“基因编辑婴儿”事件中的共同侵权行为研究*

黄 鹏

1 “基因编辑婴儿”事件中的共同侵权问题

基因编辑技术作为最受关注、发展也最为迅速的新一代革命性生物技术，在人类遗传病的临床治疗中具有巨大的应用潜力。由于目前基因编辑技术发展尚未成熟且生殖细胞基因编辑存在伦理困境，贸然开展生殖细胞基因编辑将把人类个体置于未知的风险之中[1]。在2018年12月26日曝出的“基因编辑婴儿”事件(以下简称“事件”)将这种担忧转化为了现实。事件中贺建奎等人擅自应用基因编辑技术对人类胚胎进行基因编辑，制造了世界上第一例基因编辑婴儿，该行为严重违反国际伦理共识和我国法律规范，在国内外造成了恶劣影响，同时也侵害了受试者和基因编辑婴儿的权利。事件发生后，贺建奎等涉事人员的行政责任和刑事责任迅速受到追究。在行政责任方面，贺建奎所在单位与其解除了劳动合同关系，广东省相关行政部门对涉事单位和人员进行了严肃处理和问责[2]；在刑事责任方面，法院以非法行医罪对贺建奎等3名被告人施以刑事处罚[3]。此外，由于贺建奎等涉事人员还造成了受试者和基因编辑婴儿的民事权益损害，应追究其民事责任。

目前，学界已对事件中的民事责任问题进行了初步探讨[4-7]，在责任形式上，事件中存在侵权责任和缔约过失责任的竞合，受害人主张侵权责任更有利于实现自身权益保护的最大化。现有研究关注较多的是事件中贺建奎等人侵权行为的认定及责任分担，因其关乎被侵权人损害赔偿请求权的初步实现，另外较多关注的是对现有民事权利体系、民事行为规则和民事裁判规则的检视[8]。从已查明的事实来看，事件中侵权主体众多，侵权责任形态应包含《民法典》规定的多数人侵权责任。虽然有学者已注意到这一点，但出于研究便利的考虑将侵权主体范围限于贺建奎等三人，这事实上是将组织实施临床试验的一方看作一个整体，默认在认定侵权责任后三人内部承担连带责任即可，并未进一步将事件中具有不同作用的其他侵权主体纳入讨论，从而简化了共同侵权责任关系[9]，不利于侵权责任的认定。

共同侵权作为一种特殊的侵权形态，与一般侵权相比具有不同的法理特征以及更高的致害性。作为前沿生物医学技术的应用，事件中生殖细胞基因编辑引发的共同侵权有自身的特殊性，厘清其共同侵权责任关系从而保护受害人的民事权益是理论研究和司法实践需要解决的重要问题。从现有研究来看，学界已发现了事件中共同侵权构成上的一些特殊之处，如有学者认为对于基因编辑婴儿存在两类侵权人，其一是组织实施人类胚胎基因编辑的贺建奎等人，其二是同意参与人类胚胎基因编辑的受试者[10]，基因编辑婴儿可就出生前的权利损害提起“不当出生”之诉。由于法律通常不会支持基因编辑婴儿作为被侵权人对父母提出“不当出生”之诉，如果作为基因编辑婴儿父母的受试者被认定为侵权主体，那么将影响其他侵权人承担的连带责任份额及基因编辑婴儿所受损害的填补程度；此外，事件中侵权行为法律性质和医务人员身份的认定也直接影响共同侵权行为种类及其侵权主体范围，这些因素增加了事件中共同侵权责任的认定难度。

