程序法与实体法双重视角下的从宽问题研究

李 作, 刘 珂

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

一、从宽的正当性解读

实践中，受传统控诉思维惯性的影响，刑罚结果大多体现为责任刑的输入，而对预防刑的关注度明显不够，导致兑现“实体从宽处理”政策的程序机制不够健全[1]，未能很好地将惩罚与改造罪犯进行有效结合。为保证司法公正，优化司法资源配置，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将认罪认罚从宽制度表述为“完善”而非“建立”，表明认罪认罚从宽制度的相关内容已经在刑事法律体系中有所体现[2]。随后经过2年的试点，2018年修正的我国《刑事诉讼法》正式将认罪认罚从宽确认为一项重要的诉讼原则。作为一个集合性的法律制度，认罪认罚从宽制度在已有的从宽处理措施体系化规定的基础上，被赋予了新的内涵[3]。认罪认罚从宽制度的入法不仅从程序机制上完善了被追诉人从宽处理的规定，还在原有自首、坦白等从宽量刑情节上增加了认罪认罚情节。但认罪认罚从宽制度在程序法上的优先植入却在一定程度上导致以经济学为主导的功利主义刑事司法观泛滥，司法实践中不乏将诉讼流程加快、强制措施从轻、审理程序从简等诉讼程序的调整认为是从宽处理的做法。这种将程序上的从宽理解为程序上的加快进而认为可以节约诉讼资源的观点是值得商榷的。如果认为诉讼资源节约能够成为从宽处理的依据，那么是否意味着节约的司法资源越多，给予的从宽处理力度就越大呢？很明显，这种逻辑是经不起推敲的。实际上，从宽处理并未获得我国《刑法》上的实体性权利补给，呈现出“程序优先、实体弱化”的倾向。从宽的正当性基础应当落脚于宽严相济的刑事政策、刑法谦抑性价值实现及刑罚轻缓化观念转变等方面。

(一)宽严相济的刑事政策

为体现刑罚适用的区别，1979年我国《刑法》提出惩办与宽大相结合的司法原则。这一原则要求对不同的犯罪人采取不同的制裁措施，贯彻了“教育改造大多数、孤立打击小部分、实现刑罚个别化”的方针，被认为是与犯罪行为作斗争的经验法宝[4]。由于当时正处于社会转型的关键时期，社会治安呈下降趋势。在“严打”时期，虽然也强调宽大，但只是作为惩办抑或严打的附庸，惩办与宽大相结合的立法精神并未得到较好的体现[5]。

进入21世纪，西方国家刑事司法“轻轻重重”理念衍生出的“非犯罪化、非司法化、非监禁化”观点逐渐得到广泛认可，我国司法界也开始对“严打”这一做法进行反思[6]。2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出宽严相济的刑事政策，成为我国刑事立法和司法的重要指南。之后，最高人民法院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《高法意见》)对何为从宽作了规定，集中体现为尽量采取非刑事化的手段处理危害性不大、犯罪情节显著轻微的案件；对依法可以不监禁的，尽量适用缓刑或判处管制等非监禁刑；对具有自首、立功等量刑情节的要尽量从轻、减轻或免除处罚。同时，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(以下简称《高检意见》)也对从宽的适用给予高度关注，规定对情节显著轻微的刑事案件、民间纠纷引起的刑事案件和未成年人刑事案件，可诉可不诉的尽量不诉，发挥不起诉这一实体性处理措施的从宽效果，从而最大程度地化解社会矛盾。2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)明确规定认罪认罚从宽制度是为了进一步落实宽严相济的刑事政策，加快推动宽严相济刑事政策制度化的探索。2018年修正的我国《刑事诉讼法》正式将认罪认罚写入法律规范，标志着宽严相济刑事政策已然制度化。2019年出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)也将贯彻宽严相济的刑事政策规定在基本原则中，以便公安司法机关根据案件情形灵活处理。从最高人民法院和最高人民检察院对从宽的规定可以发现，两者都注重将从宽解释为对犯罪嫌疑人、被告人实体性的从宽处理，而没有将诉讼程序加快和审理程序从简作为从宽的表现形式，因此，应当将从宽理解为一种实体上的从宽处理，以充分贯彻宽严相济这一刑事司法准则[7]。

