特朗普政府以来美国外资安全审查制度的变化及中国对策*

李仁真 包 蓉

外资安全审查制度是东道国对影响或可能影响国家安全的外国投资进行安全审查的重要工具。美国是世界上最早建立外资安全审查制度的国家，其法律渊源可追溯至1917年《对敌贸易法》(Trading with the Enemy Act)。该法赋予总统在国家处于紧急状态下对可能引起国家安全问题的外资做出处理的权力。(1)Hasnat Baban，“U.S. National Security and Foreign Direct Investment”，Thunderbird International Business Review，Vol.57，No.3，2015，p.186.自特朗普时期以来，美国先后出台或修订了一系列法律、规章和行政命令，扩大美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS)等机构的审查范围和权限，加大对“外国对手”在关键领域投资活动的管控力度。实践中，美国出于维护自身霸权或关键领域技术优势地位的目的，频繁针对中国企业尤其是信息技术类企业展开安全审查，并以“国家安全威胁”为由限制或禁止其在美投资经营，使中国企业的正当权益受到严重影响，对此我们必须予以高度重视，并采取有效措施加以应对。

一、特朗普时期美国外资安全审查制度的变化

二战后美国虽然一直对外国投资实行“门户开放”政策，但是出于维护国家安全的考虑，先后通过了一系列法律和行政命令，逐步建立起一套针对外资的国家安全审查制度，并根据国际政治经济格局的发展变化予以不断修订和完善。1975年，为了防止来自“石油输出国组织”(OPEC)国家的某些投资成为“受外国政府控制的、旨在影响美国经济而采取的政治行动”，(2)吴其胜：《美国外资安全审查的政治化及其应对》，《美国问题研究》2013年第2期，第132页。时任美国总统福特通过行政命令设立了CFIUS，专门负责对外资的审查和监督。随后，美国国会于1977年颁布了《国际紧急经济权力法》(International Economic Emergency Powers Act)，授权美国总统在国家处于紧急状态时，可以对外国企业或其资产采取其认为足以抵御国家安全风险的任何措施。(3)由于这一法案的适用具有广泛的灵活性，后来被历任美国总统普遍用作一项应对外资所涉国家安全问题的重要工具。据统计，截至2020年7月1日，美国正在发生的紧急事件有37起，其中33起都涉及对《国际紧急经济权力法》的援引。See Christopher A. Casey，“The International Emergency Economic Powers Act：Origins，Evolution，and Use”，https：//fas.org/sgp/crs/natsec/R45618.pdf，visited on 5 November 2020.进入20世纪80年代，为了应对来自日本的大量投资并购带来的国家安全威胁，美国国会于1988年出台《埃克森—弗洛里奥修正案》(the Exon-Florio Amendment)，授权美国总统可以在不宣布国家紧急状态的情况下禁止那些威胁国家安全的外资并购活动，进一步加强对外资的审查和监管力度。(4)Amy S. Josselyn，“National Security at All Costs：Why the CFIUS Review Process may have Overreached Its Purpose”，George Mason Law Review，Vol.21，No.5，2014，p.1351.“9·11”事件爆发之后，港口、电信、能源等领域的国家安全问题一度成为美国社会关注的焦点，之后中国在美国石油行业、迪拜在美国港口行业的大规模投资再次引起美国公众的担忧，美国国会甚至认为这是外国政府意图控制美国相关行业的手段。(5)Joshua W. Casselman，“China’s Latest ‘Threat’ to the United States：The Failed CNOOC-Unocal Merger and Its Implications for Exon-Florio and CFIUS”，IND. INT’L & COMP. L. REV.，Vol.17，No.1，2007，p.162.为了强化对外资的安全审查和监管，美国国会于2007年出台了《外国投资与安全法》(Foreign Investment and National Security Act)(6)Daniel B. Pickard et al.，“The Ralls Case：Why CFIUS and the Court Got It Right”，Global Trade And Customs Journal，Vol.8，Issue7&8，2013，pp.192-193.，更为详细地规定了CFIUS对外资进行审查的标准和程序，并加强了国会对审查决定的监督。(7)王小琼，何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论〈中华人民共和国反垄断法〉第 31 条的实施》，《法商研究》2008年第6期，第16页。特朗普政府时期，美国的外资安全审查制度又出现了一些变化，其主要表现在以下两个方面：

