法益论、危害原理、宪法判断*——刑事立法分析框架的比较法考察

[日]仲道祐树 著 蔡 燊* 译 储陈城 校

一、引言

进入21世纪以来，刑事立法显示出将犯罪化置于传统犯罪结果(法益侵害、危险)之前的倾向，即处罚的早期化。例如，不法访问禁止法、支付用卡电磁记录不正作出罪等财产犯预备行为的犯罪化、跟踪行为规制法等人身犯预备行为的犯罪化，还有最近受关注的恐怖活动准备罪等组织犯的早期化处罚。

针对以上现状，以往我们都期待传统法益论发挥立法批判机能。(1)大多数文献参见[日]嘉門優『法益論』(2019年)，第1页。Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. I, 4. Aufl., 2006,§2 Rn. 12.但是，一直以来，法益论能否妥当地控制处罚的早期化，是存在争议的。作为先驱的伊东研祐曾表明法益概念的“虚无化”，“我们无法从法益概念本身，推导出刑罚发动边界的相关要件”。(2)[日]伊東研祐『法益概念史研究』(1984年)，第415页。最近，井田良也评价：“作为正当化刑法规制原理的法益思想或者危害原理，已失去作为指针证立立法上(甚至解释上)正当性唯一标准的属性。”(3)[日]井田良「刑事立法の活性化とそのゆくえ」法時75巻2号(2003年)，第5页。松宫孝明也指出：“鉴于刑法中‘保护法益’的多样性，而这一点，也是几乎没有争议的，先验地规定‘法益’的属性，并据此判断刑事立法是否妥当是不可能的，这无论对谁都是不现实的。”(4)[日]松宮孝明『刑事立法と犯罪体系』(2003年)，第41页。同「法益論の意義と限界を論ずる意味」刑雑47巻1号(2007年)，第4页以下。中村悠人也批判法益论：“是否存在法益是一个结论性的命题，作为划定刑罚投入的界限，即使是必要条件，其也不是决定性的。难以从法益论一元地导出相关利益是否值得被视为法益而受到刑法保护。”(5)[日]中村悠人「法益論と社会侵害性について」生田古稀『自由と安全の刑事法学』(2014年)，第33页。

相对地，拥护法益的一方作出两点回应。一是以甲斐克则为代表，其主张法益概念的精致化(揭示适当的法益概念)。甲斐认为，法益概念不能发挥立法批判机能是因为“法益论的立足点存在问题”，有必要让“立足于存在论基点”的法益概念再生。(6)[日]甲斐克則「刑事立法と法益概念の機能」法時75巻2号(2003年)，第7页以下。其通过构筑适当的法益概念的方法来恢复法益概念的立法批判机能。

二是以嘉门优为代表，其对基于法益保护而被规制的行为与法益间的关联性加以追问。(7)[日]嘉門優『法益論』(2019年)，第5页，第73页。嘉门认为，“即使为了保护某法益，刑法也不应立即发动”，“若有其他合适的社会规制手段，应当委以它们”，“即使立法确认了法益的存在，也有必要进一步审查其他正当化要素”。(8)[日]嘉門優「法益論の現代的意義」刑雑47巻1号(2007年)，第37页以下。嘉门认为，法益论的功能不仅仅是指出何为法益。应该重新认识法益论，将其视为法益保护原则下的整个立法批判框架。

另一方面，最近能看到一些援用比例原则的观点，这些观点可能同时承认法益论独立的立法批判机能，也可能否定法益论的该功能。松原芳博从法益保护主义出发运用比例原则具体化了嘉门说。(9)[日]松原芳博『刑法総論〔第2版〕』(2017年)16页以下。[日]小島秀夫「法益論の根本的問題」大東26巻2号(2017年)，第28页。井田采用比例原则补充，取代法益论，认为违反比例原则的立法违反日本宪法第31条进而违宪。(10)[日]井田良『講義·刑法学総論〔第2版〕』(2018年)，第26页以下。上田正基认为从遵从立法者的行为准则的立法批判的观点出发，主张对立法者的约束应回到宪法，提倡作为判断基准的比例原则。(11)[日]上田正基『その行為，本当に処罰しますか』(2016年)，第57页。针对上述观点，也有人站在构筑更好的立法指针的立场上指出了法益论的重要性。(12)[日]三上正隆「書評」刑ジャ51号(2017年)，第133页。

本文的主要内容是，其一，对法益概念本身能否发挥立法批判机能的比较法分析。从对日本法益论造成重大影响的德国最近的讨论出发，析出法益论的问题点。同时，参照英美法系危害原理的讨论，析出危害原理的问题点。作为结论，本文认为法益论、危害原理本身不足以承载立法批判机能。