(二)刑法谦抑性的价值内涵

法起于刑。也就是说，国家最开始出现的法律规范主要是刑法。随着社会分工的发展，一些调整人们日常行为的规范开始从刑法中分离出来，如民法、经济法和国际法，刑法不再是统治者用来调整人们日常行为的唯一规范[8]，刑法调整的范围逐步缩小。刑法威慑是最后一道防线，当某一行为损害了法益，应当先尽可能地采取其他社会规范进行调整。只有当其他社会规范调整不充分的情况下，才考虑运用刑法进行规制。这表明刑法具有谦抑的紧缩性和补充性，即刑法规范不应过宽地用于调整社会关系，只有必要的时候才可以适用，这样才能更好地发挥刑罚的功能[9]。

党的十八届四中全会提出了依法治国与以德治国相结合的战略，这对改善刑事方面唯刑法论的现象具有重要意义。我国《刑事诉讼法》第182条增加了特殊不起诉情形，《指导意见》第30条也提出要完善不起诉裁量权，充分使用好不起诉这一诉讼衡量杠杆。这些规定表明从宽在案件分流上是一种诉与不诉的后果裁量。通过对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚情况的考量，将一些犯罪情节轻微的案件作出不起诉的处理，有利于及时消除社会矛盾，也体现了刑法的谦抑性。而认罪认罚从宽制度引起的刑事诉讼程序的简化，体现的是一种从宽从简的立法追求，本质上并不体现刑法的谦抑性价值。对于一些情节轻微的刑事案件被追诉人来说，虽然最后可能被判处极其轻微的刑罚甚至免除处罚，但鉴于前科报告制度和政审制度，被告人的档案记录不利于其重新融入社会，反倒可能增加社会不稳定因素，因此，认罪认罚案件中的从宽应当积极适应刑法谦抑性的价值目标，促进案件在诉与不诉间进行分流。

(三)刑罚轻缓化的观念转变

法谚有云“刑罚与其严厉不如缓和”。宽缓的刑罚精神贯穿于我国具体刑事制度之中。封建社会时期的刑事政策主张“刑乱世、用重典”，而现代社会人民的法治意识远高于过去，在刑罚适用上也更加注重对犯罪嫌疑人、被告人的教育改造，多使用较为轻缓的刑罚。从我国目前刑罚适用的情况来看，2014年、2015年、2016年，被判处3年有期徒刑以下刑罚的罪犯占3年总获刑人数的比例分别为84.16%、84.40%、86.02%[10]。判处3年以下刑罚的比例成一种递增趋势，这在一定程度上说明相对轻缓的刑罚能够满足惩罚、预防犯罪的需要，即适用轻缓的刑罚措施便可矫正越轨行为，无需适用过分严苛的刑罚。值得注意的是，刑罚轻缓化不同于非犯罪化，前者更多地体现为刑罚裁量由重到轻的过程，后者体现的是罪与非罪的关系。

刑罚的轻缓化主要表现在：(1)重罪行为的轻罪化，如死刑罪名的减少，最高刑刑期变短等；(2)刑种的变化，主要表现为以监禁刑代替生命刑、以短期自由刑代替长期自由刑、以附加刑代替主刑；(3)刑罚执行方式的转变，如以缓刑的执行方式取代监禁的方式执行刑罚，以及减刑、假释的运用[11]。近年来，我国的死刑罪名不断削减。刑法对某些特殊主体犯罪也给予了从宽处理，如未成年和年满75周岁的老人犯罪。对职务类犯罪，刑法也表现出明显的轻刑化趋势。《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》指出，认罪认罚案件中判处3年有期徒刑以下刑罚的占96.2%，其中，适用缓刑的占33.6%，判处管制、单处附加刑的占2.7%[12]。《指导意见》第9条规定，对从宽的把握要强调在不同阶段、不同情形下给予认罪认罚不同的优惠幅度，在能给予轻一点的刑罚裁量的情况下，尽量轻一点；要发挥缓刑作为刑罚执行方式的作用，对于符合社区矫正条件的，可以尽量适用缓刑，使得被告人能够尽快刑满释放，回归社会。可见，认罪认罚案件中的从宽与刑罚轻缓化是不谋而合的。