(一)出台《外国投资风险评估现代化法》及其实施细则，扩大CFIUS的审查范围和权限

作为约翰·麦凯恩《2019财年国防授权法案》的一部分，美国国会于2018年8月通过了《外国投资风险评估现代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称《现代化法》)。为了实施《现代化法》，美国财政部于2020年颁布了《关于外国人在美投资的规定》(Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons)。《现代化法》及其实施细则大大扩展了CFIUS对外国投资的审查范围和权限，主要体现在以下三个方面：

第一，扩大管辖的交易范围。作为美国专门的外资审查机构，CFIUS依法拥有审查外国主体或可能导致外国主体控制美国企业的交易的管辖权。《现代化法》在制度上的一项实质性变化，在于将CFIUS的管辖范围从“控制性”投资向“非控制性”投资扩展，以有效识别和处理这类交易可能引发的国家安全风险。至于何谓“非控制性投资”，《关于外国人在美投资的规定》确立了TID概念，即用以指代那些涉及关键技术(Critical Technology)、关键基础设施(Critical Infrastructure)或敏感个人数据(Sensitive Personal Data)的企业或业务。据此，外国投资者的任何投资活动，只要涉及美国TID企业或业务，或者投资的结果会导致外国投资者：(1)获得美国TID企业掌握的非公开重要技术信息的权限；(2)获得美国TID企业董事会、观察员席位；(3)获得以股权以外的其他方式对美国TID企业涉及关于关键技术、关键基础设施以及美国公民敏感个人信息事项的决策权，则无论该投资者最终是否会取得对目标企业的控制权，CFIUS都有权对其进行审查。

第二，强化交易强制申报制度。《现代化法》在审查流程上的一大变化，就是在建立新的简易“申报表”的同时，强化了交易强制申报制度，特别是新增了关于涉及TID企业交易的强制申报机制。据此，如果某项交易属于由外国政府直接或间接拥有“实质性利益”的外国投资者获得美国TID企业的“实质性利益”的投资，则交易各方都必须就该项交易向CFIUS申报。随后，《关于外国人在美投资的规定》进一步对“实质性利益”予以明确，指外国投资者持有目标美国企业25%及以上的投票权益，并且外国政府持有该外国投资者49%及以上的投票权益。与此同时，《现代化法》授权CFIUS通过法规进一步确定其他需要强制申报的投资(针对涉及关键技术的投资)，并允许CFIUS对未遵守强制申报要求的任何一方实施民事处罚。此外，该法还授权CFIUS可以识别和处理那些属于其管辖范围内而未提出申报的交易，以应对某些交易主体逃避强制申报的行为。

第三，加强回溯审查权。为加强投资监督及执行缓解协议的能力，《现代化法》强化了CFIUS对投资活动的回溯审查权。据此，在以下三种情况下CFIUS有权对已完成交易启动回溯审查：一是该交易事先并未向CFIUS进行申报；二是该交易事先虽已向CFIUS申报，但交易方错报、漏报了与交易有关的重大信息或提供了虚假或误导性重要信息；三是该交易在与CFIUS达成缓解协议的条件下完成，但事后由于交易方的故意或过失做出了违反该缓解协议的行为。CFIUS对已完成的交易重新展开审查后，如认为该交易有可能损害美国国家安全，还可建议总统发布行政命令，否决已完成交易，并要求所涉企业出售已购股权、剥离已购敏感资产。

(二)依据《国际紧急经济权力法》授权颁布行政命令，加大对“外国对手”在关键领域投资活动的审查力度

依据《国际紧急经济权力法》的授权，美国总统可以根据当下局势出台针对性的行政命令，以解决某些外资可能引发的特定国家安全问题。近些年来，美国总统对这一授权的使用出现了某些特定动向，集中表现为以下三点：