《民法典》侵权责任编在立法技术上沿用了原《侵权责任法》对侵权行为类型采用一般条款加具体列举的方式，这种方式的优点之一是可为特殊侵权类型中的共同侵权研究提供法律支撑。随着科技的快速进步，新型侵权行为时有出现，各国侵权法中列举的侵权行为种类也适应了这一趋势，如域外大多数国家均在侵权法中规定了临床试验侵权责任，并区分于医疗损害责任。在法律性质上，临床试验和医疗行为是完全不同的两类行为，如果依法认定事件中的侵权行为(或部分侵权行为)属于临床试验，则也可能存在该类型的共同侵权。在我国立法尚未规定临床试验侵权责任的情况下，对该类共同侵权责任需要转向一般侵权责任条款进行规制。由于我国现有民法规范体系滞后于基因编辑技术发展[11]，同时对共同侵权的本质和认定标准也缺少明确规定，在这种情况下需要通过辨明侵权行为性质、受损权利范围、侵权主体范围和侵权责任类型等问题对事件中共同侵权行为进行认定，以追究行为人的侵权责任。

2 共同侵权行为概论

共同侵权是一种特殊的侵权形态，《民法通则》《侵权责任法》和《民法典》侵权责任编均未对此作出明确规定，国内学界尚未就共同侵权行为的定义形成统一认识。各种观点的差异主要在于对共同侵权行为本质特征“共同性”的理解不同，有的观点注重侵权主体的主观共同性(强调“意思联络”)，有的则较注重侵权行为的客观共同性(强调“行为关联”)[12]。若以行为人间是否存在意思联络作为“共同性”的判定标准，共同侵权行为可分为有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为，狭义的共同侵权行为即指前者，广义的共同侵权行为则包括前者和后者，这一分类理论已被吸纳在原《侵权责任法》中并被《民法典》侵权责任编所延用。

通说认为共同侵权行为的法理特征包括侵权主体的复数性、主观过错的共同性、侵权行为的共同性和损害结果的同一性。侵权主体一般是指实施侵权行为的主体，应为二人及二人以上，也有观点认为还应包括承担侵权责任的主体，两者均应为二人及二人以上。根据刑事判决书，事件中目前能够确定的侵权主体至少包括贺建奎、张仁礼和覃金洲三人，由于刑事责任的认定标准高于民事责任，侵权主体的范围可能更大。狭义的共同侵权行为中的共同过错包括共同故意型、共同过失型以及故意和过失混合型三种基本情形，在第一种和第三种情形下，侵权人之间存在意思联络；在第二种情形下，侵权人之间可能存在意思联络，也可能不存在意思联络。在事件中，由于各侵权人之间具有共同进行人类胚胎基因编辑的安排，因此，排除构成共同危险行为的可能，应属于狭义的共同侵权行为。事件中狭义的共同侵权行为在共同过错构成上虽然可能较为复杂，但均存在意思联络，是典型的共同侵权行为，符合主观说的认定标准。目前，学界对事件中的侵权行为导致的权利损害有不同观点，根据现有研究来看，至少导致了受试者的知情同意权和基因编辑婴儿的自主决定权的损害。

3 事件中共同侵权行为的类型区分

基因编辑技术作为一种革命性的生物医学技术，目前已广泛用于基因功能研究、药物研发和物种改良等领域，但用于临床治疗尚存在不少技术缺陷，使得该技术的安全性和有效性不能得到保证[1]。目前，国际上普遍认为可以进行体细胞基因编辑的临床试验研究，但不应开展任何生殖细胞基因编辑的临床试验[13]。2019年7月，世界卫生组织发表声明，要求全球所有国家的监管机构禁止进行任何人类生殖细胞基因编辑的临床试验，我国政策所持的立场与此相同。根据《医疗技术临床应用管理办法》第九条的标准来判断，基因编辑技术属于禁止类医疗技术，现阶段利用基因编辑技术对人类胚胎进行基因编辑所导致的风险是未知且不可控的，也非医务人员尽到注意义务所能避免的，事件中的人类胚胎基因编辑应属于临床试验。此外，事件中贺建奎等人也组织实施了人类辅助生殖，常规人类辅助生殖的目的是使不孕不育夫妇妊娠，技术环节包括体外受精、胚胎移植前基因诊断、胚胎移植。根据《医疗技术临床应用管理办法》的标准，人类辅助生殖属于允许使用的医疗技术，实施这些技术的行为在法律性质上属于医疗行为。贺建奎等人为达到基因增强的目的对常规人类辅助生殖进行了修改，向其中加入基因编辑这一步骤，形成了包含体外受精、基因编辑、胚胎移植前基因诊断、胚胎移植的操作流程，因此，事件中的侵权行为是由不同法律性质的行为组合而成，根据法律性质可以类型化为医疗行为和临床试验[14]。