二、 从宽在程序法上的解构

认罪认罚从宽制度作为集程序和实体于一体的法律制度，其率先在我国《刑事诉讼法》中植入，而司法实践和理论研究由此产生了一种误解，即认为认罪认罚从宽制度只是一种程序上的法律规定，从而在判决书中直接引用我国《刑事诉讼法》第15条作为裁断依据，或把认罪认罚从宽制度与此前的刑事和解、相对不起诉截然分开。尤其在效率优先的导向下，认罪认罚从宽制度改革的目标聚焦于促进案件繁简分流、节约司法资源上，片面地将认罪认罚从宽制度中的从宽解读为诉讼流程加快、强制措施从轻、审理程序从简。这种追求诉讼效率的司法观念将直接引发对认罪认罚从宽制度实施的必要性问题的质疑，刑事程序繁简分流在案件压力大的地方确实大有作为，但在一些偏远欠发达地区，每年的案件数并不多，并不需要所谓的程序从快从简，这种片面求快的方式如果没有正当程序的保障，有可能会造成犯罪嫌疑人、被告人非自愿认罪[13]。考察法治发达国家设置的案件快速办理程序，可以清晰地发现一个规律，即制度的设立都是在正当程序高度发达的情况下再去追求诉讼程序的从快从简，以节约诉讼资源。反观我国，在用以保障认罪认罚从宽制度实施的配套制度还不够成熟的大环境下，片面地追求诉讼效率的节约、诉讼程序的加快，甚至将其作为认罪认罚从宽制度发展的生命力，无疑是本末倒置。当下，应澄清以刑事诉讼程序的从快从简当成从宽的风气，给予从宽在我国《刑事诉讼法》中的正确定位。

(一)对程序法上从宽处理误读的澄清

《指导意见》规定从宽处理既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。山东省、广西省等省份出台的认罪认罚从宽制度实施细则也明确，从宽处罚包括实体上从宽处罚和程序上从简处理。但相关规范并没有进一步阐述在程序上何以从宽以及如何从宽，导致司法实践普遍将程序上的从宽理解为诉讼流程加快、强制措施从轻、审理程序从简。这种理解不仅不合适，而且是有害的。按照《辞海》对从宽的解释来看，“从”应当作为动词，理解为“采取”的意思，而“宽”作为名词，理解为“比预定轻的处罚”，因此，认罪认罚从宽中的“从宽”应当理解为给予被追诉人比法律规定轻一些的处罚；否则，就不能认为是从宽。司法的最高目标是公正，追求效率是行政机关的最高目标，当前，要纠偏以经济学为主导的功利主义刑事司法观[14]，将从宽的理解尽快回归到实体性从宽处理上[15]。

1．诉讼流程加快不是从宽处理。诉讼流程加快体现的是诉讼及时性原则的要求，是被追诉人要求公正审判的权利，也是对我国司法实践中刑事案件久拖不决的一种矫正，它要求公安司法机关在办案期限范围内及时办结案件，避免随意延长。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条明确规定受到刑事指控被逮捕或拘禁的人应当在合理的时间内接受审判。《欧洲人权公约》第6条也规定被追诉人有在合理期间接受审判的权利。上述国际条约都要求公安司法机关尽快对被追诉人进行审判，以消除被追诉人因刑罚不确定而产生的惶恐心态，尽快接受教育改造。事实上，世界上大多数国家都对刑事诉讼期限进行了严格的规定。如美国确立的控诉后适用法则，规定被追诉人在被指控或逮捕后，要受到快速审判权的保护。《联邦迅速审判法》规定，大陪审团或检察官起诉应在相对人被捕或以指控相关的事由传唤之日起30日内完成，而法院必须在起诉后70天之内审判[16]。我国认罪认罚从宽制度要求尽快办结案件，是与国际接轨，是贯彻及时性原则的体现，而不能认为是从宽处理。可能会有质疑：本来需要一个月办结的案件，由于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而在半个月内完成，这体现了从宽。事实上，由于认罪认罚案件案情简单，犯罪嫌疑人、被告人的供述降低了证明难度，如此，公安司法机关能较为容易地将证据固定，从而加快案件的进程。在案件积累到一定数量后，相关机关在规定的期限内一并集中提起公诉、集中审判。由于案件简单，现有规定的时间已然足够，要求诉讼程序加快是根据案件难易程度进行的时间合理分配。

