侵权纠纷中归责原则和减免责任规则的适用

陈小华

(柳州工学院，广西 柳州 545616)

在侵权纠纷中，要认定行为人的责任，首先要根据侵权行为人的侵权类型，确定归责原则。我国《民法典》只规定了过错归责原则和无过错归责原则，由于过错归责原则中有一种特殊归责原则，即过错推定归责原则，因而在司法实务中会出现适用归责原则的错误现象，从而导致过失相抵规则或免责规则的滥用。依据《民法典》第1178条的规定，民法典或者其他法律对于行为人不用承担责任或者减轻行为人责任的情形另有规定的，就要优先适用这些规定。[1]P449《民法典》侵权责任编第三章后面各章节条款均是有关侵权的特别法律条款，应当优先适用。为了厘清法律条款之间的逻辑关系，需要把握过错推定归责原则与无过错归责原则的构成要件、免责事由、减轻或免除责任的不同情形、适用过错推定归责原则和适用无过错归责原则的几种特殊侵权类型等问题。

一、 两种归责原则的构成要件

《民法典》第1165条第二款规定的是过错推定归责原则，其属于过错归责原则，是过错归责的一种特殊情形。归责原则作为侵权责任法律体系的核心，是处理侵权纠纷的前提。绝大多数学者“坚持了过错原则和无过错原则的二元化的归责体系”[2]P16，立法者才把过错推定归责原则放在过错归责原则的法律条文里，即《民法典》第1165条。

过错推定归责的侵权构成要件与过错归责的构成要件是一样的，即违法行为、主观过错、损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系。只不过，适用过错推定归责原则时，法律规定一旦行为人造成了他人损害，首先推定行为人有过错，则行为人的主观过错就不需要受害人提供证据予以证明了。而无过错归责原则的侵权构成要件只有三个，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系。环境污染和生态破坏责任也适用无过错归责原则，但其侵权责任的构成要件却比较特殊：受害人不需要证明违法行为与损害事实之间具有因果关系，而是“由加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”[3]P345。对于环境污染和生态破坏纠纷来说，侵权责任成立的构成要件只有两个，即违法行为和损害事实。

因此，在适用过错推定归责原则的侵权纠纷中，实行举证责任倒置，以利于保护利害关系人的利益。

二、适用过错推定归责原则的特殊侵权类型

我国《民法典》第1165条第二款规定，某些侵权类型依照法律规定推定行为人有过错，“如果行为人能够有效证明没有过错，则前述推定被推翻。”[4]P227适用过错推定的情形，必须要有法律的明确规定，不能由法官自由裁量。我国《民法典》规定适用过错推定归责原则的，主要有如下六种特殊侵权类型。[5]P90

(一)三种特殊情况下的医疗损害责任

《民法典》第1222条规定的患者于诊疗活动中由于三种特殊情况之一受到损害的情形。如果医疗机构的诊疗活动违反了法律、法规或其他医疗规范的规定，或医疗机构有隐匿或者拒绝向患者提供病历资料的情节，或者医疗机构有遗失、伪造、篡改或违法销毁病历资料的情节[6]P653，则推定医疗机构有过错，患者只需证明存在构成侵权的其他三个要件，医疗机构的侵权行为就成立了。如果医疗机构能够通过举证反驳上述情况存在，则不构成侵权。

(二)高度危险物的所有人或管理人对他人非法占有高度危险物的损害责任

《民法典》第1242条规定的高度危险物的所有人、管理人对他人非法占有其所有或管理的高度危险物未尽到高度注意义务的情形。法律推定高度危险物的所有人、管理人有过错，与高度危险物的非法占有人一起承担连带责任，除非所有人、管理人自己能够证明自己对于防止他人非法占有高度危险物已经尽到了高度注意义务，即其必须采取了严格管理措施防止他人非法占有高度危险物，这种管理措施对于一般理性人来说是很难获得其所有或管理的高度危险物的。这样，高度危险物的所有人或管理人对于造成他人的损害没有过错，不用承担连带赔偿责任。“非法占有主要指盗窃、抢劫、抢夺等非法方式获得高度危险物。”[7]P103