第一，重视网络信息安全威胁。美国对网络信息安全威胁的重视由来已久。2015年，时任总统奥巴马曾发布第13694号行政命令，(8)“Blocking the Property of Certain Persons Engaging in Significant Malicious Cyber-Enabled Activities”，https：//obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2015/04/01/executive-order-blocking-property-certain-persons-engaging-significant-m，visited on 6 November 2020.将“恶意网络活动”视为对美国国家安全的“异常紧急威胁”，进而援引《国际紧急经济权力法》，将“国家紧急状态”的范围从恐怖活动、生化武器等传统国家安全威胁扩大至网络信息安全威胁。进入特朗普时期，这一态势发生了重要变化。2019年5月，特朗普总统发布了《确保信息通信技术与服务供应链安全的行政命令》(Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，以下简称第13873号行政令)，旨在防止“外国对手”利用信息通信技术或服务对美国国家安全造成“非同寻常的威胁”。该行政命令以《国际紧急经济权力法》的授权为依据，确认信息通信技术与服务会对美国国家安全造成威胁，强调在信息通信技术以及其他更广泛的经济领域中对投资环境的开放必须与保护美国免受重大国家安全威胁的需要相平衡，明确以“国家信息安全遭受威胁”为由可以宣布国家进入紧急状态，(9)13873号行政令的有效期为一年。2020年5月13日，特朗普总统发布行政令《关于继续实施信息和通信技术及服务供应链安全全国紧急状态的通知》，宣布将国家紧急状态继续延长一年。进而对相关外国企业的投资活动做出限制。

第二，严控信息通信技术领域。从美国的相关实践来看，自《国际紧急经济权力法》颁布以来，历代总统依其授权宣布国家进入紧急状态一般是针对外国或外国政府，且局限于特定地理区域范围内，(10)Christopher A. Casey，“The International Emergency Economic Powers Act：Origins，Evolution，and Use”，https：//fas.org/sgp/crs/natsec/R45618.pdf，visited on 5 November 2020.而特朗普总统第13873号行政命令则完全突破了这些界限，明确宣布针对“外国对手”，并适用于信息通讯技术与服务的整个领域，且审查和管控的力度明显加大。依其规定，只要相关交易涉及由“外国对手”所有、控制，或受“外国对手”管辖或指示的人设计、开发、制造或提供的信息通信技术或服务，经美国商务部审查认定其可能会对美国信息通信技术或服务，或者对美国关键基础设施或数字经济造成国家安全风险，则受美国管辖的任何人和财产都不准与其从事任何交易活动，而这里的交易包括任何获取、进口、转让、安装、交易或使用的行为，基本上实现了对信息通信领域行为的全覆盖。

第三，加强商务部在外资安全审查中的作用。作为实施《现代化法》的第一步，美国商务部与CFIUS从2018年起密切配合，(11)U.S. Department of Commerce，“Statement of U.S. Secretary of Commerce Wilbur Ross on FIRRMA Pilot Program”，https：//www.commerce.gov/news/press-releases/2018/10/statement-us-secretary-commerce-wilbur-ross-firrma-pilot-program，visited on 8 November 2020.以加强外资安全审查力度，有效应对某些交易对美国国家安全可能产生的威胁。第13873号行政命令明确授予美国商务部对涉及信息通信技术与服务的外资活动进行国家安全审查的权力，并准许其出台具体的审查规则。随后，美国商务部发布了关于具体执行第13873号行政命令的初步规则，(12)U.S. Department of Commerce，“Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain”，https：//www.federalregister.gov/documents/2019/11/27/2019-25554/securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain，visited on 8 November 2020.较为系统地建立了网络信息领域的外资安全审查新机制。据此，美国商务部在判断某项交易是否涉及“国家安全威胁”事项上具有较大的自由裁量权。