2．严格适用逮捕措施不是从宽处理。我国刑事逮捕率虽然近年来有所下降，但仍然徘徊在较高的一个比例。根据2013年至2020年的《最高人民检察院工作报告》数据整理可得，2013年逮捕率为66.5%，此后几年呈现出微降态势，2019年逮捕率为59.8%。《高法意见》和《高检意见》都将不适用逮捕措施作为从宽处理进行表达；《试点办法》规定，对不具有社会危险性的，应当进行取保候审或监视居住；《刑事诉讼法》第81条将认罪认罚作为批准逮捕的一个考量因素，但不是决定性因素；《指导意见》规定将认罪认罚作为逮捕与否的一个考量因素，且规定对罪行轻且认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，不至发生社会危险性的，可以不适用逮捕措施。此外，各地的实施细则也基本按照这种思路制定相应的法律规范。但要注意的是，《高检意见》第7条规定：“符合逮捕条件的，应当批准逮捕。”这侧面反映上述规定只是严格适用逮捕的表述，是对我国长期以来“构罪即捕，一捕即押，一押到底”做法的纠偏，是法治的应有之义，不能简单地解读成从宽处理。如果将减少逮捕的适用解读为从宽，反倒会强化“逮捕从严，其他强制措施从轻”的观念，固化逮捕中心主义。

值得关注的是，认罪认罚从宽制度试点以来逮捕率是否发生了变化。虽然目前为止尚无一份详细的报告来说明非羁押强制措施适用比例的变化，但从一些数据可以看出一些端倪。如吴小军对2017年2月至9月的北京市认罪认罚案件进行考察，发现认罪认罚案件适用羁押性强制措施比例为73.2%[17]。周新通过实证研究发现，2017年3月至5月,某市认罪认罚案件羁押性强制措施使用率为60.25%[18]。上述司法实践结果在一定程度上表明，适用认罪认罚从宽制度的案件逮捕率有所降低，但幅度不大。研究我国逮捕率问题，应当考虑我国的具体国情。我国流动人口过多，且人口流动频繁，如果采取非约束性强制措施，难以保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案。实践中，适用何种强制措施更多的是由办案人员根据实际情况判断，强行将放宽非羁押性强制措施视为司法实践运行中的一种从宽情形，不能体现认罪认罚从宽制度的立法目的。

3.审理程序简化不是从宽处理。我国《刑事诉讼法》修定后增设速裁程序，在法院审理方式上形成普通程序、简易程序和速裁程序并立的局面。事实上，审理程序简化在一定程度上强化了一直被学界所诟病的卷宗中心主义。以速裁程序为例，庭审时不再进行法庭调查、法庭辩论，而只需要对被告人认罪认罚自愿性及卷宗内容进行快速审查，保证认罪的自愿性及供述内容的真实性即可，这不能认为是一种从宽处理。如果将审理程序简化解读为从宽，将适用普通程序审理认为是对被告人的一种从严，则明显是不符合法理逻辑的。根据我国《刑事诉讼法》第223条对速裁程序适用范围的规定，未成年人犯罪案件不能适用速裁程序，如果认为审理程序从简是一种从宽，那么在惩罚为辅的指导原则下，未成年人不适用速裁程序的做法明显与我国司法原则相悖。适用简易程序、速裁程序审理本质是被告人放弃了完整庭审的审判权。《指导意见》第7条特别强调程序选择权是赋予犯罪嫌疑人、被告人的自由权利，一方面是为了防止办案机关将不同意适用速裁程序、简易程序的案件不认定为认罪认罚；另一方面，也表明程序简化不是从宽处理。

上述基于诉讼效率优先导向而形成的程序简化观念，本质上是对诉讼及时性原则的贯彻，是对于长期以来我国刑事诉讼中一些无故拖延诉讼做法的纠偏，体现的是法治国家的要求，并不是国家给予犯罪嫌疑人、被告人优待。当下，无疑应当改变从诉讼效率角度来对从宽进行阐释的做法，避免在零和博弈的情况下损害诉讼公正。相较于一些法治发达国家而言，我国在刑事诉讼“第三范式”发育尚不充分的情况下迈向刑事诉讼“第四范式”，更应当注意风险，才能保证认罪认罚从宽制度健康发展[19]。

(二)从宽在我国《刑事诉讼法》中的应然定位

如上所述，认罪认罚从宽制度中的从宽不能理解为程序上的简化，其在我国《刑事诉讼法》中应当体现为相对不起诉的适用。换言之，就是在可诉和可不诉的裁量中选择不诉，这才是从宽处理的体现。根据我国《刑事诉讼法》关于不起诉的规定，符合认罪认罚且可以适用的相对不起诉有酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解不起诉、特殊不起诉等4种类型。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或可以免除刑罚的案件；附条件不起诉适用于可能判处一年以下有期徒刑，符合起诉条件，但有悔罪表现的未成年人案件；刑事和解不起诉适用于特定案件下，被告人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉，并得到被害人谅解的案件；特殊不起诉则适用于如实供述，有重大立功或涉及国家重大利益的案件。上述4种不起诉情形中，特殊不起诉的规定实则是对我国《刑法》第68条所规定的有重大立功情节的重申，抑或理解成给予更大力度的从宽处理，至于涉及国家重大利益的案件的特殊不起诉，是基于国家利益而决定不起诉的从宽处理。从要求来看，特殊不起诉适用条件严格，司法实践中符合该要求而作出不起诉的情形少之又少。