其二，作为法益论的补充，刑事立法分析框架的宪法化方向是妥当的。由此，学者们所主张的“原理或原则”，只要是没有宪法制约属性的话，就不具备直接约束立法者的机能，其主张只具有建议的功能(主要是刑法学者的作用)。最终形成宪法上设定的外部框架加上刑法学者的理论、立法提案、批判等“刑事立法分析的二阶段构造”。(13)本文所称的立法分析结构，对应于[日]上田正基『その行為，本当に処罰しますか』(2016年)，第39页以下“合宪性的界限和政策论的分离”，本文基本支持上田的结构。关于其中的差异，参见后注。

以下将首先对德国法上最近法益论和比例原则的讨论进行概览，以揭示这一研究的现状和主要问题。其次转向英美法，展示危害原理和法益论面临同样的问题。从以上分析得出基于宪法判断的刑事立法分析框架，将其作为法益论、危害原理的补充。

二、德国法——法益概念的立法批判机能

(一)最近讨论的出发点：兄妹乱伦案判决

本部分的目的是检视最近德国展开的对法益论的立法批判机能是否有效的讨论，如果是无效的话，其问题在哪里。以前早有关于德国法益论、法益概念等大量的研究成果。(14)特别是[日]伊東研祐『法益概念史研究』(1984年)，[日]内藤謙『刑法理論の史的展開』(2007年)，第67页以下，第139页以下。[日]嘉門優『法益論』(2019年)。本部分的主要内容是，以2008年联邦宪法法院判决以后的讨论作为主要对象，也言及之前讨论中和本案判决引起争论相关的内容。

2008年兄妹乱伦案的大致案情是，年幼时出生即分别的兄妹，在不知情的情况下再会，并发生性关系，涉及德国刑法第173条近亲相奸罪。法院的多数意见是，尽管本罪合宪，但对其中法益论、法益概念的立法批判机能展开批判，该案成为引起德国学界讨论的契机。(15)Hassemer法官对本判决的反对意见详细记录在：[日]嘉門優「刑事立法論の前提的考察」斉藤豊治古稀『刑事法理論の探求と発見』(2012年)，第14页以下，[日]上田正基『その行為，本当に処罰しますか』(2016年)，第34页以下，本文不再讨论。

联邦宪法法院作出以下判决：

处罚兄弟姐妹间近亲相奸的立法……参照基本法第1条第1款和第2条第1款，在基本法上没有异议。……根据基本法第1条第1款及第2条第1款，要制约一般人格权，就必须有一个与基本法相符合的法律基础，以明确且每个人都能认识的形式导出制约要件和范围。实体上，立法者承担遵守比例原则的义务。比例原则……要求刑罚法规有助于保护他人或公共(利益)。刑法禁止出格的行为，特别是对社会有害、对人类秩序和共同生活不能忍受的行为，当阻止这些变得紧要时，以刑法作为最后手段投入，表达刑罚威吓的社会伦理的无价值评价。比例原则作为刑罚法规的检证标准对过度禁止赋予特别意义。但是，确定可罚行为的范围基本是立法者的事。立法者考虑特定的法益比较重要，进而以刑法保护，根据场合采取不同行为，这原则上是自由的。(16)BVerfGE 120, 224, 239 f.

刑罚法规并非根据其所追求的目的(合致于基本法规定，适合于不成文基本法原理、原则)的严格要求制定的。况且，没有什么制约能从刑法上的保护法益中推导出来。对法益概念也没有一致见解，如果将“法益”理解为规范概念，认为“法益”是立法者以现行法为基础评价为值得法保护的利益，那么这个概念的功能不过是揭示各刑罚法规的立法理由，不具有指导立法者的机能。与此相对，基于“自然主义法益论”，只承认作为正当法益的特定的“社会生活状态”，或基于超实定法法益概念，这样的构想……与刑罚目的一样，确定刑法手段应当保护的利益，将刑罚法规适合于社会发展，与民主立法者的决定相矛盾。立法权不是……基于立法者以外“被承认的”法益得出的。立法权的界限……限于基本法把某种特定目的的追求排除的场合，只在基本法自身中存在。(17)BVerfGE 120, 224, 241 f.

本判决对法益论立法批判功能提出了质疑，在德国学界引起巨大反响。特别是，立法者服从于比例原则，但通过法益概念来拘束立法者的判断，并不是宪法的应有之义，这一点对传统法益论提出了根本挑战。这里产生的问题是：(1)法益概念作为超实定法的制约，从宪法之外能直接约束立法者吗？(2)法益概念能从宪法中导出来吗？(3)特别重要的是，法益概念自身存在立法规制能力吗？

(二)作为超实定法制约的法益概念

法益论、法益概念是超宪法的、超实定法的制约的见解以以下形式被主张。Winfried Hassemer在社会契约的结构中主张，“只有社会契约所保障的自由被侵害予以犯罪化，才是被允许的。法益在体系上是正当的犯罪化的消极基准，没有具体的法益侵害，就没有犯罪。”(18)Hassemer, ZRP 1992, 378, 380.Bernd Schünemann也认为，应把社会契约作为“全部宪法或基本法前提的应考虑的基本方法”。(19)Schünemann, in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S. 143.“根据社会契约构想，可以得出一个基本框架，区分国家可以通过刑法保护的利益与不能通过刑法保护的利益”。从这一构想出发，例如财产损害，并不是只要财产损害就可以，只有“实然的某种共同生活的切实利益”是刑法保护的对象。(20)Schünemann(Fn. 19), S. 141 f.