综上所述，美国通过出台《现代化法》和颁布第13873号行政命令，一方面扩大CFIUS对“非控制性投资”交易的审查范围，增加外资涉及TID企业交易的强制申报要求，另一方面加强商务部在外资安全审查中的作用，强化对“外国对手”在美网络信息等关键技术领域投资活动的管控力度。这两个方面措施相互配合、共同发力，使美国外资安全审查制度呈现出明显的趋严趋紧态势，且对中国企业在关键技术领域的投资具有明显的指向性。在此还需指出的是，在《国际紧急经济权力法》的授权下，美国总统的权力实际上处于一种“无限扩张”的状态，(13)薛天赐：《论美国经济制裁中的总统权力边界》，《政法论丛》2020年第2期，第109页。有权对涉及外国国民、政府或属于美国管辖的企业的任何交易实施调查、阻止、管制等措施，即使某一交易已经CFIUS审查通过，理论上总统仍有权要求CFIUS予以重审，甚至可以直接对相关交易做出处理。

二、美国外资安全审查制度变化的特点、原因及影响

研究表明，美国外资安全审查制度的上述变化实质上是美国针对当下国际国内局势变化所做出的制度回应。系统分析这一制度变化的特点和原因，有利于准确判断该制度的未来发展走向及不利影响，以便我们从容应对，精准施策。

(一)美国外资安全审查制度变化的特点

系统梳理自特朗普时期以来美国关于外资安全审查的立法与实践，可以看出这一制度的变化呈现以下三个特点：

一是审查重点从传统的国防军事安全向网络信息安全延伸。随着信息技术在现代社会各个领域的渗透，网络信息安全逐渐成为美国社会对国家安全的重点关切，反映到制度层面就是将对外资安全审查的重点从国防军事安全等传统安全延伸到网络信息安全这一非传统安全上，以应对那些涉及美国TID企业或业务的外国投资可能引发的国家安全风险。这一特点，不仅体现在前述《现代化法》及其实施细则的条款中，更直接体现在第13873号行政命令的措施中。从制度实施情况来看，近几年来美国以“国家安全威胁”为由而禁止的交易就有中国碳云智能公司投资美国病友社交平台PatientsLikeMe的交易、中国昆仑万维公司收购美国社交软件公司Grindr的交易、北京中长石基公司收购美国酒店信息管理系统StayNTouch的交易以及中国字节跳动公司收购美国音乐视频分享平台Musical.ly的交易。这些交易均与网络信息有关，禁止的理由均集中于相关交易涉及美国的关键技术、基础设施及运营以及美国公民敏感个人信息，对美国国家安全“具有严重威胁”。(14)2019年，金融、信息和服务部门占美国外国投资委员会共231起交易审查的39%，共89起。在这个部门中，专业、科学和技术服务是最大的分部门，占42%(37起)，另一个重要的分部门是电信，占12%(11起)。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.10.

二是审查阶段从外资准入阶段向外资企业经营阶段扩展。前已述及，《现代化法》及其实施细则不仅增加CFIUS 对“非控制性投资”的管辖权、对涉及TID企业以及其他需要强制申报交易的风险识别和处理权，而且还进一步强化CFIUS对已完成交易的回溯审查权。这就意味着即使一项投资交易已经完成，CFIUS或美国总统仍有权以“国家安全威胁”为由再次对交易进行回溯审查，并可以根据审查结果要求所涉企业出售已购股权、剥离已购敏感资产。第13873号行政命令规定美国商务部可以审查任何获取、进口、转让、安装、交易或使用任何信息和通信技术或服务的行为，更是直接指向外资企业在美的经营活动。从近年来的行政执法实践来看，美国不仅从严把控外资的市场准入关，而且频频对已经在美展开经营活动的外资企业启动安全审查。例如，CFIUS对上述中国公司对美国企业并购投资的安全审查均发生于所涉交易完成之后的运营阶段，并在认定相关交易对美国构成“国家安全威胁”后要求收购方出售已购资产。(15)以中国字节跳动公司对美国Musical.ly的收购案为例，这一交易在2017年就已完成，后字节跳动将其旗下Tiktok业务与Musical.ly合并，继续以Tiktok这一名称在美国运营。2019年11月，CFIUS宣布对这场两年前的交易重新发起审查，后于2020年8月，根据CFIUS的审查结果，特朗普总统下达行政禁令，宣布为维护美国国家安全，决定全面禁止Tiktok在美国运营。北京中长石基、中国昆仑万维公司、中国碳云智能公司在美国的投资交易也以类似的方式和理由被叫停。