从宽处理在我国《刑事诉讼法》中主要体现为酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解不起诉的适用。酌定不起诉的条件为依照刑法规定不需要判处刑罚或免于刑事处罚。根据相关司法解释对诈骗罪适用酌定不起诉的规定，诈骗罪中可以适用酌定不起诉的应当具有以下特性：符合起诉的条件、犯罪情节轻微、认罪悔罪。根据吉尔对认罪悔罪的阐述，认罪悔罪包括承认犯罪行为发生、承认自己的行为构成犯罪、自己对犯罪行为负有法律责任、表示悔过和悔恨、保证将来不再犯罪[20]。根据对认罪悔罪概念的解读，当犯罪嫌疑人认罪悔罪并接受处罚为办案机关侦破案件降低了难度，也尽可能地修复了受损的社会关系时，检察机关方可在这种可诉可不诉的裁量中作出不诉的实体性从宽处理。附条件不起诉和刑事和解不起诉也是按照酌定不起诉的特征作出相应的规定，只是由于适用不同的情形而导致具体情况稍有差异[21]。司法实践中，符合上述要求的案件并不少，但受传统的控诉思维定势及起诉法定主义的影响，真正适用相对不起诉的案件却不多。根据相关数据，2018年相对不起诉人数为102 572人，占刑事案件人数的比例为5.2%[22]；2019年1—9月为94 702人，占刑事案件人数的比例为6.2%[23]。认罪认罚从宽制度实施以来,相对不起诉的人数比例虽然较之前有一定的提高，但仍远低于域外国家相对不起诉所占的比例。英美国家检察官的起诉裁量权不受刑事法律的约束，只受证据和公共利益的约束。美国主流刑事诉讼教科书中有过统计，美国联邦检察官每年立案调查的190 000名犯罪嫌疑人, 只有50%被最终送上地方法院，也就是说，至少有一半以上的被追诉人通过相对不起诉而分流掉。即使在奉行职权主义的德国、法国和日本，相对不起诉的比例也仍然很高。如日本2015年相对不起诉比例达到了50.4%，法国为45.9%，而德国却高达72.3%。我国在推进认罪认罚从宽制度的过程中，不妨将改革的步子迈大点，对于符合规定的，大胆适用相对不起诉这一从宽处理措施，以实现案件的审前分流、繁简分流，让案件尽快办结。如此，既能给予犯罪嫌疑人一定的否定后果，又不至于严重影响犯罪嫌疑人惩戒结束后的生产生活。《指导意见》第9条规定了从宽的幅度，其价值追求是希望被追诉人如实供述，为公安司法机关办理案件降低难度，同时积极认罪悔罪；而作为对价，犯罪嫌疑人会获得相应的从宽处罚的结果。在审查起诉中，对于犯罪情节轻微的案件，犯罪嫌疑人如实供述了自己的罪行，并且积极通过自己的努力修复受损的社会关系，如赔偿被害人损失等，在这种情况下，检察院积极作出不起诉的决定，当然是一种实在的从宽处理。《指导意见》第30条也规定了扩大不起诉在认罪认罚案件中的适用，对犯罪轻微不需要判处刑罚的案件可以作出不起诉决定。这说明可诉可不诉情形下，选择不诉是一种从宽处理措施。尤其是在当前检察院提出确定性量刑建议的情形下，更应当加强对轻微刑事案件处理结果的预判，通过扩大相对不起诉的适用来实现案件的审前分流。值得注意的是，在司法实践中，对认罪认罚的认定不可随意。在不起诉的适用中，要严格考察认罪悔罪的表现，综合主观态度和客观行为来判断，防止技术性认罪认罚，避免陷入虚假忏悔的窘境；否则，将影响不起诉裁量权的适用，难以实现法律实施的社会效果、法律效果和政治效果的统一。