对于事件中的医疗行为而言，如果由在医疗机构正常执业的医务人员实施而侵害民事权利，应当认定为医疗损害责任，而由其他不合格主体实施则属于《执业医师法》第三十九条规定的非法行医。事件中贺建奎等人组织深圳某医疗机构的医务人员进行人类辅助生殖，并组织另外一家医疗机构的医务人员进行怀孕受试者分娩手术，这些医务人员均具有执业医师资格。尽管如此，根据我国司法实践，如果医务人员超出注册的执业地点、类别或范围的医疗行为未经批准，又不属紧急情况下的救治行为，应认定为非法行医。因此，上述医务人员实施的人类辅助生殖操作虽属医疗行为，但其超出执业范围且未经批准，仍应认定为非法行医；同时，贺建奎等三人无论是否具有执业医师资格(事实上没有)，亦或是否具体实施了医疗行为，他们作为组织者均应认定实施了非法行医。另外，由于《执业医师法》已将实验性临床医疗(即临床试验)纳入了规制范围，医务人员如果进行人类胚胎基因编辑应认定为医疗损害侵权。而贺建奎等人并非医务人员，其通过欺骗手段获得审批，进而擅自实施的行为不具有合法性，应属于非法临床试验。据此，事件中的侵权行为从法律性质上看，既包括非法行医，又包括非法临床试验。

目前理论界倾向于将事件中的整体侵权行为视为医疗行为，从而贺建奎等人构成非法行医。笔者认为，与常规人类辅助生殖技术相比，事件中的侵权行为增加了一个对人类胚胎进行基因编辑的步骤，由此产生了不同的行为目的：前者是使不孕不育夫妇妊娠，后者是赋予基因编辑婴儿对艾滋病的免疫能力。对后者而言，人类胚胎基因编辑是事件中全部行为的核心步骤，这一步骤的加入使得事件中人类辅助生殖的目的完全不同于常规辅助生殖，其行为效果由“治疗”转变为“增强”[1]，行为性质由医疗行为转变为临床试验。因此，从整体的视角来界定事件中侵权行为的性质，那么应认定为非法临床试验。由于我国立法尚未专门规定临床试验侵权责任，在此情况下，对该类侵权责任需要转向一般侵权责任条款进行规制。

4 事件中受害人的受损权利范围

4.1 受试者的知情同意权

知情同意，也称为告知后同意，由知情和同意两部分构成，是生物医学研究的基本伦理原则，《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第十八条即对此作出了规定。知情同意权属于一般人格权中的人身自由权，对于临床试验受试者权益的保障具有至关重要的作用，该权利是受试者行使和保护身体健康权、自主权等一系列权利的前提，受试者只有充分知悉临床试验相关信息后才能进行真实有效的意思表示，从而自主决定是否参加临床试验或中途退出临床试验[15]。《医疗机构管理条例》第三十三条和《民法典》第一千二百一十九条均规定了医务人员的说明义务，后者虽然未采用知情同意权的概念，但规定了知情同意权的实质内容和标准。