以上见解意图以前置于法体系的法益概念制约立法者的判断。但前实定法、超实定法法益面临以下问题：第一，从社会契约论直接推导出法益概念面临着批判。Armin Engländer认为，在“社会契约”这一概念下混杂着各式各样的构想，也存在与Hassemer那样认为对基于社会契约具有刑罚权的国家进行权利让渡是有所限定的理解不同的社会契约的主张。(21)Engländer, ZStW 127(2015), 616, 623, Fn. 39举出Hobbes的例子。他们主张社会契约并非现实的契约，只是思想实验的“假想契约”不能约束现实立法者。(22)Engländer, ZStW 127(2015), 616, 623.本论文的介绍参见[日]小島秀夫「アルミン·エングレンダ-『実質的法益論を憲法によってよみがえらせることは可能か？』」大東文化大学法学研究所報37号(2017年)，第43页以下。另参见[德]アルミン·エングレンダー(小島秀夫訳)「ドイツ刑法学における法益論」増田古稀『市民的自由のための市民的熟議と刑事法』(2018年)，第1页以下，同「法益論」大東28巻1号(2018年)，第263页以下。此外，把某个特定时期的刑法、刑法理论作为对现在刑法批判时的依据范围的批判，参见Kindhäuser, FS-Yamanaka, 443, 464 f.

第二，法益决定主体不明。(23)[日]上田正基『その行為，本当に処罰しますか』(2016年)，第47页以下。Carl-Friedrich Stuckenberg认为，“按照宪法秩序，民主立法者在选择目的和规制形式时原则上是自由的，只有宪法能为之设置界限。在多元社会中，定义规制目的，选择手段是政治过程的议题。法律只要符合宪法的框架，那么它就是正当地表现了拥有主权的国民的意志。其无关于该立法是否是理性且符合自由主义的解决对策，是否违反理论，目的是否无用，以及是否存在其他被认为是充足的反对理由。”(24)Stuckenberg, GA 2011, 653, 658.

例如，法学家能否提出“可约束立法者的正确的法益概念”，从而认为违反其制定的法律是无效的呢？恐怕答案是否定的。在现行宪法视角下，缺乏民主正统性的法学家的观点，并不见得要比民选的立法者的判断更优越。(25)Gärditz, JZ 2016, 641, 645.“为社会所接受的东西的界限本身就是变动的，并且这种界限需要依附于价值。要对之加以定义，就要消解利益冲突。并且，在有伦理争议的领域，通过规则化使得标准得以稳定，正是民主立法需要继续研究的课题”。说到法益论，什么是法益本身就依赖于“什么是值得社会保护的东西”这样的判断，在多元民主的国家中，其也是立法者要在认识不同价值观存在基础上加以决定的事项。

如果法学家真的可以指出“约束立法者的正确的法益概念”的话，这一“正确的法益概念”就具有了宪法基础。因此，有时就可以在理论上认为，没有追求“正确的法益”的立法是违宪的。为了使这个理论成立，接下来有必要检讨能否从宪法中导出正确的法益概念的问题。

(三)从宪法出发导出法益概念的可能性

从宪法出发导出法益概念的尝试可以从Claus Roxin早先的见解中看到。Roxin说，“市民基于和平和自由，只限于保障个人人权和守护共同生活的必要限度，始将权利让渡于国家刑罚权”这样的社会契约说是包含德国基本法在内的大多数欧洲宪法的“历史基础”，现在“必须赋予法益以宪法基础的理解”。(26)Roxin, FS-Hassemer, 573, 578.