三、从宽处罚在实体法上的建构

认罪认罚案件的从宽在我国《刑事诉讼法》中表现为不起诉裁量权的适用，是一种刑罚适用的从宽，往往面临着适用条件限制多、适用范围小的问题。而认罪认罚案件的从宽在我国《刑法》中表现为量刑上的从宽，但目前我国《刑法》并未将认罪认罚从宽制度导入，加之量刑建议权由检察院来行使，这使得司法实践难以把握认罪认罚案件的量刑幅度。为了认罪认罚从宽制度与实体法更好地衔接，下面讨论认罪认罚这一情节在我国《刑法》上何以从宽及如何从宽的问题。

(一)认罪认罚在我国《刑法》上何以从宽

从宽在我国《刑法》上体现为量刑上的轻，根据我国《刑事诉讼法》和《指导意见》的规定，量刑建议提出的前提是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，然后辩护方提出适用量刑建议轻重的建议。按照这一逻辑，较轻的量刑建议是检察机关根据认罪认罚情况来决定。《指导意见》第33条提出量刑建议应当协商一致，但在犯罪嫌疑人、被告人已然认罪的情况下，辩护方拿什么和控方去协商，只能是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的情况，但认罪认罚情况从宽必然要受到程序法和实体法的双重规制，在此情况下，与其说是量刑协商，不如说是量刑交涉，即从宽是一种法定从宽，而法定从宽幅度则与刑罚的裁量有关。

刑罚的确定是基于责任刑和预防刑两方面的考量。责任刑的确定主要是基于对客观事实的判断，即确定所谓的基准刑，然后根据不同的量刑情节进行刑罚的从轻抑或从重。基准刑的确定是根据客观事实作出的，裁量空间较少；而预防刑的判断相对主观，是一种对未来可能发生之事的预测，影响预防刑轻重的主要是被告人的人身危险性和再犯可能性，裁量空间较大。很多情况下，在客观上实施了同样犯罪行为的被追诉人，会因其人身危险性和再犯可能性的不同而被判处不同的刑罚，这也是刑罚个别化的要求。上述预防性情节判断的依据主要有：(1)被追诉人犯罪前后与罪行相关的表现，如自首、坦白、积极退赃、退赔等已经被我国《刑法》类型化的量刑情节；(2)被追诉人的人格特征、生活环境、职业状况等因素。量刑时，必须考虑已经被类型化的量刑情节，但未被类型化的、影响预防刑轻重的情节也应纳入考量范围，认罪认罚情节无疑属于此类。量刑是罪责刑相适应与刑罚个别化两大规则的博弈和平衡，刑罚在实现社会公平正义的同时，也要考虑行为人的特殊性。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚这一行为作为影响预防刑的重要因素，应当作为类型化的量刑情节纳入我国《刑法》中[24]。

(二)认罪认罚情节的自身定位

要建构认罪认罚在我国《刑法》上的地位，先要弄清认罪认罚的定位问题。换言之，要明确认罪认罚是一个与自首、坦白等情节并列的量刑要素，是在刑法总则中的原则性规范。《指导意见》第9条的规定实则是将认罪认罚限定为一个量刑情节，如此，就无法总揽刑法分则，也无法彻底贯彻认罪认罚可以从宽的精神。我国《刑法》第61条作为量刑情节的原则性规定，为量刑的实施提供了原则规范，但该条的表述并不包含认罪认罚这一情节。因此，可以参照我国《刑事诉讼法》的立法范式，将认罪认罚从宽制度在《刑法》中以原则的方式植入[25]。

在讨论完以原则的形式将认罪认罚这一量刑情节固定后，则要继续讨论认罪认罚这一情节的从宽处理力度，即究竟是一个从轻、减轻还是免除处罚的量刑情节，同时也要厘清认罪认罚与自首、坦白等量刑情节的区别及联系。《指导意见》第8条对认罪认罚的刑罚裁量问题进行了规定。该规定可以解读为当具有我国《刑法》上法定的减轻处罚事由时，可以减轻处罚，而在不具有减轻处罚情节的情况下，认罪认罚只是量刑上从轻处罚。根据《指导意见》第9条的规定，认罪认罚情节实则是一个可拆分的概念，包含只认罪、只认罚及认罪认罚等3种情形。从概念分析自首、坦白和认罪认罚这几个量刑情节的要求：自首，需要自动投案、如实供述罪行；坦白，是如实供述罪行；认罪，要求如实供述、承认指控的罪名、有悔罪表现；认罚，要求积极退赃、退赔、在有被害人的案件中取得被害人的谅解、修复受损的社会关系、放弃完整的庭审权利、同意适用简化审理方式；认罪认罚，要求包含认罪及认罚的全部要件方能适用。