告知义务履行不当按照告知时间来划分，可以分为试验前告知不当和嗣后告知不当，试验前告知不当是指在招募受试者时候，研究者没有向受试者充分、正确地告知和说明试验相关情况。嗣后告知不当是指临床试验开始后，研究者没有向受试者告知临床试验的进展情况，使受试者丧失了继续或者不继续参加试验的选择机会。从网上公布的知情同意书来看，在本次临床试验开始前贺建奎等人向受试者提供的知情同意书的内容是艾滋病疫苗的临床试验，而非人类胚胎基因编辑的临床试验[16]，欺骗了受试者，属于试验前告知义务履行不当。按照告知的内容和形式，告知义务履行不当可分为告知内容不当和告知形式不当。一方面，事件中存在告知内容履行不当，如在试验开始前，贺建奎等人向受试者故意隐瞒临床试验的真实内容，属于完全不告知的典型情形；另一方面，事件中也存在告知形式履行不当，如贺建奎提供的知情同意书是由英文书写，受试者没有能力通过阅读获取其中的信息，因此这种告知形式是无效的，违反了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第三十五条以及《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第八条的规定。从法理角度来看，临床试验中的受试者知情同意属于要式行为，只有具备法定的形式才是真正履行了该行为。由于临床试验的专业性和复杂性，如果受试者无法准确理解知情同意书的所有信息，那么该知情同意书就沦为了一个虚假的形式。因此，事件中的受试者并未被如实、全面地告知该临床试验的各种风险，因被诱骗而签订知情同意书，因此，临床试验一方并未得到受试者真实有效的知情同意，受试者的知情同意权遭受侵害。

4.2 基因编辑婴儿的自主决定权

在事件中，对人类胚胎进行基因编辑在理论上应征得由该胚胎成长发育而来的“真正意义上的人”同意，这涉及代际同意的问题。代际同意是生殖细胞基因编辑必然产生的问题，本质上是如何处理当代与子代之间关系的问题。当代人应尊重子代的自主决定权，不应将子代置于当代人的掌控之下，从而避免子代在出生之前即丧失自我[17]。在权利从属上，自主决定权属于一般人格权中的人格尊严权，基因编辑婴儿的受损权益是维持自身生命尊严的人格利益，这种人格利益专属于基因编辑婴儿。基因编辑婴儿本质上为非法临床试验的参与者，也是严重欠缺同意的在场者。贺建奎与基因编辑婴儿父母达成的临床试验协议实际上剥夺后代的自主决定权，侵害了基因编辑婴儿的人格尊严。

4.3 基因编辑婴儿的健康权

事件中基因编辑的对象是早期胚胎(卵裂期到受精后2周)，此时基因编辑婴儿尚未出生。通常而言，不具有民事权利能力的自然人不能成为民事法律关系主体，但在特殊情况下，当民事法律关系主体尚未形成或者已经死亡或消灭时，为了有效保护潜在主体的人格权或满足维护公共利益的需要，可以适当扩张法律关系主体的范围[18]。《民法典》第十六条即赋予了胎儿(妊娠约8周后)不完全的权利能力，在“遗产继承、接受赠与等”特殊情况下将胎儿视为“人”。在事件中，基因编辑的直接对象是胚胎，虽然胚胎不适用“健康”的概念，但健康权是一种延伸性的权利，基因编辑对早期胚胎造成的损害会一直延续到胎儿乃至婴儿出生后的一生。因此，根据法理来看，其中的“等”字应包含基因编辑对胎儿造成的损害在内。贺建奎手稿中的数据在客观上证明事件中的人类胚胎基因编辑是失败的，目的基因并未被敲除，因此基因编辑并未给基因编辑婴儿带来任何健康上的益处。虽然目前还没有证据显示基因编辑婴儿出生时即罹患了某种先天性疾病，但基因改变(不是目的基因)却明确会给基因编辑婴儿带来健康风险，这种风险应视为一种对健康权的侵害。当然，胎儿的权利能力是不完全的，除了受到权利范围和内容的限制外，只有以活体状态出生之后才能享有这些权利,赋予基因编辑婴儿基于出生前遭受损害的赔偿请求权符合法律的基本精神[19]。