(三)擅自进入高度危险活动区域或高度危险物存放区域的损害责任

《民法典》第1243条规定的受害人擅自进入高度危险活动区域或高度危险物存放区域受到损害的情形。首先推定高度危险活动区域或高度危险物的管理人有过错，除非其能够证明自己已经采取了“足够”的安全措施并尽到了“充分”的警示义务，才可以减轻或者免除其责任。管理人采取的安全措施必须达到“足够”的程度，即一般识别能力的人很难轻易进入该区域；布置的警示标识必须达到“充分”的程度，即通常智力水平的人一眼就能够注意到该警示标识；否则既不能减轻也不能免除其责任。受害人未经允许，擅自进入高度危险区域，属于“自甘风险”。这里的“自甘风险”行为是一种违法行为，而《民法典》第1176条规定的自愿参加文体活动的“自甘风险”行为则是一种违法行为，而后者是一种合法行为。“虽然自甘冒险不能成为一般的免责事由，但可以作为减轻责任的事由。”[8]P607所以，前者的受害人哪怕是一般过失也可以减轻管理人的赔偿责任，而后者的受害人必须要有重大过失才可以减轻侵权行为人的赔偿责任。[5]P91

(四)建筑物或构筑物倒塌或塌陷的损害责任

《民法典》第1252条规定的建筑物、构筑物等建构设施倒塌、塌陷致人损害的情形。这些设施致人损害的要由建设单位与施工单位承担连带赔偿责任是确定无疑的。至于适用什么归责原则法条没有明确表达出来。有学者认为，应当“适用与推定过失责任不同的无过失责任原则”[9]P347。其实，该法条的但书部分，表述的就是推定过错，即通过推定建筑物、构筑物等建构设施的工程质量存在问题来推定建设单位与施工单位有过错。如果建设单位与施工单位能够证明不存在工程质量缺陷的话，也就证明了其没有过错，因而法律规定其就不用承担赔偿责任了。可见，该条款适用的是过错推定归责原则，而不是适用无过错归责原则。从《民法典》的体系化结构来看，也应当是适用过错推定归责原则的，因为《民法典》第七编侵权责任第十章建筑物和物件损害责任的其他条文都是适用过错推定归责原则的。尽管该法律条文的表述，没有使用“不能证明没有过错的应当承担赔偿责任”的表达方式，“但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外”[6]P672就已经明示推定存在的缺陷是可以因举证反驳成功而被推翻的。[5]P92

(五)搁置物或悬挂物及高空抛物的损害责任

《民法典》第1253条和第1254条规定的建筑物、构筑物及其搁置物或悬挂物坠落或高空抛物致人损害的情形。这两条所说“坠落物”截然不同：前者的“坠落物”是该建筑、构筑物等建构设施的一个组成部分，其从该建筑、构筑物等建构设施上坠落下来致人损害；而后者的“坠落物”则不是该建筑、构筑物等建构设施的固定组成部分，其从建筑、构筑物等建构设施上坠落下来致人损害。法律推定前者的建设单位与施工单位的工程质量存在问题，也就是间接推定建设单位与施工单位有过错，要求其承担连带赔偿责任，除非其能够证明不存在工程质量问题，也即证明自己在建设或施工方面没有过错。而法律是通过直接推定后者有过错来要求其承担赔偿责任的，建筑、构筑物等建构设施的所有人、管理人或者使用人能够证明自己对于物件的坠落没有过错的，就不需要承担侵权赔偿责任。[5]P91如果两者都不是真正的侵权人，他们就不是终局责任承担者。即使他们不能证明自己没有过错而承担了赔偿责任，也有权向真正的责任者追偿。[10]P234