在具体案件中对上述5种量刑情节进行区分和适用，需要在成立要件比对及兼顾体系解释的情况下，对认罪、认罚和认罪认罚情节的从宽处理进行合理定位。自首相较于认罪，多了主动性要件。犯罪嫌疑人主动投案一般都体现了犯罪嫌疑人认识到错误，希望争取宽大处理的心态，这也有利于公安司法机关尽早发现犯罪，“打早打小”(指各级政法机关必须依照法律规定对可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势)。因此，我国《刑法》规定，对于自首可以从轻、减轻或免除处罚。但应当注意的是，我国《刑法》在相关法条的表述上，采取的是“可以型”而非“应当型”。这是有原因的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》将一些在亲友强制下的非主动性投案也视为自首。这种情况下的自首无法充分证明犯罪嫌疑人的自身危险性减低，甚至实践中出现一些视为自首的情况却仍发生极其严重的暴力事件。鉴于此，我国《刑法》规定自首情节是可以从宽处理，而非应当从宽处理。认罪相比于自首，少了主动性要件，相比于坦白，其成立要件多了一个承认指控的罪名，在从宽力度上和主动性上稍胜于坦白。因此，对于认罪情节的从宽处理，应当参照坦白情节的规定，可以从轻处罚，若犯罪嫌疑人如实供述从而避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚[26]。

认罚主要表现为以下两种情形：第一种是行为人不认为自己的行为是犯罪，但意识到自己的行为给被害人造成了伤害，愿意积极退赔、退赃，取得被害人的谅解并同意适用简化程序审理。这在近年来的一些套路贷案件中表现得很明显。一些放贷人基于法律认识错误，没有意识到自己实施的是一种违法行为，但案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。被告人表现出较好的认错态度并能为之积极作为。第二种是行为人家庭经济实力允许，通过经济补偿的方式来弥补被害人的损害，此种情况不能体现被告人的认错态度，而更多地体现的是“花钱平事”的心态，不能认为被告人危险性减低。因此，在体系解释的情况下，应参照坦白情节的规定从轻处罚，特殊情形下可以减轻处罚。如本文所述，认罚应当包含退赔、退赃的情节，这样就能将原有的退赔、退赃酌定情节法定化。与此对应的是，判决书应当将积极退赔、退赃视为认罚的要素，而非将积极退赔、退赃情节与认罚情节割裂开来；否则，将使得从宽情节认定混乱，使认罪认罚的认定异化成形式化的认罪态度，不符合制度设置的初衷。牛某东盗窃案一审刑事案件判决书就将被告人“积极退赔、退赃，赔偿被害人损失，如实供述，有悔罪表现”认定为被告人认罪认罚[27]。这在一定程度上佐证了笔者的观点。

认罪认罚包含认罪和认罚的成立要件，即主观上认罪悔罪，客观上尽力弥补被害人损失、修复受损的社会关系。虽然相比自首情节缺少主动性投案情节，但认罪认罚情节除未主动归案外，已经将犯罪嫌疑人自身危险性降到了最低，且尽可能地修复了受损的社会关系。实践中存在一些犯罪嫌疑人在抓获之前其实并未意识到自己的行为已经构成犯罪的情况。对于认罪认罚，应当给予更大的从宽处理，而不仅仅是从轻处罚。笔者曾接触过一个诈骗罪的案例，案情大概为犯罪嫌疑人通过高利放贷获利12万元左右，被检察院指控使用套路贷的方式进行诈骗，犯罪嫌疑人承认自己高利放贷的事实，在侦查阶段认罪认罚，全部退赔并取得了被害人的谅解，最终，检察机关给出了3年3个月至3年6个月的量刑建议。此案中，犯罪嫌疑人被抓获时对于自己所实施的行为完全供述，也尽最大可能地恢复了受损的社会关系，同时预缴了罚金，但遗憾的是，检察机关给出的量刑建议与不认罪认罚的情况几乎无差别。仍以诈骗罪为例，根据我国《刑法》第266条的规定，数额特别巨大的或有其他严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。以“诈骗罪、全部退赔、坦白”为关键词在中国裁判文书网搜索案例，发现涉案数额超过50万元，在不具有自首情结，但具有全部退赔诈骗金额、认罪认罚和坦白等情节的情形下，量刑都在有期徒刑10年以上，这在郑某林诈骗案[28]、李某诈骗案[29]、陈某强诈骗案等案件中都能得到验证[30]；而诈骗金额为200万元，在具有上述量刑情节外，再加上自首情节，才能在有期徒刑10年以下量刑，如盛某辉诈骗案[31]。