5 事件中共同侵权行为的认定

5.1 以受试者为侵权对象

在侵权主体方面，临床试验通常由大型医药企业等申办者和医疗机构等研究者共同组织实施，发生临床试验侵权时存在两类侵权主体。在事件中，贺建奎作为申办者组织实施基因编辑、伪造伦理审查材料和项目资料并雇佣人员冒名顶替受试者通过体检、对受试者进行虚假陈述并诱骗受试者在不知情的情况下进行同意，其行为侵害了受试者的知情同意权。贺建奎并未与该项目申报材料中的涉事医疗机构签订临床试验协议，而是通过非官方渠道与医疗机构人员共同组织实施该临床试验。刑事判决书显示，广东省某医疗机构张仁礼和深圳市某医疗机构覃金洲作为主要参与人与贺建奎共同组织实施了临床试验，两人均非医务人员，与贺建奎构成共同侵权，造成受试者知情同意权受损的结果；此外，涉事人员中还包括负责具体临床试验和人类辅助生殖操作的医务人员，根据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第二十条的规定，受试者的知情同意应由具备资格或者经培训后的研究者负责获取，而负责具体操作的医务人员并没有告知的法定义务，因此不构成对知情同意权的侵害。

在损害结果方面，虽然侵害受试者知情同意权不直接引起受试者的健康损害，但临床试验作为一个整体行为，其对知情同意权的侵害已造成对被侵权人平等身份和自由利益的妨碍，这仍然是一种损害结果。在事件的临床试验中，受试者真正受到损害的权益是有关生育的以“自己决定”为中心的“人身自由”，《民法典》第一百一十条并未明确将生育权规定为具体人格权，但可将其纳入《民法典》第一百零九条规定的一般人格权范畴。知情同意权的损害结果包括财产性损害和非财产性损害。在事件中，受试者的财产性损害包括健康受损后的就医费用和可得利益损失；非财产性损害则包括受试者一般人格权的损害造成的身体和心理的负担及精神的痛苦。

在共同过错方面，贺建奎明知实施人类胚胎基因编辑违反了有关伦理准则和法律规定，但仍然伪造伦理审查材料和项目资料通过项目资质、审批和备案，向受试者提供了知情同意书的内容是艾滋病疫苗的临床试验，对受试者故意隐瞒了进行人类胚胎基因编辑的真实意图，也未将人类胚胎基因编辑存在的风险充分、正确地告知受试者，从而欺骗和诱导受试者做出同意，具有明显的重大过错；医疗机构人员张仁礼和覃金洲作为组织实施者在完全知悉试验内容的情况下，仍然组织医务人员实施了该非法临床试验，并向受试者隐瞒了相关信息，也存在重大过错。由此可知，贺建奎、张仁礼和覃金洲在事件中均有侵权的故意，在共同过错上应认定为共同故意的情形，因此贺建奎、张仁礼和覃金洲对受试者构成共同侵权。

5.2 以基因编辑婴儿为侵权对象

在侵权主体方面，事件中贺建奎等人绕过了深圳某医疗机构的批准程序，私自组织该医疗机构医务人员实施基因编辑和人类辅助生殖操作，同时还可能有另外一家医疗机构中对怀孕受试者进行分娩的医务人员参与其中。贺建奎、张仁礼和覃金洲共同组织实施了非法临床试验，造成基因编辑婴儿的权利损害；涉事的医务人员未经医院批准，私自开展临床试验，造成基因编辑婴儿的权利损害；此外，对于一般临床试验而言，受试者只涉及符合纳入标准的一定数量的受试者，受试者个体间也可能具有生物学关系或社会关系，但不存在与临床试验有关的侵权法律关系。与此不同的是，事件中的临床试验涉及具有生物学关系的两代人(或人和“准人”)，受试者(基因编辑婴儿父母)和基因编辑婴儿之间存在侵权法律关系。一方面，父母无论主观上是否以后代利益为出发点，如果对胚胎进行随意处置将侵害后代的尊严，引起人格尊严权的损害；另一方面，基因编辑技术目前尚不成熟，在这种情况下，父母贸然决定提供胚胎进行基因编辑将给后代带来身体损害和健康风险。事件中受试者出于自身的生育愿望和/或临床试验组织方的不当诱导(贺建奎等人付给每对受试者的费用达28万元人民币)等原因，同意参加该临床试验损害了基因编辑婴儿的权利，从而构成侵权。因此，与一般临床试验不同，事件中的受试者既是受害者，也是加害者，具有双重地位。对于基因编辑婴儿而言，贺建奎等三人、医务人员和受试者(基因编辑婴儿父母)均是侵权主体。

