论电子文献传递行为的著作权法律属性

詹启智

(河南财经政法大学 民商经济法学院， 河南 郑州 450046)

随着网络传播技术的运用，传统图书馆的文献传递业务采用互联网+模式进行运营，产生了图书、期刊论文、学位论文、研究报告等作品非交互式电子文献传递行为。在近期某著作权纠纷系列案[1]中，著作权人以电子文献传递侵害其复制权、发行权和“其他权利”成讼。初审法院审理后认为，电子文献传递侵犯了复制权，不构成对发行权的侵犯；“其他权利”属于对应当保护的著作权权利的兜底条款，鉴于权利法定为著作权设置的基本原则，对于该条款的适用应采用严格的标准，其只有在于被控侵权行为不属于前十六项权利控制的行为又应当受《著作权法》保护时才有适用的可能，而系列案被控侵权行为已属于复制权的控制范围，故不适合适用“其他权利”的条款。该著作权人不服初审判决依法提起上诉，终审法院虽然确认了该著作权人诉讼的基础权利包括“其他权利”，再次确认电子文献传递服务构成对复制权的侵犯，但未对此基础权利在电子文献传递行为中的适用问题进行评判[2]。

法院采用严格的标准适用“其他权利”条款是应当肯定的，但严格的标准并不等于在电子文献传递行为著作权属性判断中就可以对“其他权利”适用的否定。本文在认可法院对电子文献传递行为应由复制权控制，不受发行权控制的判断基础上，进一步研究电子文献传递行为的著作权属性。

一、电子文献传递行为不能被复制权、广播权、信息网络传播权所控制

研究电子文献传递有关行为的著作权属性，需要在分析电子文献传递过程基础上展开研究。

1.电子文献传递及其作品使用行为

(1)电子文献传递。

电子文献传递是传统的非返还式文献传递与互联网技术相结合而发展起来的一种新型传递方式，是一种“互联网+”服务产业。返还式互借和非返还式传递是传统馆际互借的两种基本类型。文献传递是将注册用户需要的文献复制件以有效的方式和合理的费用，以直接或间接的方式传递给注册用户的一种文献服务[3]。复印技术诞生与普遍运用是两种基本类型的馆际互借的分水岭。复印技术产生后对纸媒作品复制件以邮递方式进行的非返还式传递被称为是传统的文献传递。现代文献传递是指借助于网络平台以电子邮件方式进行的非返还式电子文献传递。传统的馆际互借是以图书馆为主体的。现代的文献传递主体除图书馆外还包括了完全商业性的文献传递机构，或图书馆与商业性文献传递机构二者的结合(统称电子文献传递商)。在网络时代，电子文献传递从注册用户视域看，可以分为无偿服务(如深圳文献港等)和有偿服务(如NSTL等)。从电子文献传递商而言，所有的文献都是要付出一定对价才能取得的，不会有免费午餐。电子文献传递实行“一位注册用户一本书”政策[4]，无异于一位注册用户赠送(无偿传递)或销售(有偿传递)一本书。这是一个巨大的供给与需求市场，是电子文献传递商业化服务的市场基础。

(2)电子文献传递过程。

第一，电子文献传递商建立电子文献数据中心。某文献港号称对9亿页的中文图书全文进行全文检索，包括310万种图书(占国内已出版的中文图书的95%以上)，1.5亿条中外文期刊论文、学位论文、会议论文、专利、标准等题录信息。这些文献信息既有购买的中国知网、万方、维普等数据库信息，又有自己制作的数据化信息。

第二，建立文献传递平台，供用户检索和传递申请。文献传递平台是电子文献数据中心与搜索技术相结合的由用户进行检索、申请的网络平台。普通用户可通过检索，发现需要的文献信息，但电子文献传递商仅对注册用户提供传递服务。注册用户发现需要的文献后，向电子文献传递商提出传递申请，并提供接收电子文献的电子邮箱。对于收费传递服务而言，除了提交接收电子文献的电子邮箱外，传递者还会提供一份收费价目表或收费通知。申请者按照收费标准交纳费用后，电子文献传递商才会提供文献传递服务。