但是，这样的路径面临着两点批判：第一，说到底从宪法能导出一定法益来吗？第二，如果可能的话这是妥当的吗？

例如，生命、迁徙自由、财产等利益，被《日本宪法》第13条、第22条、第29条保障，从这里具有宪法地位的某种法益能被导出。(27)关于德国与基本权保护义务有关的各基本权规定的保护法益的详细介绍参见Löffler, Rechtsgut als Verfassungsbegriff?, 2017, S. 102 ff.但身体的生理机能、名誉、性自主权等法益很难在宪法上找到特定根据。Roxin也未能提示具体的条文根据。(28)Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 374 f. 的批判也可参照。但德国基本法第2条第2款之一规定：“人人享有生命不受侵犯和身体不受侵犯的权利。”第5条第2款：“这些权利(第5条第1款的表达、出版、广播、报道的自由等)受到一般法律、青少年保护法律以及人格名誉权的限制。从宪法中导出身体、名誉等法益并非不可能。([日]高橋和之編『[新版]世界憲法集第2版』(2012年)，第169页以下〔石川健治〕)。没有适当条文根据的保护法益怎样在宪法上给予其适当位置的问题还悬而未决。

作为可能明确上述法益的宪法出处的方法，《日本宪法》第13条的追求幸福权或第31条的正当程序条款(对应德国法中保护人性尊严的基本法第1条第1款和一般行为自由的第2条，法治国原理的第20条第3款等)被当作能导出全部法益的条文。(29)Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2016, § 2 Rn. 16.但似乎这一方法是将这些条文作为“导出全部法益的器皿”，宪法上没有书写的利益、价值在这里被无限解读。(30)Swoboda, ZStW 122(2010), 24, 36. Appel(Fn. 28), S. 377这只不过是“将法益概念纳入宪法(这个容器)中的尝试”而已。

“宪法法益”的“通货膨胀”引起下列问题：假设，全部法益基于一般条款获得宪法上的地位，至少在德国“持有宪法地位的法益”，是国家有义务保护的法益。(31)Jarass/Pieroth, GG Kommentar, 15. Aufl., 2018, Vorb. vor Art. 1, Rn. 8,[日]小山剛「基本権保護義務論」憲法の争点(2008年)，第86页以下。这样的话，基于一般条款无限产出的“持有宪法地位的法益”，会为了法益保护而要求立法者进行必要的犯罪化。(32)Swoboda, ZStW 122(2010), 24, 36.这就会导致法益概念立法批判机能的显著减损，从宪法出发导出法益概念的尝试并未达成其目的。

(四)法益自身的立法规制能力

最后，法益概念在何种意义上能够获得约束立法者的地位，这个问题无法解决。即便确定了哪些权利、利益值得刑法保护，仅凭此也无法确定应该如何对其保护(通过刑事规制、行政规制还是其他方法)。(33)Brüning, Das Verhältnis des Strafrechts zum Disziplinarrecht, 2017, S. 513.借用Boris Burghardt的表述，“事到如今，什么是正当的保护对象的问题并不重要，以怎样的态度，寻求能够正当犯罪化的方法才是问题”。(34)Burghardt, in：Brunhöber(Hrsg.), Strafrecht im Präventionsstaat, 2014, S. 99.

“正当犯罪化的方法”应从法益之外的观点判断吗？这是国家刑事立法的界限，换言之，是立法权的宪法界限问题。(35)Burghardt(Fn. 34), S. 101.

(五)作为宪法判断的比例原则的制约和法益论

1.比例原则

从公法学者的立场出发，Klaus Ferdinand Gärditz认为“国家刑罚权的界限应当从规范序列上，以宪法为基准被设定”。(36)Gärditz, Der Staat 49(2010), 331.刑法学上，Johannes Kaspar也认为，作为法秩序的等级，宪法相对其他法律具有优位，作为下位法的刑法应被宪法正当化，或必须被宪法制约。(37)Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 28 f.此时作为判断基准适用的是比例原则。(38)德国基本法和刑事立法关系的先行研究参见Appel(Fn. 28), Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, 2005.日本的先行研究参见[日]萩原滋「刑罰権の限界としての比例原則(1)(2·完)」愛大155号(2001年)，第1页以下，愛大156号(2001年)，第31页以下。

比例原则，原本是作为德国警察法上的原则生成的(39)[日]須藤陽子『比例原則の現代的意義と機能』(2010年)，第5页。，但现在在联邦宪法法院，被当作法治国原理或者基本权本质的宪法原则被使用。(40)BVerfGE 19, 342, 348f.；20, 127, 133.因为警察法是行政法的一部分，所以历史上，比例原则被视为制约行政权的原理，但法治国原理是从《德国基本法》第20条第2款和第3款中解读出来的，第3款“立法者受到宪法秩序拘束”。赋予比例原则基本权本质的理由是基本法第1条第3款“基本权约束立法者”，因此现在比例原则也被认为是可以约束立法者的原则。(41)Ipsen, Niedersächsisches Polizei-und Ordnungsrecht, 4. Aufl., 2010, S. 114, Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 34. Aufl., 2018, Rn. 331.