在损害结果方面，一般临床试验的试验效果直接在受试者身体上产生，试验数据则通过各种方式从受试者身体上直接获取；如果发生临床试验方案制定缺陷或违反临床试验操作流程的情况，损害结果产生在受试者身体上。而在事件中，生殖细胞基因编辑的对象是已经脱离受试者身体的胚胎，并非受试者，基因编辑结果不是在受试者身体上产生，而是在基因编辑婴儿身体上产生，基因编辑产生的人身损害和健康风险由基因编辑婴儿承受。基因编辑婴儿受侵害的权利包括健康权和自主决定权，其中基因编辑婴儿的自主决定权所蕴含的人格利益在基因编辑操作发生那一刻即受到损害，损害结果确定产生。这种损害是一种非财产性损害，体现在基因编辑婴儿被视为与实验动物一样的“试验品”，无论私人信息是否被泄露，她们可能在主观上会认为整个人生都被恶意地“编辑”和“围观”而陷入身体和精神上的痛苦状态，并有可能产生人格自由发展方面的问题；另外，基因编辑婴儿的健康权在基因编辑操作完成后受到损害。目前，尚未有关于基因编辑婴儿出生后罹患先天性疾病的信息，同时现阶段人的基因序列改变也不被法律认定为损害，但可以确知的是基因编辑婴儿承担了健康风险，即使未来没有出现基因编辑的不利后果，基因编辑婴儿仍然需要接受医学观察甚或预防性治疗。侵权关系中的损害结果可以从三个范围理解，一是仅包括财产损失，二是包括财产损失和精神损失，三是既包含现实损害，也包含造成被侵权人损害的风险[20]，《民法典》即采用了第三种理解，将尚未出现但对未来权益造成风险的不利后果纳入规制范围，这样更加有利于对基因编辑婴儿的权利进行保护。

在共同过错方面，贺建奎、张仁礼和覃金洲在非法临床试验中明显具有侵害基因编辑婴儿权利的故意；事件中医务人员专门从事人类辅助生殖，其显然应该了解现阶段基因编辑技术还不是成熟的基因治疗方法，根据伦理原则和法律规范都不应进行此种技术的临床试验，因此，可以认定医务人员存在行为的故意；对于受试者而言，虽然他们未被告知该临床试验的真实情况以及可能产生的损害和风险，但出于生育健康婴儿和获取经济利益的动机，在有其他安全有效的人工辅助生殖方案可以选择的情况下，轻信不会对基因编辑婴儿产生损害而与贺建奎等人共同实施了侵权行为，存在过失的主观心理。因此，在共同过错方面应认定为故意行为(贺建奎等人和医务人员)与过失行为(受试者)相结合的情形，这些侵权主体对基因编辑婴儿构成共同侵权。

6 结语

基因编辑技术是近几年来最受关注、发展也最为迅速的生物医学技术，2020年诺贝尔化学奖即被授予基因编辑技术的两位奠基者，但新技术在给人类带来健康福祉的同时，也将人类置于未知的风险之中，尤其是在利用基因编辑技术进行生殖细胞临床应用的情况下。世界大部分国家均在侵权法中严格区分了临床试验侵权责任和医疗损害责任，而《民法典》仅规定了医疗损害责任，并未规定临床试验侵权责任；此外，与一般的临床试验侵权不同，生殖细胞基因编辑临床试验的侵权行为在各种法律构成要件方面具有其自身特点，认定共同侵权责任关系涉及医学、生物学、伦理学、社会学和法学等多个学科，这些因素增加了认定的难度。为应对基因编辑技术对法律提出的要求，《民法典》第一千零九条将“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”纳入调整范围。以此为背景，应在现有共同侵权制度框架下加强高新技术共同侵权的研究，为共同侵权行为的认定和规制提供指引，化解科技发展与个体权益的冲突。