上述结果显示，犯罪嫌疑人全部退赃、如实供述犯罪事实、承认罪行，这些行为按照现行标准足以认定为认罪认罚，但在不存在自首、从犯等法定可以减轻处罚的情况下，最终的判决都会在基准刑以上判处刑罚，这将无益于犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚，争取宽大处理。刑罚不能只追求法律效果，还应当综合平衡各方需求。实践中，一些财产犯罪案件往往使被害人个人甚至全家的经济状况极度恶化。此种情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人被抓获时能够真诚悔罪，积极退赃、退赔，尤其在法定数额上下浮动不大(如前述犯罪数额为50万元)的情况，可以考虑以法定数额为基准，设置一个恰当的比例，由办案机关根据具体情节给予被告人减轻处罚，而不必报最高人民法院批准，以此最大限度地发挥认罪认罚从宽制度所具有的宽严相济司法效果，鼓励刑事被追诉人积极认罪认罚，故应当将认罪认罚视为一个可以从轻，必要时减轻、免除处罚的量刑情节，以便法官根据具体情况进行裁量[32]。

(三)认罪认罚情节与自首、坦白情节的衔接问题

虽然自首除去主动性投案这一成立要件外，其他成立要件与坦白、认罪情节有一些细微的差别，但实则难以区分，因此可以将它们等同化。《指导意见》第9条关于认罪认罚与自首、坦白的重复评价问题，实则就是对自首+认罪认罚型情节的评价问题。认罪认罚包含了减轻预防刑中的所有主观性量刑情节，所以在符合自首+认罪认罚这一类型中，被告人的人身危险性和再犯可能性已经在自身能力范围内降到了最低，因此应当给予最大范围内的从宽限度，但目前一些司法实践的做法并不尽如人意。以“诈骗罪、数额特别巨大、全部退赃”为关键词搜索案例，变量为数额和是否认罪认罚量刑情节进行案例搜索，在陈某春诈骗案件中，被告人涉案2 550万元，具有全部退赔、自首、初犯和偶犯情节，不具有认罪认罚情节，被判处有期徒刑5年[33]；在李某某诈骗案中，被告人涉案280余万元，具有全部退赔、自首、初犯和偶犯，不具有认罪认罚情节，被判处有期徒刑3年，缓期4年执行[34]；而在盛某辉诈骗案中，被告人涉案200万元，全部退赔、自首、初犯和偶犯，并且被认定为认罪认罚，被判处有期徒刑5年[31]。

在上述几个案例中，具有认罪认罚情节的案件涉案数额最少，但最后的刑罚却不是最低的，这不利于鼓励犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚。虽然上述案例非同一法院所判，数量也不多，可能典型性不足，但其所体现的个例刑罚适用失衡现象值得警惕，认罪认罚从宽制度应当尽快制定全国范围内的量刑指导规范，以避免类似现象的发生。在自首+认罪认罚类型案件中，司法机关应妥当处理从宽情节，采用应当减轻处罚的从宽力度，符合适用缓刑条件的，要积极适用缓刑。换言之，在准确把握认罪认罚情节以及与其他量刑情节的条件下，既要做到司法公正，防止出现以钱买刑现象，又要发挥制度实施吸引力，在可接受的范围内给予最大程度的从宽处罚力度。

四、结语

认罪认罚从宽制度对于深化司法体制改革，促进以审判为中心的诉讼制度改革具有重要的意义，而从宽的精准运用是认罪认罚从宽制度实施的生命力所在。当前，应正本清源，将从宽理解为在程序法以及实体法上的实体性从宽处理措施，反思认罪认罚从宽制度程序法植入所导致的诉讼效率优先的认识观，尽快实现认罪认罚从宽制度的实体权利供给，建议将认罪认罚从宽制度纳入我国《刑法》，做好认罪认罚与其他量刑情节的衔接，避免量刑时突破刑罚底线，妥善掌控认罪认罚案件的从宽力度，从而发挥认罪认罚从宽制度的优越性。