比例原则是国家基于法律限制个人基本权利之际，对这个限制程度的限制，称为“限制的限制”(Schranken-Schranken)。(42)Voßkuhle, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, JuS 2007, 429.合宪性审查就是基于比例原则：第一，什么宪法权利成为问题；第二，作为合宪性审查对象的法律是否限制了上述宪法权利(43)Kielmansegg Graf, Die Grundrechtsprüfung, JuS 2008, 23, 23 f.；第三，国家追求的规制目的是否正当；第四，为了达成该目的投入的手段是否合适，换言之，这个手段是否有助于达成这一目的；第五，该手段对于达成目的是否必要，即是否还存在达到相同程度目的而限制更小的手段；第六，该国家行为达成的目的与产生的损害是否相均衡(狭义比例性)。(44)Ipsen, Grundrechte Staatsrecht II, 21. Aufl., 2018, Rn. 184-195.

2.案例展开

德国的实际刑事立法是以比例原则判断违宪。联邦宪法法院认为：“对实体基本权欠缺比例性的介入会导致违宪”。(45)Goeckenjan, in：Jestaedt/Lepsius(Hrsg.), Verhältnismäßigkeit, 2015, S. 188.但这是在现代意义比例原则之前的案例，虽然遵循着与现代比例原则基本相同的思考过程，却并不是以现代格式描述的。以下是笔者整理成比例原则的格式。以下以“拼车中心案”(BVerfGE 17,306)展开。

在二战后的西德，拼车中心在各地设立，其向想要前往某地的旅客介绍准备去该地的驾驶员。乘客向拼车中心支付事故保险金相当金额的同时，向司机支付报酬，这个报酬没有超过运输上必要的成本。

1961年施行的《旅客输送法》(Personenbeförderungsgesetz：BGBl., 1961 Nr. 18, 241)规定，有偿且为业的旅客输送业务必须得到许可(第2条第1款)，无许可营业构成犯罪(第60条)。但总费用不超过运输所需成本，且未经公开的中介或广告汇集司机与乘客时，无须接受许可(第1条第2款第1项)。拼车中心属于公开的中介。

本案被告人是某个拼车中心的代表，进行未受《旅客输送法》许可的向司机介绍乘客的业务，数量至少在2 000件以上。被告人以无许可旅客输送罪的帮助犯被起诉(正犯是无许可输送旅客的司机)。被告人就确定无须接受许可范围的第1条第2款第1项中“未经公开的中介或广告汇集司机与乘客”的规定是否违宪而有争议(此部分无效的话，本案各正犯没有必要接受许可，也就不成立无许可旅客输送罪了)。

将上述合宪性审查的步骤适用于《旅客输送法》第60条无许可营业罪，第一，被限制的宪法权利是基本法第2条第1款各机动车所有者的一般行为自由。第二，本罪的规定限制了上述权利。第三，国家追求的规制目的正当。联邦政府制定本法的目的是通过推行乘客乘车的许可制，促进车辆和司机的检查，提高道路交通的安全性，谋求对乘客的保护。第四，手段并无助于目的的达成。即使是以拼车中心为中介的司机，很多时候并不是搭载乘客而是自己在使用，道路交通安全与许可公然介绍拼车的制度之间并无关联，并且，通过中心的介绍而乘车的人不过是一部分，没有理由仅对接受中介的拼车者以许可制进行特别保护。

因此，作为本罪前提的受许可义务规定欠缺手段适当性，本案中对基本法上一般行为自由的限制不能被正当化，《旅客输送法》中“未经公开中介或广告汇集司机与乘客”部分因违宪而无效。(46)关于以上问题，参见BVerfGE 17, 306, 313 ff.

3.比例原则思考方法的优点

根据比例原则分析刑法扩张现象的路径在德国能广泛见到。(47)Puschke, Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbeständen, 2017, S. 181 ff.是将法益论与比例原则统合起来的尝试。Kaspar(Fn. 37),S.243认为“有比例性的法益保护”是刑法的课题。与此相对， Greco, ZIS 5/2008, 234, 238认为，为了适用比例原则进行判断，有必要将法益论作为前提。当然，即便援用比例原则判断刑事立法的界限并不意味着违宪判决的数量会立刻增加。文献中能见到的联邦宪法法院按照比例原则判断构成要件违宪的只有上述“拼车中心案”。以比例原则判断的优点在于，对立法者来说，关于立法目的和手段的有效性，要求比以往更明确，在能够探讨其他选项的同时，也有可能进行立法事后验证。(48)Goeckenjan(Fn. 45), S. 209. Vgl. Kaspar(Fn. 37), S. 517.

积极地主张比例原则是因为其能够在援用宪法原则对立法者进行实定法秩序上制约的同时，对立法者自身设立“检查点”。由此，对于在法益论中无法实施的指定保护法益的问题，给出了“是否可以将侵害该利益的行为全部犯罪化”或者“为了保护该利益，是否允许尽早介入”的回答。(49)Vgl. Burghardt(Fn. 34), S. 99.

