民法典视野下土地经营权的形成机制与抵押制度

邢旭婵

（河北经贸大学，河北 石家庄 050061）

1 土地经营权的性质

随着我国社会主义制度的建立健全，社会主义法律体系的完善，我国目前新召开的十九大提出的大力发展农村农业的战略，提高农民的生活水平。我国目前农村的土地权利有农村土地所有权，农村土地承包权和农村土地经营权。从权能内容上，用益物权和租赁制度有着高度的相似性。简而言之，不论在农村土地上设置用益物权还是租赁债权都可以保障权利人对土地的物权权利。由此也可得出，在学术界对于土地经营权性质的认定有着学术争议，主要包括“物权说”和“债权说”两种观点。从法条分析出发，首先，《农村土地承包法》第三十六条明确规定出租、转包、入股为土地经营权流转的主要方式。其中入股作为出资形式可以将相关权利进行出资，如宅基地使用权、建设用地使用权都可以进行出资。《民法典》中关于用益物权的规定，用益物权是物权，能够给权利人带来利益，土地经营权源于土地承包经营权，所以，我认为土地经营权的性质是用益物权。

2 土地经营权的设立

我国相关法律关于土地经营权的设立合同问题尤其注重合同主体和名称。关于合同主体，在《农村土地承包法》出台前，合同主体形式多种多样，在实践中存在着较大差距。并且要求受让方必须具备农业经营能力或者资质，提高了受让方的资格审查的准入门槛。我国农村土地经营权合同名称，最新的民法典的颁布对农村土地经营权设立合同的规定增加了新的规定，仍然使用流转合同的概念。

《农村土地承包法》生效前，我国农村土地经营权合同的设立不仅仅要订立合同还要进行登记，这样才能让社会群众产生确信，避免不必要的纠纷。关于土地经营权的登记效力是登记对抗主义还是登记生效主义，目前学界上不同的学者持有不同的观点，但我国目前的通说还是登记对抗主义，以维持社会的问题，有利于经济的发展。

3 土地经营权抵押制度的重构

3.1 土地经营权抵押的基础

关于土地经营权是否能够设立抵押权以及其性质问题，学界存在着广泛的争议。主要有以下几种不同学者的不同观点。第一，用益物权说。农村集体土地所有权属于农村内部集体所有，通过分配将集体土地分到农户个体占有、使用、收益和处分，故而，学术界有部分认为土地经营权属于物权中的用益物权。第二，债权说。此观点认为，土地经营权是土地的承包方和第三方经营者通过出租或转包合同而形成的一种债务债权关系，但这种债权性的权利只有经过登记，才能将其确定下来。第三，物权债权二元说。该观点认为农村土地承包经营权先属于物权范围，由于该权利具有了物权性质，农村土地便可以在市场中作为商品进行流通转换，因而土地这一资源的交换通过合同的订立日渐具有债权性质，更好的适应现代化农业经济的发展走向。综合这两种权利性质，形成了二元说。上述各种观点是从不同角度进行的分析，但我认为，将土地经营权设定为用益物权更为妥当。

3.2 土地经营权抵押客体的范围

通过分析我国《民法典》及《农村土地承包法》的相关规定，我国农村土地经营权的抵押主要分为两种，即：直接抵押和间接抵押。直接抵押是指，农户作为自己土地的承包人可以将土地经营权直接抵押。而间接抵押则与之不同，土地承包人将土地通过一定方式如出租、转包等将归属于自己的土地承包权流转出去，然后再将其权利进行抵押，这里的抵押就是指间接抵押。目前学界上关于农村土地抵押的范围是否包括地上的农作物存在着广泛的讨论。甚至在实际生活中处理农村土地抵押相关农作物保留归属于承包方还是受让方这一问题也存在着较大差异，会出现土地价值处理不同、因农作物经济价值处理方法不同甚至因当地政府政策迥异等问题。因此在学术界也出现不同的声音。部分学者持其抵押范围包括地上农作物的观点，对此，固然有部分观点与之相反，认为不包括地上作物。甚至有部分学者对是否包括农作物应该具体问题具体分析，不能一概而论。大多数学者认为农作物生产的作物和农村的土地的关系应该类比建筑物和建设用地的关系，房随地走，地随房走，一并抵押，但有一点不同，只有在抵押时该建设用地上存在房子，才一并抵押。再者，根据我国《物权法》中有关抵押权的规定，抵押期间，抵押人对其抵押的财产，仍然享有相应权利，抵押人在抵押的农地上进行农业生产，是对农地的使用，其产生的收益理所当然应归抵押人取得，但到期无法偿还应到期债务的，抵押权人对抵押财产享有优先受偿权。

3.3 土地经营权抵押的实现

根据《土地承包法》的规定，担保物权人有优先得到受偿的权利，但对怎样实现其权利则没有规定，关于土地经营权抵押的实现可以参照《民法典》的相关规定来实现。根据相关法律规定，抵押人不能清偿到期债务的，经过合理期间催告后，抵押权人可以就抵押财产采用拍卖、变卖的方式，就抵押财产取得的价款优先受偿的权利。采用变卖、拍卖抵押物，可以让有条件的经营者取得土地经营权，抵押权人则从处置的价款中实现自己的债权。但土地经营权与一般财产不一样，抵押权人有时很难在短时间内找到愿意接受的土地经营的交易对象，最终导致无人购买。这时抵押权人采用“强制管理的模式”是一种方法。土地经营权的能够抵押流转，能给农民带了额外的利益，有利于农作物规模化的生产，虽然在法律上予以了规定，但有的规定较模糊，有的规定不尽合理，有的规定还需要完善。使土地经营权抵押的作用能够得到更充分的发挥，为土地经营权的权利人获取更大的利益。

4 土地经营权完善建议

4.1 落实登记工作

随着社会水平的提高，百姓的法律意识不断增强。农民对农村土地经营权的认识愈加伸入，只有加大规模化农业经营，才能获得更大的利益。如今，全国土地承包登记任务重，涉及范围广，且面临承包主体参差不齐、承包规范知识亟待传播、负责登记工作人员水平有待提高等问题，政府应加强相关土地承包经营权登记立法，给百姓提供完善的法律保障。

4.2 完善多元化土地纠纷解决机制

要拓宽纠纷解决渠道。近年来，我国经济实力大幅提高，民主法制建设取得新进展，人民生活显著改善，社会大局总体稳定。但由于我国社会正处于社会转型期，社会结构、组织形式、利益格局的深刻变化也使我国社会呈现人民内部矛盾凸显和贫富差距变大。推进法制化社会的建设，大力宣传法治理念，加大法制宣传教育，鼓励农民进行诉讼，如果实在不愿意诉讼的，可以采用调解的渠道，让当事人坐下来解决问题，解决邻里纠纷，不伤和气。

4.3 积极探索新方式

从经济学角度分析，供求影响价格，土地资源局限性决定了其价值将随着社会经济发展呈递增趋势。实际生活中，由于市场的不确定性和社会的流动性，承包户流转土地在签订合同时确定的流转价值往往与后续实际发生的价值有所出入，不仅会出现农户吃亏的问题，还会引发各种法律纠纷。针对这一土地流转现状，我们应结合新时代发展形势探索现代化土地流转方式，实现土地问题解决现代化，为土地增长注入新活力。