论基因技术滥用的犯罪风险及其规制

彭和棋 刘 啸

1 问题的源起：“基因编辑婴儿”事件

2018年11月26日，原南方科技大学研究人员及副教授贺建奎在第二届国际人类基因编辑峰会期间宣布其研究团队通过使用人体胚胎基因编辑的方法，成功诞生了一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿。这则消息的发布当即激起轩然大波，引起世界轰动。据悉这对基因编辑婴儿是对艾滋病病毒(human immunodeficiency virus，HIV)抗体阳性男方和阴性女方的健康胚胎进行基因编辑，对其CCR5基因进行修改，使之从诞生之日起便具有天然抵抗HIV的能力。但是，贺建奎及其团队此项行为已严重逾越了当前的科研边界，已然违背了国际性的禁止基因编辑不得用于生育的严格规定和我国的相关法律法规。事后，国家卫健委回应“基因编辑婴儿”属于违法科研活动，需严格依法依规处理[1]。经过相关调查得知，贺建奎为追逐个人私利，以故意逃避监管、私自拉结研究人员以及自筹费用的方式实施了国家禁止的基因编辑行为，造成了严重后果。最终，贺建奎等人在深圳市南山区人民法院接受审判，经认定其行为构成非法行医罪，并予以追究刑事责任。

基因技术及其在医疗领域应用的良性发展的确会造福于人类，为人类健康以及疾病预防等事业作出贡献，甚至还可以成为世界医学不断创新发展的动力源泉。但是此等飞速发展的技术一旦滥用，势必会对社会秩序带来巨大冲击，引发多维的社会风险，还可能诱发新型的犯罪现象——基因医疗犯罪。

虽然我国现行的一些规范性文件及行政法规等对此作出了规定，但存在起步较晚且监管和审核良莠不齐等原因，因此导致“基因编辑婴儿”事件的发生。贺建奎及其团队所进行的CCR5基因编辑手段在科学上存在尚未预知的风险，而这两个孩子的诞生，甚至可能改变人类的基因库，其行为直接导致“潘多拉魔盒”的打开。既然可能会引发新型的犯罪，那么必将会侵害到人类社会中潜在的法益，此时便需要对法益保护最具强制力和保障力的刑法对其进行规制与治理。那么，刑法对基因技术滥用规制的必要性和根据是什么？需采取何种方式或者模式去规制？需规制到什么程度？这是一系列值得探讨的问题，面对基因医疗犯罪这一新型的犯罪问题，亟需刑法及其相关制度作出积极的回应。

2 刑法对基因技术滥用规制的必要性

2.1 维护人类尊严法益

从犯罪学理论上来看，犯罪的本质是对刑法所保护的法益进行侵害。刑法的目的就是要保护社会中每一个人的生命健康权等，所有的个人法益上升到人类层面来说就是人类集体的法益。因此，由基因技术滥用所带来的犯罪问题，就是侵害了人类尊严法益。在当代人类价值体系中，“人类尊严”已经逐步成为法治社会的重要根据，诸多国际人权条约以及《世界人权宣言》都将其作为“最高的价值”，是一种新型的社会法益。人类尊严这一法益是一个抽象的概念，其本质要求人要享有作为人的尊严，要将人作为人来看待，在当前全球化问题愈来愈多的情况下，关于人的尊严的问题值得刑法去保护[2]。若不以刑法加以规制，基因技术滥用所引发的犯罪问题会对“人类尊严”造成以下两点侵害：其一，破坏人类基因组的整体性。全世界人类作为统一的物种，虽然在肤色以及种族上存在着差异，但是却有着共同的基因组，从而与其他物种有着本质区别。若运用基因技术随意将人类基因进行拆分或者将其他物种基因整合至人类基因，这在本质上即破坏了人类基因的整体性；其二，人类基因有着天然的多样性，如果运用基因技术将其编辑或者重组，产生不同的性状，则会破坏基因原有的多样性特征，导致人成为实验的“工具载体”。遗传基因被他人决定与操控，本身就是将其看作“工具”甚至是“手段”的行为[3]。例如，以生殖为目的对人类基因进行克隆破坏了人类尊严的唯一性与不可复制性，将人类基因这一人类尊严的载体作为工具，根据操作者的目的而进行改变，这种违背生物规律的行为显然是不被允许的。

