代理国库业务行政处罚自由裁量基准的实践与探索

摘 要：建立健全行政处罚裁量基准，规范裁量权行使，保障行政相对人合法权益，对促进公正文明执法，推进依法行政，加强法治政府建设，营造良好的法治化营商环境的具有重要意义。目前，从人民银行代理国库业务行政执法实践来看，行政处罚中存在着裁量空间过大、裁量尺度不一等问题，亟须加快建立健全代理国库业务行政处罚裁量基准，合理压缩裁量空间，统一执法尺度，从源头上防范行政处罚裁量权滥用行为。

关键词：行政处罚;自由裁量基准;代理国库业务

一、建立健全行政处罚自由裁量基准的必要性及意义

（一）是贯彻落实党中央、国务院全面依法治国决策部署的重要举措

党的十八大以来，党中央高度重视依法治国，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“坚持严格规范公正文明执法，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”;2021年7月15日正式施行的修改后的《行政处罚法》落实了把党的十八大以来全面依法治国、深化行政执法领域改革的重要成果，首次以法律的形式明确了行政处罚裁量权基准制度，规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”;党中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》要求“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。建立健全代理国库业务行政处罚自由裁量基准，规范行政处罚自由裁量权行使，促进严格规范公正文明执法，是深入推进法治央行建设、落实党中央国务院重大决策部署的必然要求。

（二）是规范行政处罚裁量权的有效手段

孟德斯鸠在《论法的精神》里说到，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”行政处罚自由裁量权是把“双刃剑”，一方面，它为行政机关充分发挥行政权的能动性提供了实证支持，弥补了法律漏洞和不周全缺陷，有助于提高行政执法效率，实现个案正义;另一方面，这一权利由于缺乏有效规范和监督，存在着被滥用、损害行政相对人合法权益、干扰和破坏法制秩序等问题，必须加以规范和制约。而从实践来看，建立健全行政处罚自由裁量基准是规范行政处罚裁量权最有效也是最直接的手段，通过对自由裁量权的行使条件、运用范围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，为行政处罚权行使定规矩、划界限，能有效防止或减少行政处罚不合理现象，避免行政处罚裁量不当、同案异罚、宽严失度等问题，增强行政执法公正性和合理性，提高执法质量。

（三）是优化法治化营商环境的应有之义

行政处罚直接关系企业等市场主体的切身利益，《优化营商环境条例》第六十条规定“国家健全行政执法自由裁量权基准制度，合理确定裁量范围、种类和幅度，规范行政执法自由裁量权的行使”;《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》要求“持续优化市场化法治化国际化营商环境”。建立健全代理国库业务行政处罚自由裁量基准，规范裁量权行使，细化量化后的裁量基准能够为人民银行国库部门行政处罚提供明确具体的执行标准，有效防止任性执法、尺度不一等现象，既有助于强化金融监管，也有助于维护企业等市场主体的合法权益，营造更加公正、公平的营商环境。

二、代理国库业务行政处罚自由裁量权及行使现状

（一）法律法规赋予了较大的自由裁量空间

1. 对情节、危害后果轻重认定的自由裁量。《行政处罚法》将“违法行为轻微”“危害后果”作为了不予处罚、可以及应当从轻或者减轻处罚的法定适用情形;《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》对于多数违规行为有要视情节严重，给予其法定幅度内不同罚款数额的表述。但上述依据对于“违法行为轻微”“危害后果”等相关情形缺乏明确量化标准，依赖于各部门的统一规范或执法人员主观判断，若执法人员对相关概念进行随意扩大解释或者限制解释，就容易造成行政处罚畸轻畸重、显失公平的问题。

2. 对处罚种类决定的自由裁量。指根据现行法律法规，综合考量违法行为的性质、情节轻重等因素后，可以在法定范围内自主确立处罚种类。如《商业银行、信用社代理國库业务管理办法》第四十三条中有基于违法情节轻重，可给予代理行警告、撤销代理资格不同处罚，《中华人民共和国商业银行法》第七十五条规定“情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证”。