三是制度定位从国家安全工具向国际政治工具转变。从美国历年来对外资的审查实践来看，如果外资与外国政府具有实质联系或外国政府对其享有实质性利益，美国一般都要将其纳入国家安全审查的范围中来，以防止外国政府意志对美国国家安全造成损害。(16)王东光：《国家安全审查：政治法律化与法律政治化》，《中外法学》2016年第5期，第1296页。而《现代化法》的出台和第13873号行政命令的发布更多地是出于对国际政治格局的考量，旨在将国家安全审查制度作为抑制他国崛起的重要工具。依现行制度的精神，不论交易主体来自哪个国家，只要所涉交易会导致美国在相关领域落后于“特别关注国”，该交易就可能对美国国家安全造成威胁。在中美经贸关系日益紧张的背景下，美国尤其注重对“有中国政府背景”的中国企业进行国家安全审查。据CFIUS在2020年7月发布的年度报告，2017年至2019年，CFIUS共对697起交易进行审查，其中收购方所属国为中国而被审查的交易达140项，占比约20%，远超其他国家。(17)2017年至2019这三年期间，CFIUS所审查的所有交易中，中国投资者的收购占了20%(140起)，这是所占的最大比例。日本、加拿大和法国的投资者分别以13.9%、10.6%和6.9%(97起、74起和48起)的占比排名第二、第三和第四。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.21.

(二)美国外资安全审查制度变化的原因

美国外资安全审查制度之所以出现这些变化，其原因十分复杂。本文在此着重讨论三个方面：

其一，美国国际地位的日渐下降引起美国对自身霸权地位的强烈担忧。可以说，美国外资安全审查制度变化的变化在很大程度上取决于美国政府和国会对当下国际局势的认知和态度。自次贷危机爆发以来，美国的国际地位发生了明显变化，其在全球政治、经济、科技等领域长期保持的首要地位和绝对优势受到削弱，国际权力的分配开始向新兴国家倾斜。(18)韩召颖，岳峰：《金融危机后美国的新孤立主义思潮探析》，《美国研究》2017年第5期，第23页。世界力量对比“东升西降”加深了美国的危机感，中国等新兴经济体的群体崛起，在国际贸易、国际投资、国际技术合作中扮演着越来越重要的角色，进一步加剧了美国对自身霸权地位和安全的忧虑。因此，特朗普政府以“美国优先”为圭臬，大搞单边主义、保护主义，把中国视为“主要战略对手”进行重点施压围堵，这些战略政策反映在美国外资立法制度改革上，必然表现为将“外国对手”在关键技术领域的投资活动作为首要关切事项，并通过外资风险评估和国家安全审查等手段对“外国对手”进行重点限制和管控，以实现其“美国优先”“美国再次伟大”之目的。

其二，全球范围内信息技术的高速发展引起美国对网络信息安全的严重关切。国家安全是一个承载时代特征的概念，其内涵也在随着时代的发展而不断变化。进入5G+互联网时代，信息技术已经深入到现代社会的各个领域并日益发挥重要作用，与此同时，信息技术在全球范围内传播与应用也可能给一国带来国家安全风险。于是，美国政府开始将网络信息安全视作当代最严峻的挑战之一，并采取一系列政策和法律措施加以应对。2018年10月，为了维护国家安全，美国国土安全部宣布成立信息和通信技术(ICT)供应链风险任务小组，对ICT供应链风险进行管理。2019年5月，特朗普总统以“保障美国信息安全”为由宣布美国进入“国家紧急状态”。2020年8月，美国国务卿蓬佩奥又以“保护美国国家安全”为名宣布了一项“网络净化”计划(The Clear Network)，其净化范围包括电信运营商、应用商店、应用程序、云服务、电缆设施，覆盖外资可能在美国进行的所有网络活动。可以说，2018年《现代化法》及其实施细则将外资国家安全审查的重点向网络信息安全延伸，只不过是以法律手段实施美国国家安全战略的一个举措而已。