(六)小结

综上所述，法益不能遵从前实定法理解，而且并非全部都可以从宪法中直接推导出来。从宪法上未能获得足够支持的法益论无法直接约束立法者。相反，即使可以确定法益，仅凭此也无法控制立法者的判断。因为，无法为立法者提供为了保护法益应以怎样的手段实施的视角。立法者向实定法寻求刑事立法界限的话，就只有宪法。现在德国法上的着力点(当然也有争议)是宪法上的判断，特别是通过比例原则控制这一边界。

法益论自身无法发挥立法批判机能，确认了战场向比例原则转移后，本文想将视角转向英美法。因为现在德国法上也能见到对比法益论与危害原理的研究。(50)von Hirsch, GA 2002, 2, Seher, in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Fn. 19), S. 46 f. Roxin, FS-Hassemer, 573, 575指出危害原理和法益论在本质上的共通性。危害原理和德国的法益论一样，也面临立法批判机能的疑问。

三、英美法——危害原理的立法批判机能

(一)危害原理概览

现在英美法学界主张的危害原理是由John Stuart Mill开启，Joel Feinberg发展起来的。Mill的危害原理显示在其《论自由》中，“对文明社会的成员来说，行使权力反对他的意志被正当化的唯一目的是防止侵害到其他成员”(51)Mill, On Liberty(1859；2015, Oxford World’s Classic), 13.(以下以Mill 1859引用)[英]J. S.ミル(塩尻公明=木村健康訳)『自由論』(1971年，岩波文庫版)，第24页。。Feinberg对危害原理定义道：“刑事立法对行为人以外的人的侵害予以预防是有效的，并且可以预见，不存在不牺牲其他价值的同样有效的其他手段，乃是支持刑事立法的适当理由。”(52)Feinberg, Harm to Others(1984), 26.(以下以Feinberg 1984引用)

正如Mill和Feinberg表述中不一样的地方，危害原理的内容在不同论者处有分歧。分析危害原理的James Edwards认为这表明不只有单一的危害原理，而是存在多种形式的危害原理。(53)Edwards, Legal Theory, 20(2014), 253.(以下以Edwards 2014引用)Edwards认为犯罪化的危害原理是：首先，预防犯罪是犯罪化的必要条件吗？或者是允许犯罪化的适当理由吗？其次，根据犯罪预防进行分类。作为犯罪预防的内容，Edwards认为危害原理存在，第一，着眼于将某行为犯罪化与预防危害有关的“预防危害手段”的立场；第二，因为某行为有害，着眼于通过禁止该行为来预防危害的“禁止对象行为有害性”的立场；第三，将某行为犯罪化的目的是预防危害，“作为规制目的的危害预防”的立场。(54)如果一个行为本身有危害，但禁止其是为了避免更实质的危害，即是立场一，例如持有类犯罪；如果一个行为本身有危害，且禁止其本身就是意图预防的实质危害，即是立场二，例如核心犯罪的盗窃、杀人等；如果一个行为本身没有危害，但禁止其有助于避免危害，即是立场三，例如不佩戴安全带犯罪等。——译者注

以上是英美法学界对危害原理的三种区分。例如，Mill的危害原理是“将某种行为犯罪化的目的是预防侵害且禁止有害的行为且作为犯罪化的必要条件”。与这种目的-必要条件型危害原理相对，Feinberg的危害原理是“因为犯罪化某种危害行为，侵害被预防了且危害并非犯罪化的必要条件”这样的手段-理由型的危害原理。(55)Edwards 2014, 265-266.

(二)危害原理的崩坏

Mill的危害原理最初是确定干涉社会中个人是否正当的原则，因此是保护个人自由的原则。(56)[日]長谷川宏「解説」ミル(山岡洋一訳)『自由論』(2006年，光文社古典新訳文庫版)，第255页。但在20世纪90年代的美国，危害原理被当作保守派的道德诉求或者民粹主义(populism)支配下的产物。

Bernard Harcourt在其论文《危害原理的崩坏》中举出以下例子：(1)Giuliani市长时代的纽约采用“零容忍”政策取缔公共场所的饮酒、排泄、卖春、涂鸦行为，Giuliani给出的理由是，对轻微的犯罪置之不理会带来更严重的犯罪。(2)规制色情图像的论据是为了预防对出演色情图像的女性的侵害。(57)Harcourt, 90 J. Crim. L. & Criminology 109(1999), 141(以下以Harcourt 1999引用)(3)规制同性恋性交行为的依据是为了预防艾滋病。(58)关于以上的点，参见Harcourt 1999, 110-112.