3. 对罚款金额的自由裁量。现行依据中存在着罚款幅度过宽问题，上限和下限存在着较大的裁量空间。如对占压财政存款或者资金行为，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款，其上限是下限的6倍。如对故意虚报存款计息积数套取人民银行利息行为，参照《中华人民共和国商业银行法》有关提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表规定处罚，一般处罚标准为责令改正、并处二十万元以上五十万元以下罚款，虽其上限仅为下限的2.5倍，但其罚款数额总量较大，对行政相对人的影响差异较大。

（二）实践中行政处罚自由裁量不当行使的主要表现

1. 应罚未罚且无正当理由。以某地市中支为例，近5年来，该中支对辖内多家金融机构的多个营业网点代理国库业务开展检查，检查发现个别银行存在“占压国库集中支付退回资金”“未按规定设置‘待结算财政款项科目核算国库经收款项”“延解税款”等违法行为，应予以罚则。但该行对上述违法行为普遍采取不予处罚的决定，且在相关执法档案资料中也没有免于处罚的说明、相关佐证资料等。

2. 从轻或者减轻处罚证据不够充分。实践中，从轻或减轻处罚滥用情形较为突出，很多执法单位通常套用“主动消除或者减轻违法行为的危害后果”条款，将行政相对人整改认错情况作为从轻或减轻处罚的主要依据。如执法单位对某一违法可以适用警告或罚款，仅根据处罚相对人整改认错情况处以警告。同时，在执法档案里也常以被执法单位整改报告、对相关单位人员处理决定文件等作为依据。

3. 不考虑相关因素或考虑不相关因素。相关因素，是与自由裁量的各环节或要素之间有着某种合理关联性的因素。实践中，有的执法单位和执法人员在实施行政处罚时，在认定具体代理国库业务违法行为情节轻重时，未综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观等多重因素，如仅仅只考虑了违法行为次数、违法金额、违法时限、当事人主观过错、当事人事后整改认错状况等相关因素中单个因素或少数几个因素，最终做出的处罚决定难免有失公正。又如有的执法单位在行政执法中考虑了不相关因素，如受人情因素、地方保护主义影响，对某类金融机构某些违法行为减免处罚。

三、建立健全代理国库业务行政处罚自由裁量基准的建议

（一）尽快制定出台统一的自由裁量基准

为确保代理国库业务行政处罚裁量标准统一、同案同罚，建议由总行国库局尽快会同条法司共同制定出台代理国库业务行政处罚裁量基准，明确裁量基准制定目的、依据、适用范围、适用原则、计罚标准、违法行为裁量等级及相应适用情形和裁量标准、合理划分违法违规行为类别等。

1. 确立行政裁量权基准制定与适用应遵循的基本原则。代理国库业务裁量权基准的制定与适用应符合《行政处罚法》立法精神和法律原则，遵循合法、过罚相当、公平公正、教育与处罚相结合、综合裁量等原则。

2. 规范违法行为裁量等级、明确各等级裁量标准。应根据具体违法行为事实、性质、情节、社会危害程度等，将其对应的行政处罚幅度划分为若干裁量档次，并较为合理的界定各裁量档次适用条件、事实要件和裁量标准。一般而言，行政处罚可划分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚五个裁量等级，根据具体违法行为特性，其相应处罚裁量档次可适当减少，但至少应包括减轻、从轻、一般、从重三个档次。明确减轻、从轻、一般、从重处罚的裁量标准，如在罚款幅度上，可规定减轻处罚金额一般不得低于法定处罚幅度下限的40%;从轻处罚金额一般在法定处罚幅度的下限以上，罚款幅度的三分之一以下;从重处罚金额一般在罚款幅度的三分之二以上，法定处罚幅度的上限以下;在处罚种类的确定上，注意处罚依据中并处或选处的规定，不能够在并处要求下，减少处罚种类。