(六)堆放物倒塌与滚落或滑落、公共道路上的堆放倾倒遗撒物、林木倾倒、果实坠落、公共场所或道路上挖掘或修缮安装的地下工程及深坑窨井的损害责任

《民法典》第1255条规定的堆放物倒塌、滚落或滑落造成他人损害的情形。“只要堆放物品的所有人、管理人不能证明自己没有过错，就要承担赔偿责任。”[2]P312《民法典》第1256条规定在公共道路堆放或倾倒物或遗撒妨碍通行物品致人损害的情形、第1257条规定林木倾倒或者果实坠落致人损害的情形、第1258条规定在公共场所或道路上挖掘修缮安装地下工程及深坑窨井致人损害的情形，都是适用过错推定归责原则追究所有人或管理人的损害赔偿责任的。有些学者认为，机动车与非机动车或行人之间的交通事故“适用过错推定责任原则”[11]P186，“适用过错推定原则，主要表现在发生交通事故后，由机动车一方承担举证责任。”[9]P12这种观点值得商榷，因为此种情形按法理适用无过错归责原则更符合法律本意，也能够更好地保护非机动车驾驶人或行人的利益。无论该种侵权类型适用哪种归责原则，都要根据受害人过错情况适用《民法典》第1173条或第1174条减轻或免除行为人责任。还有些学者认为，《民法典》第1199条规定的不满八周岁的未成年人或不能辨认自己行为的自然人在幼儿园、学校等教育机构学习或生活期间受到人身损害的情形，也可以适用过错推定归责原则，这种观点也值得商榷(下文第四部分予以分析)。

三、适用无过错归责原则时减轻或免除责任的情形

如果行为人的过错是成立侵权的构成要件之一，则受害人对于损害发生有过错的，要适用《民法典》第一章一般规定中的第1173条过失相抵规则或者第七编第一章的第1174条受害人故意免责规则。总分结合模式的立法体例贯穿整个《民法典》，其中一般规定中的规则当然要适用于其后条文中的法律规范。过错推定归责是过错归责的特殊情形，只要是适用上述过错推定归责的情形，当然也要适用第1173条或第1174条的规则，即当受害人对损害的发生有故意或过失等主观过错时，要根据其过错大小及原因力比例，免除或减轻行为人的赔偿责任。[5]P94

《民法典》总则编第180条规定的“不可抗力免责”、第181条规定的“正当防卫免责”、第182条规定的“紧急避险免责”[1]P63以及第184条规定的“紧急救助免责”[1]P64都可以适用上述过错推定归责的情形。至于无过错归责的情形，则不需要考虑行为人的过错，即“主观过错”不是承担侵权赔偿责任的构成要件之一。在适用无过错归责原则的侵权情形中是否适用第1173条过失相抵规则或第1174条免除责任规则，则要依据《民法典》第1178条的规定来处理，其适用情形非常复杂。在上述适用无过错归责的法律条款中，法律规则一般都明确规定了行为人可以不用承担责任或减轻行为人责任的法定情形，法官必须严格依照法律规定来处理，不能自由裁量适用第1173条或第1174条减轻或免除行为人的责任。但是，如果在法律规则中没有规定行为人不承担责任或减轻行为人责任的情形，则有时行为人要承担严格责任，既不能减轻也不能免除其责任；有时又可以适用第1173条或第1174条的规定，减轻或免除行为人的责任。

(一)适用无过错归责原则时可以同时适用减轻或免除责任规则的情形

可以适用《民法典》第1173条或第1174条减轻或免除行为人责任的特殊侵权类型包括以下三种：一是《民法典》侵权责任编第四章的产品责任；二是第五章的机动车与非机动车、行人之间的事故责任；三是第八章的高度危险责任。行为人的侵权行为属于上述侵权类型之一的，如果受害人有过错(过失或故意)，则法官可以适用《民法典》第1173条或第1174条规定，根据受害人的过错程度和原因力大小，自由裁量确定减轻行为人责任的幅度或者免除其责任。[5]P94

(二)适用无过错归责原则时可以同时适用免除责任规则而不能适用减轻责任规则的情形(一般免责条款被特别免责条款强化适用)

但是，对于下面这两种特殊侵权类型，即使受害人有过失(不包括故意)，也是不能适用《民法典》第1173条规则减轻行为人责任的(但可以适用第1174条的免责规则)。

1.环境污染和生态破坏责任。《民法典》侵权责任编第七章环境污染和生态破坏责任第1230条规定的，要求行为人就法律规定其不用承担责任或者减轻其责任的情形承担举证责任。[1]P483该条款是环境污染和生态破坏责任的总条款，对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，如果行为人找不到减轻或免除其赔偿责任的法律规则，就不能再去适用第1173条过失相抵规则，减轻行为人的赔偿责任，但是，如果损害是受害人故意导致的，则可以适用《民法典》第1174条免责条款免除行为人的赔偿责任。同时，也可以适用《民法典》总则编第180条不可抗力免责条款、第181条正当防卫免责条款、第182条紧急避险免责条款、第184条紧急救助免责条款的规定，免除行为人的民事责任。[5]P95