第三，文献传递平台“领取任务”并复制文献进行传递。平台工作人员收到注册用户提交的文献传递请求，就在电子文献传递商系统(数据中心)内查找注册用户申请的文献全文。若找到了文献全文，则在系统内点击“领取任务”，并将该文献全文以电子邮件方式发送至用户所留存的电子邮箱中。用户邮箱收到电子文献传递商发送的电子文献全文，即完成文献传递任务。

(3)非交互式电子文献传递行为的特征。

第一，从申请提出到获得电子文献需要经过一定的时间间隔。实践中，这个间隔过程可以是几个小时(通常至少3小时)，也可能是几天时间不等。间隔期长短取决于四个因素:一是申请提出与平台收到申请的时间间隔。这是一个影响程度较低的因素。只有在同时有大量注册用户发送申请文件，造成通道拥堵才会产生一定影响。二是申请提出时间。在正常工作期间提出申请，工作人员就会较快发现用户的申请，安排时间查找文献全文并领取任务。反之，如晚上下班后提出申请，至第二天上班时此段期间，就不会有工作人员发现申请查找文献并领取任务完成电子文献传递行为。三是正常工作期间申请到达系统后台，工作人员发现申请的时间。申请到达后台，会因为文献传递申请较多，其他申请正在处理中或工作人员正常的工间休息等，不会立即发现该申请。四是发现申请后文献查找并制作复制件或建立数据中心与系统电子邮箱对接、上传、发送时间。

第二，电子文献传递商并不能保证申请的文献能够得到传递。是否能够被传递主要取决于申请的文献全文能否被找到。如果在其系统中未找到电子全文，则传递申请就无法满足，工作人员就不会领取任务，用户就无法获得文献。

(4)电子文献传递商的著作权使用行为。

第一，电子数据形式的文献(复制件)存储。电子文献传递商自制或购买其他数据商的文献，存储在数据中心服务器内，供本地或馆内用户直接查找、下载使用，或供馆外或异地用户传递申请使用。其复制件存储行为即电子文献传递的申请前准备行为，属于复制行为。

第二，电子文献传递商工作人员将查找到的电子文献复制后或直接上传到其电子邮箱的服务器内生成文献的复制件。该复制件会在其服务器内存储一定时间。如果不删除则会长期存在。文献的复制件在电子文献传递商控制下最终以存储在其邮箱服务器内为止。该行为是电子文献传递的申请后准备行为，属于复制行为。

第三，电子文献传递商工作人员点击邮箱“发送”按钮，完成文献的发送行为即电子文献传递行为。电子文献传递商的工作人员，将作品复制件上传到其邮箱的服务器内之后，必须点击邮箱系统的“发送”按钮，才能将文件传递到用户提供的电子邮箱内。电子文献传递行为的著作权属性，将在下文进行探讨。

2.《著作权法》中的复制权、广播权、信息网络传播权可以控制的行为与不能控制的行为

基于学术界有白雪冰[5]、范小燕[6]、王代礼[7]等学者均认为，未经许可的电子文献传递行为涉嫌侵害复制权、信息网络传播权；基于学术界有张博源[8]、刘银良[9]等学者和部分司法者[10]等，在研究非交互式网络直播问题时提出了广播权控制网络直播的观点；基于相关案例在司法裁判中认定侵害复制权，电子文献传递行为或与复制权、广播权、信息网络传播权有关，但本文认为，这些权利并不能控制电子文献传递行为。

(1)复制权可以控制电子文献传递商在申请前后准备时的复制行为，是电子文献传递行为涉及的基础性权利，但不能控制将文献传递到用户邮箱中的行为。电子文献传递商在注册用户申请前制作、购买存储的复制件，注册用户申请后将查找到的电子文献全文上传到其电子邮箱服务器内生成文献复制件行为，受到文献著作权人复制权的控制。电子文献传递商未经许可对文献全文的复制行为，构成对复制权的侵害。对此前述判决中业已明确，不再赘言(基于复制权是控制电子文献传递行为的基础性权利，下文对复制权采用约略研方式进行研究，主要将复制权作为基础与前提看待)。但复制权作为基础性权利无法控制将作品传递到读者手中，即无法控制将文献复制件传递到注册用户邮箱中的行为。