3. 规范违法行为名称表述，合理划分违法行为类别。为增强操作性、 统一标准，裁量基准应尽量细化、量化，覆盖应予处罚的主要违法行为。建议全面梳理代理国库业务监管规定，详细列每类违法行为的违则及对应罚则，总结归纳各类违法行为表现形式，规范违法行为名称表述。通过制定代理国库业务违法违规行为对照表，将具体的违法违规行为名称与其违法行为类别进行一一对应，并明确具体定性依据、处罚依据、计罚方式、处罚方式，包括处罚类型、罚没金额、双罚制适用等内容。依据现行有效处罚依据，可将代理国库业务违法行为主要划分为“占压财政性资金或存款”“不按规定设置‘待结算财政款项科目核算其经收税款”“将经收税款转入‘待结算财政款项以外其他科目或账户”“拒收纳税人缴纳的现金税款或纳税人存款账户余额充足而拒绝划转税款”“压票不按规定入账”“代理支库发现辖区内国库经收处占压、挪用税款等违法、违规问题而隐匿不报”“虚报国库存款利息积数套取人民银行利息”等7类。“占压财政性资金或存款”这类违法行为类别，其对应违法行为表现形式有国库经收处占压、挪用税款，集中支付代理银行占压退回资金，代理支库截留、占压、挪用国库资金等。

（二）合理设定裁量因素及违法情节轻重认定标准

应当充分考虑不同代理国库业务违法行为的特点，科学设定相应的裁量因素和适用规则，排除不相关因素干扰，以确保处罰科学、合理、准确。

1. 合理设定裁量因素。可将违法行为的次数、持续时间的长短、违法金额及占比、违规业务笔数及占比，当事人主观故意及恶意大小（包括违法动机和目的、违法手段等）、当事人事后整改认错情况，违法行为是否造成社会不良后果（如是否引起投诉、引发社会舆情，是否造成数据泄露、导致统计数据失真失实，是否对财政预算收支执行造成不良影响）等因素纳入考量范畴。根据违法行为类别的不同，在具体考量因素的设定上可有所侧重，如对“经收处不按规定设置‘待结算财政款项科目核算其经收税款”行为，主要考量当事人整改认错情况、违法行为是否对税费收缴工作造成不良后果等;对“压票不按规定入账”行为，主要考量违法持续时间、违法金额大小、当事人整改认错情况、是否引起举报、投诉，对财政收支执行造成不良影响等社会危害后果等。

2. 明确情节轻重的裁量规则。对具体违法行为情节轻重的判定，应遵循轻错轻罚、重错重罚的理念，如初次违法情节要轻于多次违法;违法行为持续时间超过法定期限越短的，违法金额占检查期内所收纳税款总额比例越小的，违法行为发生后整改措施效果越好的，违法行为造成的不良社会影响越小的，其违法情节越轻。如对占压税款行为，其占压时间不超过3天、占压金额占所收纳税款总额比例小于10%的，可视为违法情节较轻;对屡查屡犯、拒不配合整改、整改态度消极等行为可视为情节较重;对税费收缴、财政资金划拨等预算收支执行工作造成不利影响的，可视为情节较重;对非主观过错或整改态度较好、及时整改的，可视为情节较轻。同时，需注意将违法行为社会危害程度作为核心考量因素，若违法行为造成了严重不良后果的，则应弱化对其他裁量因素的考量，视为情节较重。

3. 注意“首违不罚”“无主观过错不罚”条款的适用。“首违不罚”“无主观过错不罚”是《行政处罚法》修改时，新增的裁量情形。适用“首违不罚”情形时，应注意“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”为免罚的并行条件，三者缺一不可，在对“及时改正”的判定上，要综合考虑到纠正行为的“主动性”“时效性”和纠正的效果，“及时改正”应是一种主动的纠正，而且其实施时间应早于送达检查意见书等有关法律文书前纠正，改正应达到一定效果，能够减少、消除违法行为造成的后果。建议借鉴国家税务总局的《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》做法，推行包容审慎监管，研究出台一批代理国库业务领域“首违不罚”清单。适用“无主观过错不罚”情形时，应注意其举证责任在于当事人，不仅要看当事人的陈述，更要看其违法行为的客观表现，要结合当事人的从业经历、专业背景、社会认知能力，以及是否尽到履行相关法律条款的义务等综合分析认定。如对占压税款行为，如果当事人仅以口头描述或书面报告形式陈述因业务系统网络原因不能及时上划税款，但不能提供相关文字、截图、视频等佐证依据的，不能认定为无主观过错。如对银行占压非税收入问题，银行往往反馈为财政部门未发出入库指令，因银行与财政部门相互独立，且不具有督促财政部门及时划款的法定义务，可认定为银行无主观过错。