Harcourt最早提出，这些行为并非以不道德的理由被规制。(59)Harcourt 1999, 110-111.提倡规制方提出的理由是这里存在某种危害。上述行为的危害被“发现”，由此产生了这些行为依据危害原理被犯罪化的一种现象。正如Harcourt指出：

危害原理正是由于其取得的成功，实质却开始崩坏。危害的主张被毫无意义地普及了。危害原理并没有发挥其最早的批判性机能。这是因为危害的重大性论据(non-trivial harm arguments)浸透到了全部讨论。今天，道德上令人不快的态度成为危害不再是问题。毋宁说，今天的问题是怎样程度的行为引起怎样类型的危害，如何将危害与危害进行比较。关于这些，危害原理并没有告诉我们。这是一种从20世纪60年代的自由主义理论进步的讨论中激进的脱离。(60)Harcourt 1999, 113.

因为危害的扩展而导致批判机能的丧失(61)Duff, Answering for Crime(2007), 138，认为“如果危害原理是指将某种类型的行为犯罪化即有预防危害的效果，这意味着其是给予适当理由的原理，而这几乎不能限制刑法的扩大”。与日本独特的法益论走上了相同的道路。但为什么会发生这样的现象？

(三)危害原理内的问题点

1.欠缺关于应预防何种危害的判断标准

即使特定了基于危害原理应当预防的危害，也不是必须将其犯罪化，必须作出“引起这样危害的行为值得被犯罪化吗”的判断。此时，比较应当被预防的侵害和为了预防侵害而将其犯罪化对行为人产生的危害(行为的制约)，而且有必要考虑对行为人的侵害是否符合宪法上的权利制约原则。但危害原理以上述三种意义上的“危害预防”作为犯罪化的必要条件，无论基于哪种理由，对立法者都没有提示应当做出怎样的判断。所以，指定危害，能够说为了犯罪预防而犯罪化的话，首先应当明确危害原理的要求。这点在Harcourt那里可以看到，Feinberg也展示了同样的问题意识：

某种行为对受其影响的人产生危害，实际上禁止这个行为是对从事这个行为有益的人产生危害……例如，预防X对Y的B利益的侵害变成侵害X的A利益。立法者必须决定Y的B利益与X的A利益哪种更重要，更值得保护……危害原理对立法者的制约是，如果为了保护B利益，对A的制约就必须给出适当理由……只用危害原理的话，立法者必须用比较对立利益相对重要性的做法对利益比较给出完善理由。

(但是)不可能编制出载有人类所有利益正确的重要性序列的说明书。最终，还是由立法者自身来进行对立利益的比较并决定何者更为重要的判断，此时所使用的并非不可能存在的计量法则，即便会出错，也只能是立法者的判断。这里一般讨论的是怎样进行作业，利益的视点是重要的，还有“利益衡量”到底应该包含什么。(62)Feinberg 1984, 203.

以上指出了危害原理作为立法者最终判断犯罪化的指针。

2.隐藏在“危害”背后的规范观点的遗漏

以前的危害原理为什么能制约立法者的判断呢？在Harcourt看来，是因为以前的危害原理，背后发挥作用的是每个论者各自的“隐蔽的规范性考量”，从而避免轻易地冠以“危害”之名。

假定危害原理之下“只要不侵害他人做什么都可以”这一命题是妥当的，接下来的问题是，“对他人完全没有侵害的行为”存在吗？即使成人之间互相同意的同性恋性交行为是非犯罪化的典型事例，也被指出其可能增加了艾滋病蔓延的可能性。即使在自己屋里吸烟的行为，也会通过排气口进入到邻居的房间。大多数行为都有可能导致危害。“只要不侵害他人做什么都可以”这一危害原理的基本命题，在声称危害的瞬间就被消解了。(63)Harcourt 1999, 186.

Harcourt认为Mill式危害原理的机能在于其背后是与危害原理有异质性的规范原理在活动，这就是为何能“指出可能的危害”的范围。(64)Harcourt 1999, 186-191.对Mill来说，就是对作为“进步存在”的人类的效用的保持(65)Mill 1859, 14.(塩尻=木村訳26页)、个人个性的开发、不能被压抑的人性。(66)Mill 1859, 62.(塩尻=木村訳127页以下)Feinberg也认为，“隐藏在危害原理背后的规范观点是复杂的……要让危害原理在各种场合都能适用，有必要补充其基准”(67)Feinberg 1984, 214.。“危害原理是保护人格的自律性和‘人格的尊重’这样道德价值的东西”(68)Feinberg, Harmless Wrongdoing(1990), 12.。

Mill举例道，因为危害原理被容许的对自由的制约是“压抑伤害他人嗜好的满足……这样利己的要素，因为这样天性的社会要素的加入而实现成长”，即为了人类的进步、成长和有助于好的个性的发挥。与此相反，“单单抑制对他人的冒犯……这没有任何成长价值”(69)Mill 1859, 62.(塩尻=木村訳127页以下)。这里，基于对这个指明的侵害的制约，作为进步存在的人类的成长被达成，这是在指明的侵害的范围内予以制约的设定。即能够对侵害的程度予以设定的制约是有助于人类的成长而成为自由制约的根据。