(2)广播权不能控制电子文献传递商的电子文献传递行为。如前所述，我国部分学者认为非交互式的互联网直播应受广播权控制(本文对此观点不加评述)，因此，有必要对广播与非交互式的电子文献传递行为进行比较研究。有线或无线方式是广播和电子文献传递具有共同的技术基础(由此实现了互联网、广播电视网、移动通讯网的三网融合)，广播的时间和内容由广播提供者自己决定，公众只能在其选定的时间在不同地点获得同一频道的同一作品，广播提供者对其选定的时间、内容提供的是点对多服务；偶然发生的点播也是某个用户点播后由一点向多点提供服务，不改变广播的本质特征。电子文献传递是事先在其服务器内存储文献，供用户检索(选择)、申请后对用户提供点对点服务；不同用户在同一时间提出了传递申请，其申请内容无论是否相同，不改变电子文献传递行为点对点的服务特征。因此，广播权不能控制电子文献传递行为。

(3)信息网络传播权不能控制电子文献传递商的电子文献传递行为。白雪冰等学者主张电子文献传递侵害信息网络传播权的观点值得商榷。公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品就是指网络的交互性或交互式传播方式。因此，信息网络传播权是控制交互式网络传播行为的权利。但电子文献传递行为属于非交互式传播方式。电子文献传递行为只能使用户在其选定的时间和地点申请传递文献，并不能在其选定的时间获得作品。能否与何时获得作品取决于电子文献传递商是否、何时进行传递。因此，信息网络传播权不能控制电子文献传递行为。总之，复制权可以控制电子文献传递的申请前后准备的复制行为，并不能控制电子文献传递行为。电子文献传递是在复制的基础上，通过文献传递的方式完成的。电子文献传递行为属于传播权应当控制的行为，但根据权利法定原则，该行为又不是目前我国著作法规定的表演权、放映权、广播权、信息网络传播权能够控制的行为(学术界的研究，在观念上直接排除了电子文献传递与表演权、放映权的关联性，本文认可此种观念和观点)且电子文献传递行为在网络环境下对著作权人影响巨大，应当受到著作权法的保护，因此，电子文献传递行为，只能落入“其他权利”控制的行为中。控制电子文献传递行为的“其他权利”，本文称之为电子文献传递权。

二、电子文献传递权：“其他权利”扩张的新内涵与新尴尬

1.电子文献传递权：“其他权利”新内涵与子权利

目前，学术界有王迁[11]、刘超[12]等学者和司法界[13]的主流观点认为，应当适用“其他权利”进行调整的主要是互联网直播，包括网络直播、网络定时播放、网络点播等非交互式传播方式。因为《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010年5月19日京高法发[2010]166号)第10条之“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第10条第1款第17项进行调整。”和《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(2016年4月13日颁布)第15条之“被告未经许可实施网络实时转播行为，原告依据《著作权法》第10条第17项主张追究被告侵权责任的，应予支持”的规定，成为司法界的倾向性意见或基本共识。为研究和表达便利，本文将主流观点认为的互联网直播行为应由“其他权利”控制之“其他权利”，称为著作权人的互联网直播权。它是“其他权利”下的子权利。

电子文献传递权控制的电子文献传递行为，与互联网直播权控制的互联网直播行为，是不同的作品使用行为。

(1)提供服务的主体不同。

国家互联网办公室制定的《互联网直播服务管理规定》，对互联网直播做出了权威界定。它是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。互联网直播有互联网直播服务提供者和互联网直播服务使用者两类三个主体。前者是指提供互联网直播平台服务的主体；后者包括互联网直播发布者和用户。前者是网络技术服务提供者，依照《信息网络传播权保护条例》可进入“避风港”保护。后者之互联网直播发布者是指开展互联网新闻信息服务的内容提供者，用户是指互联网直播内容的消费者。在互联网直播服务中，互联网直播发布者是作品直接使用者，如发生侵权行为，是直接的责任人。互联网直播服务提供者只有在知道互联网直播发布者侵权仍然提供直播服务情况下，才承担共同侵权责任。在互联网直播服务中，互联网直播服务提供者与互联网直播发布者通常是不同的主体，前者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对后者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等认证登记并对其真实身份信息进行审核，向有关机构备案，并在相关执法部门依法查询时予以提供。例外情况是如前者不能提供后者的真实身份信息，则可推定两者是同一主体。