其三，中国在前沿技术领域的强势崛起引起美国对其技术优势地位的高度紧张。从《现代化法》和第13873号行政命令出台的背景和意图来分析，“外国对手”对美国关键技术领域的投资已经成为美国的重要关切事项。这里所谓的“外国对手”对中国有明显的指向性。这是因为，近年来中国科技实力的大幅提升令美国政府感到十分不安，认为“中国正在挑战美国的实力、影响力和利益。”(19)The White House，“National Security Strategy of the United States of America”，https：//trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905.pdf，visited on 18 March 2021.面对中国信息技术类企业逐渐成为相关领域的领跑者，一些美国政客甚至怀疑“中国在某些关键领域正在利用美国的开放性，利用其企业在外获得关键基础设施和关键技术，以推进其战略目标的实现”。(20)Larry Diamond，Orville Schell，“China’s Influence and American Interests：Promoting Constructive Vigilance”，https：//www.hoover.org/sites/default/files/research/docs/diamond-schell_corrected-april2020finalfile.pdf，visited on 18 March 2021.白宫在2020年10月发布的《关键与新兴技术国家战略》中声称：“当前美国在科学和技术方面的主导地位比任何时候都更为紧迫，这对维护美国国家安全至关重要。美国不会无视中国等国家的战略。”(21)The White House，“National strategy for Critical and Emerging Technologies”，https：//trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2020/10/National-Strategy-for-CET.pdf，visited on 18 March 2021.由此不难看出，美国修改外资安全审查制度的主要意图在于针对中国，通过对中国企业在关键技术领域的投资活动进行强力限制来实现对“战略竞争对手”的全面围堵。

(三)美国外资安全审查制度的变化对中国企业的影响

由于美国《现代化法》和第13873号行政命令所确立的外资安全审查新规则对中国企业的指向性明显，实践中CFIUS等部门频繁以“美国国家安全威胁”为由对中国企业在美投资经营活动实行限制和打压，致使中国企业的正当权益受到严重损害，也使中美关系遭遇前所未有的严重困难。这种局面，不仅损害了中美两国人民的利益，而且影响了世界经济的健康发展。对中国企业来说，美国外资安全审查制度变化的不利影响主要有以下三点：

一是中国企业在美投资的获批难度增大。修改后的美国外资安全审查制度使得中国企业赴美投资需要面临更加繁冗的审批流程，包括申请费用的增加、审查材料的增多、审查时间的延长等。同时，《现代化法》及其实施细则中“特别关注国”机制的设置、TID概念的引入以及对网络信息安全的强调，意味着美国将加强对中国企业在关键技术领域投资活动的审查力度。

二是中国企业的发展空间受到限制。美国加大对中国企业涉及美国TID企业或业务的投资交易的限制将使得资本的流动受阻，进而影响中国企业在全球范围内的发展规模。对于信息技术类企业来说，在难以进入美国及其盟友的市场的情况下，企业的核心技术无法在国际间进行广泛的应用和交流，这必将阻碍相关技术的进步，进而限制企业的发展空间。

三是中国企业在美投资的交易成本提高。现行美国外资安全审查制度针对中国的指向性明显，中国企业在美投资活动频频被认定为“美国国家安全威胁”而遭到禁止，这使中国企业在美投资的风险和交易成本大大增加，同时，投资交易活动一旦被叫停，不仅将导致企业已投入的资金无法收回，而且还需赔付交易相对方“反向分手费”等各种费用。

