保证集体土地所有人在乡村旅游点状供地中的主体地位。

将旅游用途纳入集体经营性建设用地的入市范围后，面临着谁来行使集体土地所有权的问题。国有土地所有权人虽然是国家，但国家并不直接行使相应的权利，而是由地方政府代替其行使土地所有权，这种“代表制”的权利行使方式被历史证明是高效的。相应的，集体土地所有权的“集体”仅仅是特定历史时期的产物，虽然不断通过法律加以固定，但其仍然不是一个确定的典型民事主体概念，(23)李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，载《云南社会科学》2020年第2期。自身无法直接行使土地所有权，需要找到一个适合的代表代替其行使权利。《民法典》第二百六十二条将不同范围的集体土地所有权分别规定由集体经济组织、村民委员会和村民小组代表行使，这种多重代表形式的规定显然会造成现实主体的混乱，加剧集体土地所有权行使主体的不确定性。确立唯一的权利行使代表是保障集体土地权利、减少权利行使矛盾、解决权利行使低效率的最好方法。基于当下农村的实际情况，建议由集体经济组织作为代表行使集体土地所有权。一方面，集体经济组织制度有长时间的历史积淀，见证了各时期的农村发展，具有较好的制度基础；(24)臧昊：《特别法人定位下农村集体经济组织的职能重构》，载《农业经济》2019年第5期。另一方面，《民法典》已经将农村集体经济组织确定为了特别法人，成为了名正言顺的民事法律关系主体。相较于村民委员会和村民小组的“政治性”，集体经济组织的“经济性”为其突出特点，由集体经济组织作为代表能降低政治活动对土地所有权行使的影响，最大化的实现农民集体土地权益。综上，在集体经营性建设用地市场化配置过程中，国家应当将践行“小政府、大市场”的原则，将旅游用途的集体经营性建设用地入市的权利归还给农民集体，由集体经济组织作为代表行使土地入市权利直接向乡村旅游项目开发商供应建设用地。

(三)优化生态保留用地的取得方式

首先，应以经登记的土地经营权入股合同或地役权合同替代土地经营权租赁合同，为开发商提供稳定且长期的保护。乡村旅游项目对生态保留用地的利用分为两种：一是由开发商事实且持续性占有土地，进行自主农业生产经营并获取收益；二是开发商不参与土地原农业生产经营中，仅是以间接利用的方式对土地上所体现乡村景观进行观赏、眺望等。(25)王维艳：《乡村旅游地的空间再生产权能及其空间正义实现路径——地役权视角下的多案例透析》，载《人文地理》2018年第5期。第一种利用方式需要由开发商取得土地经营权。在严格的法律意义上，入股将产生物权法上的权利转移效果，属于物权性流转，而出租并未发生实质性的权利变动，仅是债权性流转。(26)陶密：《土地经营权的权利类型及规范逻辑解析》，载《中国法律评论》2021年第1期。根据《土地承包法》第三十八条之规定，以入股方式流转的土地经营权不得超过承包期的剩余期限，而以出租方式流转的除了要满足上述条件外，还要满足《民法典》第七百零五条关于租赁期限最长二十年的规定。通过入股的方式，可以在农户与开发商之间形成更为紧密的结合，农户可以通过“保底收益+按股分红”等多种利润分配方式与开发商共享收益，积极性将得到提高，能有效减少因农户获得感较低引发的毁约现象。故相较于实践中常见的出租流转方式，农户与开发商选择以入股方式流转土地经营权更能实现双赢。如果开发商基于乡村旅游项目开发的考量希望间接利用生态保留用地，则可借由设立地役权的方式实现较低成本的土地利用，但这种方式在实践中几乎被忽视。地役权依合同设立，地役权期限可在土地承包经营权剩余期限内由交易双方自行协商确定。开发商作为地役权人通过对生态保留用地的利用，来提高自己土地的效益。这种效益不仅指因提高乡村旅游项目品质所带来的经济效益，还包括对游客心理上的满足和精神上的享受。地役权作为用益物权的一种，开发商拥有使用供役地、在供役地上从事附随行为和设置附属设施的权利，同时在供役地受到侵害时或受到侵害危险时，开发商也可行使物权请求权。(27)王立明，杨立新，王轶等：《民法学》，北京：法律出版社，2014年版，第314页。对于开发商来说，地役权的设定使其仅需支付较少的费用便可实现对生态保留用地的有效利用，同时还减少了不必要的土地经营、维护费用。对于农户而言，设定地役权后，农户仅需依照地役权合同履行相应义务，除此之外对土地的大部分权利均不受影响，农户在按照土地原有利用方式取得原有收益的同时还可额外获得由开发商支付的土地使用费，以此得到双重利益保障。无论是土地经营权入股合同还是地役权合同，为保障乡村旅游项目开发的长期稳定，开发商均应以发展的眼光将双方的权利义务在合同中列明，尽可能预判合同履行中可能出现的不利情况并设置相应违约责任。在合同签订后，应通过权利登记的方式强化法律效力，稳定土地使用关系，保护自身权益免受任意第三人的侵害。