电子文献传递只有电子文献传递商与用户两个主体。电子文献传递商既是网络服务提供者，又是内容服务提供者，二者是同一人。因此，电子文献传递商本身就是直接内容提供者，它不能进入“避风港”保护，如有侵权应依法承担法律责任。

(2)向用户提供服务的方式或作品使用方式不同。

互联网直播服务以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息，其注册用户(互联网直播服务提供者需对用户基于移动电话号码等方式进行真实身份信息认证)都可在其提供直播发布时即时获得信息。因此，用户在互联网直播发布者选定的时间发布时获得信息具有即时性和确定性。与交互式传播方式相比，这是一种互联网直播发布者选定发布时间公众可以在选定的地点即时获得作品的传播方式。

电子文献传递商提供文献传递服务时，其提供的文献是业已存储的文献，用户需要文献时，向电子文献传递商提出申请后，不能即时获得信息，甚至用户的申请还不能保证得到传递服务。因此，电子文献传递用户获得作品具有延迟性和不确定性。与交互式传播方式相比，这是一种电子服务提供商选择提供时间公众可以在选定的地点延迟与不确定性获得作品的传播方式。

基于上述区别，电子文献传递是与互联网直播不同的内容(作品)使用方式，又是现有《著作权法》第10条第五至十六项权利不能控制的作品特定使用方式，且电子文献传递涉及作品数量巨大，还有向表演、录音录像、广播电视节目等客体延伸的技术基础和发展趋势，对著作权人影响巨大，如对其不予禁止，对著作权人明显有失公平，是著作权人应当享有的权利，是在互联网直播权之外，成为“其他权利”扩张的新内涵和新的子权利。

2.电子文献传递权：“其他权利”的新尴尬

《著作权法》是一部稳定性与开放性、现实性与未来性相统一的法律。《著作权法》第十条第一款规定第一至十六项权利体现了法律的稳定性和现实性，“其他权利”体现了法律的开放性和未来性。我国著作权法设置“其他权利”的目的就是基于适用“作品的新的使用方式层出不穷”[14]61而规定的。为此，我国著名知识产权学者吴汉东将“其他权利”界定为“随着社会的发展，可能会出现一些新的作品利用方式与著作权人的权利相关，应当由著作权人享有权利”[15]80。张平在此基础上提出“其他权利”是根据科技进步产生的新的作品使用方式由法官运用司法裁量权而设定的权利[16]60。因此，“其他权利”是因科技进步而应赋予的权利种类或未来之专有权。因为著作权就是随着复制和传播技术的进步而产生的权利，是科技进步之子，也会随着科技的进步而发展和变化。因此，“其他权利”的本质内涵是随着科技的进步与运用而产生的应当由《著作权法》保护的新权利。著作权法第十条第一款规定第五至十六项权利与“其他权利”的关系，是现在时与未来时的关系。它作为兜底权利，泛指除5-16项专有财产权控制的特定行为外，为应对未来科技进步之需而设立的应当由著作人控制的所有其他特定行为的专有权。

现代科技和传播技术的进步，最突出的表现为信息网络传播技术的发展与运用。交互式和非交互式传播方式，两者应当是基本同步发展的。在我国至少在1989年之前，非交互式传播技术就成为计算机科学界和密码学界的重要课题，在国际上是自上世纪70年代初期逐渐开始研究的[17]。交互式传播方式产生了我国的信息网络传播权新权利。非交互式传播方式是在数字复制技术的基础上对作品、表演、录音录像进行的另种方式的网络传播，从而产生了传统著作权和信息网络传播权无法覆盖的权利形态。