2.高度危险作业和民用航空器责任。《民法典》第八章高度危险责任第1236条规定的高度危险作业侵权责任。[1]P487该条款是高度危险责任的总条款，该章节其他条款对于减轻或者不承担责任的情形做出了特别规定的，依照其特别规定来处理高度危险作业的侵权纠纷，不能再适用第1173条规定减轻赔偿责任。尤其是《民法典》第1238条规定的民用航空器责任，规定了如果能够证明损害是受害人故意所致，民用航空器的经营者不用承担责任，可以适用《民法典》第1174条免责条款免除经营者的赔偿责任，却不能够再适用《民法典》总则编第180条规定的不可抗力免责条款，即如果损害是由不可抗力造成的，民用航空器的经营者也要承担赔偿责任。[5]P95

(三)适用无过错归责原则时不能适用一般减轻或免除责任规则，只能适用特别条款减轻或免除责任的情形

我国《民法典》第九章规定的饲养动物损害责任侵权类型，只能适用该章节规定的特别条款来减轻或免除动物饲养人或管理人的责任，无论受害人是过失还是故意导致损害的，都不能适用《民法典》第1173条或第1174条的规定减轻或免除动物饲养人或管理人的赔偿责任。根据动物饲养人或管理人是否遵守有关饲养管理动物的法律、法规或规章，要区分三种不同情况分别处理。[5]P95

1.故意或重大过失可以免除或减轻责任而一般过失不能减轻责任的情形。我国《民法典》第九章饲养动物损害责任第1245条规定：“如果动物饲养人或管理人能够证明损害是由于被侵权人故意或者重大过失造成的，就可以不用承担责任或者减轻其责任。”[1]P489依该条款规定，如果动物饲养人或管理人是按照有关饲养动物的法律、法规或规章规定饲养动物的，则只有受害人有重大过失或故意情节时，才可以减轻或免除动物饲养人或管理人的赔偿责任；若受害人只有一般过失，则不能适用第1173条规定减轻动物饲养人或者管理人的责任，更不可以适用第1174条的规定，免除其责任了。还有，第1248条规定的动物园里的动物侵权、第1249条规定的遗弃逃逸的动物(不是禁止饲养的烈性犬)侵权，也只能适用第1245条的规定，不能适用第1173条或第1174条的规定。因为第1245条是第九章饲养动物损害责任的一般条款，相对于第1173条或第1174条来说属于特别条款，应当优先适用。[5]P95

2.故意可以减轻责任但不能免除责任而过失(包括重大过失和一般过失)也不能减轻责任的情形。我国《民法典》第1246条规定，动物饲养人或管理人违反有关饲养管理动物的法律、法规或规章没有对动物采取安全措施导致他人损害的，只有受害人故意导致损害的，才可以减轻动物饲养人或者管理人的赔偿责任，但不能免除其责任；即使受害人有重大过失，也不能减轻动物饲养人或管理人的赔偿责任；如果受害人仅有一般过失，就更不能减轻其赔偿责任了。这种情形也是不能适用第1173条或第1174条的规定去减轻或免除侵权行为人的责任的。[5]P95

3.即使受害人故意也不能减轻或免除行为人责任的情形。对于禁止饲养的烈性犬等动物导致他人损害的情形，即使是受害人故意导致损害的，也不能减轻或免除动物饲养人或管理人的赔偿责任，受害人有一般过失或重大过失，就更不能减轻或免除责任了。这种情形包括如果遗弃逃逸的动物是禁止饲养的烈性犬，则要适用第1247条这一特别条款，即使是受害人故意造成的，也不能减轻原来的动物饲养人或管理人的赔偿责任。[1]P489更不能免除其责任了。这一特别条款没有规定任何不承担或减轻责任的情形，因此不能适用第1245条的规定，更不能适用第1173条或第1174条的规定。因为第1245条规定适用于没有违反饲养动物管理规定的侵权情形，第1247条规定适用严重违反法律、法规、规章有关禁止饲养动物管理规定的特殊侵权情形。[5]P95

四、适用无过错归责原则的替代责任侵权类型

我国《民法典》第1166条规定，某个行为造成了他人损害，即使行为人无过错，也要承担赔偿责任，适用无过错归责原则追究侵权行为人的责任。但是，下面四种特殊侵权类型的责任承担者并非行为人本人，而是由行为人的监护人或管理人承担替代责任。