2.2 治理新型犯罪与完善刑法理论所需

由于在客观上基因技术存在不安全等特点，所以极有可能会在社会上引发一系列的新型犯罪，即基因医疗犯罪。贺建奎一案即是典型的基因医疗犯罪，其利用人体胚胎基因编辑技术来制造了一对基因编辑婴儿，这本身即是对现有科研边界以及人类尊严法益的严重侵害，但限于当时的法律规定却只能定性为非法行医罪，这必然是不妥当且不合乎法律治理新型犯罪的情理。虽然伴随着《刑法修正案(十一)》的出台，对于这种行为有了专项的罪名，但仍存在着相应的缺陷：第一，仍是基于事后“补救”的层面来规制这一新型犯罪，在目前倡导积极刑法观的前提下应当注重早日的预防；第二，其仅仅是局限在了规制基因编辑技术滥用所带来的犯罪这一个层面。随着社会的发展，如若在其他领域再次出现类似的新型犯罪又该如何论处？因此，尽快并逐步完善刑法上的罪名也是治理新型基因医疗犯罪的应有之义。

此外，如何确定基因技术实施者的刑事责任？是否构成犯罪以及构成何罪？相关试验的受试者的承诺可否成为阻却事由？由此看来，基因技术所带来的问题用传统的刑法很难做到合理解释。所以有必要对此予以规制并完善相应的刑法理论。

2.3 减少不可预知的风险

基因技术发展固然会给人类带来福祉，但应该认识到万物皆有两面性，尤其是这种尖端基因技术更是存在着不可预知的风险。例如，人类基因编辑委员会曾在研究报告中强调，“生殖系统上的基因编辑用于试验与临床应用是极为不负责任的，除非满足于：(1)对于风险、潜在的受益以及替代性选择作出了权衡，可能出现的有效性和安全性问题得到解决；(2)对于相关研究的可接受性有广泛的集体与社会共识”[4]。所以，基因技术不仅可能会带来诸多新型的犯罪问题，还会带来无法预知的风险。“人类利用基因技术催生了生物技术革命化发展，但同时也引发了一系列的伦理问题。”[5]

所有的生命物种包括人类，其发展和进化都有着本身的进程和特殊规律，如将基因技术应用于对人类基因的改造或筛选，这是与人类的自然进化法则背道而驰的。贺建奎及其团队意图通过基因编辑技术创造出能天然抵抗HIV病毒的生命体，但没有人能够保证在基因自然进化法则下是否会出现问题。所以，基因技术的运用会简单粗暴地打破规律，在科学上的安全性尚未得到确认之前，本就应在原则上禁止，理应需要刑法的规制。

3 域外规制模式研究及我国制度缺陷

3.1 域外对基因医疗犯罪的规制模式

由基因技术滥用所引发的犯罪问题是对全人类共同的考验，目前诸多国家和地区都在积极探索相关的立法模式以及出台新的法律法规对其进行规制，主要包括以下几种模式。

第一，刑法典模式。以统一刑法典的模式对基因医疗犯罪进行规制的主要以法国、西班牙、德国等大陆法系国家为代表，这些国家对基因犯罪行为以及行为人的刑事责任直接规定在刑法之中。例如，法国通过《法国新刑法典》专章规定了尖端医疗行为的犯罪问题，其中在第五卷第一编当中以“在生物医学伦理方面的犯罪”规定了要保护人体及器官、保护人的种类、保护人类的胚胎等，只要通过医疗技术侵犯了上述保护客体，即构成相应的犯罪以便追究相关者的责任[6]。又如，西班牙通过在《西班牙刑法典》中以设立专有罪名的方式来对基因医疗犯罪进行规制，在卷二第五部分“与基因操作相关的犯罪”中规定了“过失改变基因罪”和“擅自改变人类基因罪”，用以对人类辅助生殖技术进行规制[7]。

第二，单行法模式。以单行法的方式对基因医疗犯罪进行规制的以美国、英国、澳大利亚为代表，这些国家和地区针对运用基因技术实施犯罪的行为制定了专门的单行法律。美国国立卫生研究院出台的《重组DNA分子实验室准则》(Recombination DNA Molecular Laboratory Guidelines)，是全球首部对于生物技术研究安全上的规定，明确了要以国家强制力的方式来对生物基因技术研究进行管控；澳大利亚于2002年颁布《禁止克隆人法案》(Prohibition of Human Cloning for Reproduction Act)，此法案将基因技术分为绝对禁止和相对禁止两种类型，例如，非基于正当目的来制造人体胚胎、将克隆基因植入不同生物体内便属绝对禁止；以有性生殖方式培育人体胚胎等属于相对禁止行为，需经严格的批准和审查。

第三，混合模式。混合模式是指以刑法典和附属刑法相结合的模式，或者是以特别刑法加指针的模式。日本是采取这一模式的代表性国家，所谓“指针”是指政府或者相关行业单位出台的一系列行为规范，在日本国内也被称之为“软法”。例如，除用《规范基因技术法》《克隆技术规制法》等法律来禁止制造人类基因个体和生殖性克隆之外，还采取指针式的方式来对尖端基因技术进行规制。虽然这种方式灵活简便，容易跟上新型技术的发展，但是“软法”这一形式毕竟缺乏相应的强制力，只能依赖于超强的自律或者高度的社会责任感，这显然是由于国情或社会的不同而形成的。