互联网直播对学术界和司法界造成了适用信息网络传播权、广播权还是“其他权利”之困。互联网直播在学术界和司法界主流观点认为应由“其他权利”进行调整最多解决了司法适用之困，但现有技术适用“其他权利”与其设置定位存在冲突，是信息网络传播权与“其他权利”的共同尴尬。理论与司法之困并未得到根本解决。

电子文献传递凸显出来的“其他权利”新内涵，本质上是现有科学技术运用对著作权权能提出的新挑战，也是图书馆界对作品利用方式在互联网+背景下的新贡献。著作权制度就是科学技术发展的产物并在科学技术的不断进步中完善起来的。著作权法因传播技术的普及而生，随着传播技术的发展而变[18]30。或者说，科学技术(主要是复制与传播技术)的进步一直推动着著作权制度发展[19]105。科学技术的进步不断对现有著作权制度提出挑战，著作权制度在应对挑战中不断完善自己。这种挑战与应对，主要表现在两个方面：一是科学技术的发展催生了一些新的被保护的客体。如19世纪后半叶的摄影技术、20世纪初电影技术以及20世纪中叶以来的电子计算技术的发展，产生了《著作权法》保护的新客体摄影作品、电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件。二是科学技术的发展产生了一些新的对作品的使用方式。如随着无线广播技术、录音技术、摄影技术、电视技术和卫星传播技术的发展及其对作品的利用，产生了表演权和展览权；互联网技术的发展，产生了向公众提供权(我国为适应国际公约的要求，赋予了作者信息网络传播权)控制交互式网络传播行为，《著作权法》逐渐将之纳入由著作权人控制的作品使用方式之中，赋予著作权人专有权，成为著作权的新权能。随着科学技术的发展和人们对作品的利用方式的深入认识，还会有新的利用作品方式产生，成为应当受到保护的新权利[20]22-23或“其他权利”。但电子文献传递作为“其他权利”新内涵，并非近年来科技进步的产物，而是在现有互联网技术(非交互式)基础上，对作品利用方式认识深化和“互联网+”经营模式相结合发展的必然结果，是我国互联网著作权立法无法包容非交互式网络传播与知识产权法定主义共同作用的结果。

电子文献传递行为又一次造成了信息网络传播权与“其他权利”的共同尴尬，使理论与司法陷入新困境。本文研究提出问题的案例中，权利人主张“其他权利”，初审法院否定“其他权利”的适用，是权利人的尴尬；法院判决中认为电子文献传递行为，仅涉及复制权，还造成了学术界主张信息网络传播权适用的尴尬；终审法院对电子文献传递行为是否应当由“其他权利”控制未予置评，是这种尴尬的集中体现；基于复制权并不能控制整个电子文献传递行为，造成了法院适用法律的片面性和对权利人保护不充分性的尴尬。

随着非交互式网络技术的发展与运用，非交互式网络传播行为还会呈现出不同类型、方式的作品使用行为，对我国现行《著作权法》产生新冲击，造成新尴尬，出现新困局。

三、重视电子文献传递权的新挑战，推进电子文献传递健康发展

复制权和“其他权利”共同控制电子文献传递行为，这就是电子文献传递行为的著作权属性。但电子文献传递权是对著作权的新挑战，我们应当积极应对这种新挑战，推进电子文献传递健康发展。