三、中国的应对策略

当今世界正经历百年未有之大变局。如何在世界大变局之下更好地维护本国的发展机遇和利益，更好地应对面临的外部风险和挑战，是摆在我们面前的一项重大战略任务。应当清醒地认识到，美国作为当今世界唯一的超级大国，面对中国经济和科技实力的强势崛起，以加强外资安全审查制度为抓手、以“美国国家安全威胁”为理由，对中国企业在美投资经营进行限制甚至阻止，以维护自身霸权和技术优势地位，不仅是特朗普政府的政策选择，而且是美国朝野两党的一致共识。因此可以断定，拜登政府时期，美国针对中国的战略围堵政策不会转向，针对中国企业在美涉及TID企业或业务投资的安全审查力度还会继续加大。(22)据美国商务部网站2021年3月17日消息，商务部已向多家关涉在美提供信息和通信技术与服务(ICTS)的中国公司发出传票，以支持根据第13873号行政命令对相关交易进行安全审查的要求。U.S. Department of Commerce，“U.S. Secretary of Commerce Gina Raimondo Statement on Actions Taken Under ICTS Supply Chain Executive Order”，https：//www.commerce.gov/news/press-releases/2021/03/us-secretary-commerce-gina-raimondo-statement-actions-taken-under-icts，visited on 19 March 2021.这从拜登政府近期发布的《临时国家安全战略指南》就可一窥端倪。该文件除强调重振美国在国际上的领导地位以外，还特别强调美国“迫切需要在全球范围内保持关键技术方面的优势”，并且明确将中国定位为“唯一有综合实力、挑战美国所建立的国际体制”的竞争者，强调“需要革新方法”，以“阻止或防止对手的威胁”。(23)The White House，“Interim National Security Strategic Guidance”，https：//www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/03/NSC-1v2.pdf，visited on 16 March 2021.因此，中国作为一个新兴大国需要直面美国的战略调整，统筹好中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局，保持战略定力。为了实现全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家新征程的宏伟目标，中国需要深刻认识错综复杂的国际环境带来的新矛盾新挑战，善于在危机中育先机、于变局中开新局，同时妥善应对来自美国战略围堵而引发的外部风险和接战，努力捍卫国家主权、安全和发展利益。具体就美国外资安全审查制度的变化而言，应当从以下两个层面采取措施加以应对。

(一)国家层面的应对

中美作为世界上两大经济体，经过几十年的发展与合作，已经是你中有我、我中有你，单方采取不合理的投资限制只会使双方都遭受损失，进而使世界经济发展受阻。因此，中国作为负责任大国，应当本着相互尊重、合作共赢的精神处理中美经贸关系，推动其沿着健康、稳定的轨道向前发展，以便为投资者营造一个良好的国际投资环境，并确保中国企业在美投资的合法权益。建议采取以下措施：

第一，加强双边对话与沟通，推动就相关投资问题形成共识。在中美经贸摩擦接连不断的背景下，中美两国政府就外资相关问题加强对话沟通，妥善管控分歧，努力推进合作，是实现两国经贸关系乃至全球经济稳定发展的根本途径。首先，开展坦诚对话，通过建设性的战略沟通，缓解或消除不必要的疑虑和分歧，推动外资安全审查回归法治的正常轨道，尽量减少政治因素的干扰。其次，加强双边磋商，将“国家安全”的评判标准予以细化，防止单方面做出不合理的扩大解释，合作共建法治化的国际投资环境，促进双边投资自由化便利化。最后，促成政策共识，制定双方均可接受的有关国家安全的缓解措施，比如改变企业股权结构、剥离东道国认为可能威胁国家安全的业务等；在网络信息领域确定“可信赖信息数据(技术)托管人”名单等。

第二，制定相关法律法规，完善国家安全审查制度。2019年《中华人民共和国外商投资法》的颁布，意味着中国从统一外资立法的高度建立了外商投资国家安全审查制度，这为新时期全面扩大开放，同时对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查提供了法律依据。但是，中国的外资安全审查制度还不甚完善，需要进一步改进和细化。具体来说，在审查机构方面，可以考虑在国家发改委和商务部牵头的基础上，根据国务院各部委职能，制定具体案件的召集标准，保持机构成员构成的相对稳定，以提高审查的专业性；在审查对象方面，可以采取列举方式将可能涉及国家安全的主体和行业予以明确，以弥补目前审查对象范围过窄的不足，同时适当设置兜底条款，以应对现有规则无法涵盖的新情况出现，保证制度的未来发展空间；(24)廖凡：《〈外国投资法〉宜完善审查机构设计》，《经济参考报》2015年1月28日，第6版。在审查程序的监督方面，可以规定联席会议就国家安全审查决定整体承担责任，实现内部监督，同时定期向全国人大常委会报告工作，实现外部监督。(25)漆彤：《外资国家安全审查立法中的若干重要问题》，《中国法律评论》2015年第1期，第81—82页。