其次，应将农村集体经济组织纳入到农户和开发商之间的合同中，充分发挥农村集体经济组织在农村土地市场中的监督与协调作用。虽然农户向开发商供给生态保留用地属于双方的合同行为，但因集体土地的特殊性，农户仅享有土地使用权。依据前文所述，农村集体经济组织作为农村土地所有权人的代表对集体土地享有经营和管理权利，对农户出租土地行为的监督正是农村集体经济组织履行管理权利的重要表现形式，故引入农村集体经济组织作为农户与开发商合同的第三方具有法律基础。农村作为明显的“熟人社会”，通过农村集体经济组织的监督，也可以增大农户违约的道德成本，提高合同的稳定性。

(四)编制兼具“刚性”和“弹性”的村庄规划

未来导向性是规划的最显著特征，编制规划的目的在于对未来行动目标的预测和为实现这一目标所伴随的行为进行安排。(28)王万茂：《规划的本质与土地利用规划多维思考》，载《中国土地科学》2002年第1期。村庄规划作为村庄土地利用和土地管理的基础和前提，应当改变过去“事无巨细”的规划编制思路，在严守红线把控的底线思维基础上，通过提高规划弹性的方式增强规划的可实施性，以符合点状供地模式下乡村旅游开发的实际需求。

首先，要加快推进村庄规划的编制工作，提高村庄规划的编制质量，注重村庄规划与旅游规划相结合。地方政府要增加对村庄规划编制工作的资金投入，根据村庄定位和国土空间开发保护的实际需要，编制能用、管用、好用的实用性村庄规划。乡村旅游具有明显的地域性，不同村庄的自然资源和人文资源存在很大的差异。在村庄规划的制定过程中要注重与旅游规划相结合，因地制宜地对规划区域内的乡村旅游资源进行统筹考虑。其次，村庄规划要坚持“刚性”的底线思维。村庄规划作为国土空间规划体系最底层的详细规划，要严格落实国土空间用途管制规制，加强对生态用地和基本农田的保护，明确各项约束性指标，对乡村旅游的用地范围、用地规模、具体建设要求等提出明确的规划要求。乡村旅游开发商在项目建设前必须向乡、镇人民政府提出乡村建设规划许可证申请，取得乡村建设规划许可证后才能办理用地审批手续。第三，村庄规划要保持适当的“弹性”。乡村旅游是一种由开发商、土地权利人、游客、旅游资源等综合决定的市场化活动，乡村旅游项目的选址无法被村庄规划精准预设。为了满足乡村旅游不确定的用地需求，村庄规划可以采用“预留用地不定性”和“预留指标不落地”的方法来保持适当的“弹性”(29)张京祥，张尚武，段德罡等：《多规合一的实用性村庄规划》，载《城市规划》2020年第3期。。“预留用地不定性”是指结合旅游规划并对未来乡村旅游用地情况进行分析，在村庄规划上选取合适的位置预留一定数量的建设用地，暂不明确具体性质，待具体使用时再根据实际情况定性。“预留指标不落地”是指预留部分建设用地指标，暂时不落实到具体位置，待需要进行乡村旅游开发时，再根据实际情况，通过点状供地模式落实提前预留的建设用地指标。两者结合即可保证村庄规划的灵活性，增强村庄规划对乡村旅游产业发展的适应性。

六、结语

“三农”问题是关系国计民生的根本性问题，是党和国家工作的重中之重，2021年《乡村振兴促进法》的颁布更是将党和国家关于新时期乡村振兴的重大决策部署加以法定化、制度化，标志着乡村振兴战略进入了新阶段。集体土地作为农业、农民、农村之间的重要联结点，集体土地制度改革直接影响到乡村振兴战略实施的广度和深度。相对于国有土地，集体土地受我国特殊国情所限，制度改革相对滞后。当前，虽然集体土地与国有土地“同地同权”的改革方向被基本明确，但集体土地的相关配套制度仍未建立，集体土地参照国有土地进行制度适用并不是长久之策。点状供地模式依托集体土地的特点产生，符合国土空间规划体系下土地利用的基本方向，在注重耕地保护和生态环境保护的同时，促进了集体土地的灵活利用，为实现乡村产业兴旺提供了有力支撑。乡村旅游点状供地作为土地供应模式改革的最新成果，对各类服务于乡村振兴的项目建设起到了重要的示范和指引作用。当前乡村旅游点状供地仍面临不少实践难题，但点状供地模式的前景是毋庸置疑的。随着我国土地制度改革的不断深入，点状供地必将丰富我国土地供应模式，以土地供应模式的变革推动整个土地供应制度的优化升级，为我国经济社会发展提供的土地保障。