3.2 我国现有制度的缺陷

与其他国家或地区相比，我国当前对基因技术等尖端科技带来的危害后果的规制尚存有以下制度上的不足。

第一，对相应基因技术危害后果的专有罪名设立不足，对其滥用所带来的危害行为缺乏多方面的规制。在《刑法修正案(十一)》出台之前，在我国刑法中，并未设立专有的罪名来规制基因技术的危害行为，所以对于当前的一些利用基因技术来实施的犯罪行为只能应用其他罪名。例如，贺建奎一案最终以非法行医罪论处，但是从非法行医罪的犯罪构成要件来看，很重要的一条为“未取得医师执业资格的人”，那么对于合法拥有执业资格的人员利用基因技术来犯罪，又该当以何罪论处？显然这对维护社会秩序与社会法益极为不利[8]。但是，随着《刑法修正案(十一)》以及最高人民法院联合最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》的出台，对此领域设立了专有罪名，分别是非法采集人类遗传资源、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，那么如此对于日后与贺建奎相似的案件就可以非法植入基因编辑罪来处理。但是，此次关于刑法对基因医疗犯罪的管控只停留在了人类辅助生殖技术规制的一个层面，面对繁杂的社会现状，对于管控基因犯罪是不足的。如在对于尖端基因技术管控方面以及可能会出现的基因技术不正当商业交易层面并未涉及，这对于基因技术的全方位管制是有所欠缺的，还应当继续补充和加强。

第二，对于基因技术的风险管控并不明确。如前所述，当前我国现行《刑法》中并没有设立针对因基因技术滥用导致犯罪的条款，可以适用于危害行为的只有上述罪名，而且这些罪名大都需要实害结果的出现或者限定于主观故意的犯罪，这便极大地成为风险防控功能上的掣肘。相反，我们应当认识到当下基因技术所带来的风险是不同程度的，有的潜在风险较高而有的可能较低，应作出明确分类，否则面对当前日新月异的基因技术的发展，必然会面临风险管控上的不足。如有的基因技术需要绝对禁止，有的应当附条件规制，还有对人类疾病治疗等确有功效的应当鼓励，否则这也会与我国《宪法》的相关规定相抵触。所以，当前我国对这些风险等级认知还并不完善，有必要加以明确。

第三，现有行政法规及规范性文件效力低、体系差，与刑法衔接与整合不足。首先，我国在医疗领域虽先后出台了《人类辅助生殖技术管理办法》《医疗机构临床基因扩增检验实验室管理办法》等法律文件，但它们大多为“办法”，效力层级较低。其次，缺乏体系化的规定，如基因技术框架下有着多种不同的技术类型，各种技术规定出现在不同的法律文件中，呈杂乱化、碎片化。最后，现存行政法规和规范性文件中对责任者的追责规定较为模糊，多数只出现了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等原则性内容，在实践中可能难以发挥应有的作用。尽管也规定了相关的责任，但是刑法中并无明确的罪名及责任，由此造成了一种“脱节”的现象。

4 我国规制基因医疗犯罪的路径选择

4.1 立法规制的中国模式

我国刑法经过新中国成立70年以来的发展，逐步经历了三个不同的阶段，即由“单行刑法”到“法典式+单行式”再发展为“法典式+单行式+附随式”的路径。70年的理论研究以及刑事司法的发展证明，“法典式+附随式”是我国刑事立法较为稳定的模式。卢建平[9]指出，要积极确立多元化立法的思路，坚持法典化的主体地位，改进完善修正案模式，激活单行刑法和附属刑法等必要补充。对比其他国家和地区有关基因医疗犯罪规制的立法经验，我国可以对基因技术滥用行为采用“法典式”与“附随式”相结合的规制模式。

首先，必须要有强有力的刑法来禁止严重侵害个人法益以及人类尊严法益的基因技术滥用行为，将其予以犯罪化处理，在刑法中规定具体的犯罪罪名以及相应的刑事责任。因为从世界各国刑法发展的基本样式和大体趋向来看，将刑事法律法典化是未来的发展方向，而我国本身便存在着深厚的制定法传统，所以在我国刑法体系中居于最高地位以及最核心地位的便是“刑法典”。将尖端的基因技术滥用所带来的犯罪问题统一于刑法之中，不仅可以巩固和发展我国刑法对于犯罪治理的权威性，而且可以以强制手段来对基因医疗犯罪实现治理和规制。其次，要附随于其他法律法规之中来规范基因技术行为。附属刑法相较于刑法典来说具有更强的专业性，同时相较于单行法来说，附属刑法又附随于行政法、经济法、民商法之中，具有完备的体系性。基因技术以细胞、基因等为研究对象，既有很强的专业性，又涉及医疗制度、行政管理等诸多方面，所以需要更加全面系统的法律规范体系予以规制。与医学相关的行政法具有较强的专业性，将其与随附刑法相衔接，对于违反相应的行政法规和医疗卫生法规等运用基因技术开展的医疗行为规定相应的刑事责任，从而实现对该行为的体系化、专业化规制模式。