第三，适时采取反制措施，制衡美国不合理审查决定。在当前局势下，美国外资安全审查制度针对中国企业的意图明显，为了缓解美国的做法带给中国企业的压力，中国有必要采取措施对美国的不合理审查决定予以制衡。从最近美国对外资的审查实践来看，美国政府将中国企业“收集美国公民敏感个人信息”活动判定为“对美国国家安全具有威胁”，中国信息技术类企业频频由于这一理由被禁止在美从事交易活动。而苹果公司、谷歌公司等具有中国业务的美国信息技术类企业同样具有收集中国公民敏感个人信息的能力。因此，中国政府在必要时也可以相同的理由采取对等措施，对上述企业在中国的交易活动加以限制，以对美国的不合理国家安全审查措施予以警告。

(二)企业层面的应对

如前所述，当前美国外资安全审查制度对中国企业的指向性非常明显，有意或已经在美国从事投资经营活动的中国企业应当予以高度重视，全面做好应对准备。对此，提出如下建议：

一是密切关注制度发展动向，提前做好风险预案。相关企业应根据自身业务经营情况注意识别可能与美国产生关联的交易活动，对美国未来可能对本企业实行的安全审查及限制措施做出理性预测，提前做好相应的风险预案，并根据情势发展不断做出调整。对于已经在美国从事经营活动的企业，由于CFIUS和美国商务部随时可能对已完成的交易重新启动国家安全审查程序，也应提前做好应对回溯审查的准备，以最大程度地减少因交易禁令带来的损失。

二是积极采取缓解措施，适当满足审查要求。首先，信息技术类企业在赴美进行交易活动前应当主动向CFIUS申报有关交易的情况，(26)根据CFIUS的报告，2018年至2019年，日本投资者在主动申报交易的投资者中所占比例最大，为16.7%(19份申报)，中国仅主动申报3份。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.34.并尽可能根据CFIUS的要求调整交易方式，以保障交易顺利进行。其次，企业在美经营过程中如遇美国的国家安全审查，应积极与美相关政府部门沟通，并协商采取有效的缓解措施。(27)CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，pp.26-28.再次，鉴于美国对公民敏感个人信息的高度重视，已经进入美国从事业务活动的中国信息技术类企业可以考虑通过“数据托管”方式，在保证控制在美业务的同时，满足美国对信息安全的要求。最后，鉴于具有母国政府背景的外资一直是美国安全审查的重点对象，相关企业可以相应调整投资策略，淡化企业的中国政府背景，如与某外国公司合资或合作组建一个新的交易实体，缓解美国政府的安全忧虑。(28)如果该外国实体所在国与美国订有双边投资协定(BIT)，美国以国家安全为由拒绝该外国投资，则可能会导致其违反BIT义务，相关企业也可以援引BIT规定寻求救济。See UNCTAD，“the Protection of National Security inⅡAs”，July 2009，p.29.

三是合理运用诉讼手段，依法维护自身合法权益。在Tiktok诉讼事件中，原告方在审判前向美国法院申请了针对总统令的临时禁令，美国法院认可了原告方的请求，对总统命令做出了临时禁令。可以看出，美国的司法体制能够对总统行政命令起到一定制约作用，中国企业应当加以重视。具体而言，第一，可以在审判之前向法院申请禁止令。法官做出的初步禁令既能够阻止行政命令的实施，也能够为企业争取到采取应对措施的时间，防止损害的进一步扩大。第二，可以引用比例原则。比例原则要求政府在行使权力时必须在合目的的范围内选择对公民权利侵犯最小的方式。(29)黄洁琼：《论比例原则在外资国家安全审查中适用》，《河北法学》2020年第10期，第162页。正如微信诉讼一案的法院判决所指出的，“美国政府既没有足够证据证明微信这款软件确实威胁到了美国的国家安全，也没有足够证据证明全面禁止微信会有效缓解国家安全问题，正如原告指出的那样，除了完全禁止，还有其他明显的替代办法。”(30)U.S. WECHAT USERS ALLIANCE，ET AL v. DONALD TRUMP，ET AL，2020 WL 5592848，at *10(N.D. Cal. Sept. 19，2020).因此，中国企业在面对美国的禁止交易决定时，可以引此原则维护自身的合法权益。