(一)无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害责任

我国《民法典》第1188条规定的“无民事行为能力人或限制民事行为能力人”导致他人损害的，由其监护人承担侵权责任。即使监护人没有过错也要承担赔偿责任。只不过，监护人自己能够证明尽到了监护职责的，可以减轻其赔偿责任，但不能免除其赔偿责任。“无民事行为能力人或限制民事行为能力人”自己有财产的，从其财产中支付赔偿费用，不足部分，由其监护人赔偿。[1]P460

(二)用人或用工单位工作人员致人损害责任

我国《民法典》第1191条第一款、第二款分别规定了用人单位或用工单位替代责任的情形。用人单位的工作人员或者用工单位的劳务派遣人员因执行工作任务致人损害的，无论用人单位或用工单位有无过错，都要由其承担赔偿责任。其承担赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。如果工作人员是用人单位的法定代表人，则用人单位对其法定代表人的追偿权，要根据《民法典》总则编第62条的规定：依照法律或者法人章程的规定，如果法人章程规定法定代表人只有一般过失也要追偿的，则依其规定；法人章程没有规定的，就依照《民法典》第1191条的规定，只有法定代表人有重大过失的，才能向其追偿。但是，该条文的第二款并没有规定用工单位向劳务派遣人员的追偿权，只是规定了劳务派遣单位有过错的，要承担与其过错相应的责任。根据举重以明轻的法理，用工单位赔偿后，也是可以向有故意或者重大过失的劳务派遣人员追偿的。因为用人单位与其工作人员之间的亲密关系，要高于用工单位与劳务派遣人员之间的亲密关系，用人单位对其工作人员履行管理职责的义务，也要多于用工单位对劳务派遣人员履行管理职责的义务，既然前者可以追偿，后者当然也就更加可以追偿了。[5]P93

(三)个人劳务提供者致人损害责任

我国《民法典》第1192条规定的个人劳务提供者导致他人损害的情形。自然人与自然人之间一旦形成了劳务关系，则劳务提供者因劳务致人损害的，无论劳务接受者有无过错都要承担赔偿责任。但是，劳务接受者承担赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的劳务提供者追偿。尽管劳务接受者承担赔偿责任适用无过错归责原则，但其并不一定是最终的责任承担者。如果劳务提供者在致人损害时没有故意或者重大过失，只有一般过失，则劳务接受者要适用无过错归责原则承担替代责任，这时劳务接受者就是最终的赔偿责任人。[5]P93

(四)幼儿园、学校等教育机构的未满八周岁的未成年人或完全不能辨认自己行为的自然人受到人身损害的责任

我国《民法典》第1199条规定在幼儿园、学校等教育机构学习或生活的未满八周岁的未成年人或完全不能辨认自己行为的自然人受到人身损害的情形。这种情形的归责原则问题存有争议，有学者认为，“教育机构对无行为能力人的损害的责任采取过错推定责任，”[8]P210而《民法典》考虑到无民事行为能力人缺乏一定的认识能力，没有完善的表达能力，更欠缺适当的自我保护能力，所以，条文表述为“受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应当承担侵权责任；”[5]P467条文后半部分的但书，表述的只不过是一种免责事由，即教育机构能够证明自己尽到了教育、管理职责的，可以不用承担赔偿责任。这与过错推定归责的表述，“管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[1]P491是完全不一样的。所以，在幼儿园、学校等教育机构学习或生活的未满八周岁的未成年人或完全不能辨认自己行为的自然人受到人身损害的情形，应当适用无过错归责原则，但书部分仅仅是一种特殊的免责事由，以免过分加重幼儿园、学校等教育机构的责任。立法者如此规定，是充分均衡地考虑了幼儿园、学校等教育机构和监护人双方的利益的。尤其是，充分考虑到无民事行为能力人的举证、表达、自我保护能力欠缺等因素。[5]P93

综上，对于侵权纠纷案件准确适用归责原则，把握好减轻或免除责任的尺度，澄清几种特殊侵权类型适用归责原则的错误，有利于司法人员确定减轻或免除当事人责任的幅度，从而能够公平公正处理侵权纠纷案件，提高我国司法治理能力现代化水平。