1.著作权人应当重视电子文献传递权的新挑战，全面积极维护合法权利

笔者认为，图书馆学界对于电子文献传递的这样认识，是比较中肯和客观的:从目前各国和地区的立法现状看，图书馆享有的在数字技术与网络环境中使用版权的例外权利十分有限，特别是无法开展远程电子文献传递服务，这成为国内外图书馆界关心的版权焦点问题之一[21]。但学术界对电子文献传递行为是否侵权，却有两种不同的认识。一种观点倾向认为，电子文献传递行为侵害著作权人的著作权，如前述白雪冰、范小燕等学者即持该观点；另一种观点倾向认为，文献传递服务属于合理使用，不侵害著作权人的著作权，如卢国强等[3]、卢纯昕[22]、李静静[23]等学者即持该观点。从《著作权法》第53条的规定看，目前图书馆电子文献传递行为侵害出版者和权利人的复制权是必然成立的，且已得到终审司法审判的确认，从而宣告了在我国文献传递服务的合理使用论是不成立的。在认为电子文献传递侵害著作权的学者中，普遍未认识到电子文献传递行为并不受信息网络传播权的控制，也未发现有学者从“其他权利”出发对之侵权性质进行研究，甚至初审司法者也否定了电子文献传递行为应受“其他权利”控制的观点。可见，我国广大学者(无论是否属于电子文献传递从业者)，作为权利人和司法者对电子文献传递行为的法律属性尚未有清晰的认识。因此，学术界和业界应当加强对电子文献传递行为本身的研究，重视电子文献传递权的新挑战，走出部门利益狭隘境界，依法全面积极保护自己的合法权利，促进电子文献传递事业健康发展。

2.作品直接使用者应当重视电子文献传递权的新挑战，维护合法权利

目前电子文献传递的图书、期刊论文、学位论文和各种报告(统称作品)的直接使用者是出版社、期刊社和高等学校及研究机构等。从目前作者对相关作品授权情况看，通常限于复制权、发行权、汇编权、信息网络传播权，不会涉及其他权利。同时，从著作权许可合同而言，许可合同无论是专有使用权还是非专有使用权，都是限于被许可人以特定方式在一定的范围内使用作品的权利，并不包含向他人转授权问题。目前，在有明确约定情况下，作者授予了前述权利的转授权，也不包含电子文献传递权授权范围。根据《著作权法》第27条之规定，被许可人并不能以任何理由直接授权他人进行电子文献传递；否者，涉嫌和电子文献传递商构成共同侵权。因此，作品直接使用者应当重视电子文献传递权的新挑战，在以往不包含该权利授权情况下，不向任何人授权使用；如今后授权涵盖了电子文献传递权和转授权，则可依法进行授权，但应依法向作者支付报酬或合理分配授权获得的利益。

3.电子文献传递商应当重视电子文献传递权的新挑战，依法进行传递

电子文献传递商目前主要是已发表作品的后续直接使用者，在传递电子文献过程中，应当重视电子文献传递权。根据《著作权法》第53条之规定，电子文献传递涉嫌侵害的是复制权和电子文献传递权，因此应当取得作者的复制权和电子文献传递权授权，依法进行电子文献传递行为。目前电子文献传递商获得传递文献是通过其购买的知网、万方、维普数据商提供的文献，或得到数据商的“授权”。基于这些数据库提供商获得作品的经营模式主要是通过向有关出版作品的期刊社获得授权，因期刊社获得的复制权、信息网络传播权(通常并无“其他权利”)授权，仅具有相对法律效力，通常并不享有转授权且授权不完整，数据库提供商获得的授权并不具有合法性(大量作品的作者对知网等数据库提供商提起诉讼，法院判决数据库侵权并承担赔偿责任，就充分证明了这一点)，这就是电子文献传递行为著作权风险的主要根源。

因此，电子文献传递商应当切实重视电子文献传递权的新挑战，在进行电子文献传递时，除了进入公共领域的文献外，应积极取得掌握“复制权”、“其他权利”的作品直接使用者的转授权，或者直接向优秀作品作者寻求授权，或者通过著作权集体管理组织进行授权，获得作品复制权和电子文献传递权，促进电子文献传递事业健康发展。

4.司法者应当重视电子文献传递权的新挑战，严格全面依法保护著作权

随着科学技术的不断发展，有多少种对于作品的利用方式，著作权人就享有多少种经济权利[20]52。“如果一项侵权行为可能会涉及多种权利，在这种情况下，就不应该对该侵权行为只适用一种权利。”[24]214-215“那些只获得了授权复制作品的人，无权通过传输发行作品，否则就将损害本属于版权权利人或其他被许可发行人的市场利益”[24]269。因复制权无法控制电子文献传递行为，仅适用复制权不能全面保护合法权利，有效制裁侵权行为。因此，司法者应当重视电子文献传递权带来的新挑战，严格全面依法保护著作权人合法权益，推进电子文献传递事业健康发展。