4.2 恪守法益保护，完善刑法解释

“对人权的保障”可以说是现代刑事法治中最核心的理念。根据这一理念，刑法所直接保护的法益就是人的生命健康权等基本权利，而基因技术的滥用极有可能对受试者造成生命、身体以及健康上的侵害。不仅是《刑法》，《民法典》中也单独设立了人格权一编，对基因、胚胎等医疗科研活动做出了规范，即人体基因科研活动不得危害人体健康，不得违背伦理道德。德国法学家李斯特[10]也曾指出：“一切的法律都是为了人而制定，制定法律的宗旨就是保护人的生存利益，保护人们的利益是法的本质特征。”刑法作为权利保障最有力的手段，必须恪守法益保护的原则，保护在基因技术运用中人的生命健康权不容侵犯、保障人类基因遗传物质的稳定性和特有性，抑制基因技术的滥用所带来的风险。

如前所述，基因技术所带来的一些问题用传统的刑法很难做到合理解释，对于传统的刑法理论也构成了一定的冲击，所以有必要对传统刑法作出新的解释并完善相应的刑法理论。笔者认为，对于基因技术的刑法解释构建来说，应当否定僵硬的解释方式，坚持具体问题具体分析的原则，在总结理论经验及实务经验的基础上来构建新的刑法解释框架。因为面对日新月异的基因技术和尖端医疗科技的发展，使得人们对身体组织、胚胎、基因、生命以及人类尊严等逐步有了新的认识。对于基因技术滥用所引发的犯罪行为，不能仅停留在现有的字面含义上，应当在秉持保护法益以及罪刑法定原则的理念下，适当做出扩大解释，使基因医疗犯罪行为实现入罪合理化、合法化。所以，对传统刑法作出新的解释方可回应基因医疗犯罪对刑法犯罪构成理论带来的挑战。

4.3 增设基因医疗犯罪专有罪名

在各国的刑法或者有关生命科技规制的法律当中，最突出的权益保障理念就是对于人身权益的保障和各项刑事责任制度的构建[11]。如前文所述，虽然我国目前对基因技术规制领域设立专有罪名，但仅仅是限于人类辅助生殖技术规制层面，对其他层面可能所带来的危害后果缺乏罪名及刑罚上的规制。鉴于尖端医疗技术可能带来的其他风险后果以及法益保护的原则，有必要继续增设医疗犯罪领域的专有罪名。

基因技术滥用所具体表现出的形式及所带来的侵害是多种多样的，具体侵害的法益也不尽相同。但是一般来说，基因技术的滥用侵害的客体具有一定的共同性，从人类法益层面来说即侵犯了人的生命健康权、人格权、人体的完整性、人种的特定性以及对于特定遗传基因的不可改变性等权利；从国家层面来说，其可能扰乱国家关于基因技术的管理秩序；从社会层面来看，基因技术的滥用也会一系列社会伦理问题。目前，我国只在人类辅助生殖技术规制的这一层面设立了“非法采集人类遗传资源罪”“非法植入基因编辑罪”“克隆胚胎罪”，缺乏一定的体系性，不利于当今积极刑法观的落实以及对于可能再次出现的新型犯罪的早期预防。所以，为了从法律层面有效地防范基因医疗犯罪，在未来医事刑法的完善之中应当从个人、社会以及国家三个层面的保护法益出发，多体系、多层面地增设“基因犯罪”的罪名，并在其之下规定出更为具体的相关罪名。

5 结语

基因技术是一把双刃剑，可以为人类带来福祉，也可以侵害人的法益及尊严。当然，对于当前科技发展而言，以基因技术为代表的尖端医疗技术研发也是国家所积极鼓励并且是被《宪法》所保护的，基于本文的目的是在于防止其滥用而导致的犯罪现象以及如何进行规制，所以人类社会必须认识到基因技术的滥用带来的一系列风险及其对刑事司法制度提出的挑战。刑法规制虽是最严格的社会治理方式，但其目的始终是保护法益和保障人权。理论界及实务界在日后的探索中应更为深入地对这一领域展开研究，完善相关法律制度、加强刑法对其的规制。只有这样，才能在保障基本人权不被侵害的前提下，实现医疗科技的发展与社会法益保护之间的和谐与平衡，最终为社会及人类带来更多福祉。