若将上述内容剔除，只保留“只要不侵害他人做什么都可以”的命题，也就丧失了危害原理的立法批判机能。Harcourt对此总结，危害原理崩坏的理由是“危害原理变得极其简单了”(70)Harcourt 1999, 192.。

(四)危害原理在宪法上的地位——Malmo Levine案判决

美国的现状是无论是保守派还是自由派都以危害原理为依据，为了得到自己期望的刑事规制，同等地使用“危害”概念。危害原理的刑事立法批判机能被评价为“崩坏”。

不止如此，在法律层面，危害原理在宪法上的地位也被否定——Malmo Levine案。(71)R. v. Malmo-Levine；R. v. Caine, [2003]3 S.C.R. 571.包括对被告人Caine的判决，本文将统一使用Malmo-Levine判决的表述。

1.Malmo Levine案的问题状况

本案的争点是处罚持有大麻的加拿大《麻药取缔法》是否违反危害原理，其中涉及危害原理作为宪法原理的论点。

先概览作为前提的《加拿大宪法》规定。加拿大1982年《宪法》包含公民权利的宪章，第7条是“所有人享有生命、自由、身体的安全，这些权利只有以合乎正义的诸原则的形态才能被剥夺”。(72)宪法法律和宪章的翻译，参见[日]松井茂記『カナダの憲法』(2012年)，第331页以下。生命、自由、身体的安全若非基于正义的诸原则被剥夺的话就是违反宪章第7条。本案被告人主张：因为持有大麻并不侵害他人，将其犯罪化违反危害原理。因为危害原理是第7条“正义的诸原则”中的一个，处罚持有大麻的规定违反宪法。(73)Malmo-Levine at 630.

原审哥伦比亚州控诉法院的法庭意见(Braidwood法官执笔)认为，对一般人来说，作为加拿大的正义、司法系统的重要原理和共识，危害原理符合宪章第7条“基本的正义的诸原则”，(74)R. v. Malmo-Levine, 2000 BCCA 335 at para 134.但大麻规制的自由剥夺符合危害原理，所以不能得出违反第7条的结论。(75)Id. at para 143.

接受被告人上诉的加拿大最高法院6名法官作出否定危害原理符合第7条的法庭意见。Arbour法官提出反对意见：“基本正义原则是国家用以划定拘禁刑的最低限度，要求对他人的危害必须是本罪的本质部分……被拘禁刑规定禁止的行为不可能无害或只对行为人有害。”(76)Malmo-Levine at 700-701.这里拘禁刑的使用限于认识到对他人危害的场合，注重刑罚和犯罪的比例性检讨。以下介绍法庭意见(LeBen、Deschamps法官的意见(77)关于LeBen法官，Malmo-Levine at 723，关于Deschamps法官，Malmo-Levine at 728.，同意危害原理的意见略过)。

2.法庭意见

Malmo Levine案的法庭意见是，作为宪章第7条“基本的正义原则”的先例，Motor Vehicle Act和Rodriguez案确认了要件。首先，Motor Vehicle Act中Lamer法官确认：“基本的正义原则”是“司法系统的基本思想”的地位。(78)Reference re Motor Vehicle Act(British Columbia)S94(2),[1985] 2 S.C.R. 486 at 503；Malmo-Levine at 633.其进一步展开也被Rodriguez案的执笔法官所确认，就如何判断“基本的正义原则”指出：首先，这是法原理；其次，是作为社会正义观念极其重要的原理，或作为根本原理和共识；最后，社会伦理、道德不能含糊地普及，必须适用于某种程度的准确性能够被认定，并带来可理解的结果。(79)Rodriguez v. British Columbia(Attorney General), [1993] 3 S.C.R. 519 at 590-591, 607, Malmo-Levine at 633-634. Rodriguez作为与本判决相关的日本文献，参见[日]佐伯仁志「カナダにおける医療的臨死介助の合法化」『日髙義博先生古稀祝賀論文集[上巻]』(2018年)，第171页以下。

依据Rodriguez案的三个视点，Malmo Levine案的法庭意见展开对“基本正义原则”的检讨。首先，危害原理与其说是法原理，不如作为国家利益原理更适当。其次，也否定社会共识。尽管存在对他人的危害是刑事立法的正当性根据无疑，本案被告人的“对他人危害不存在的场合，不许刑事立法”这一看法对危害原理的理解也不是社会共识。作为根据的Butler判决中Sopinka法官执笔的法庭意见认为：“对于自由民主的社会来说有必须守护的价值，以其为根本道德性构想的基础的立法”才被允许。(80)R. v. Butler, [1992] 1 S.C.R. 452 at 493.加拿大刑法中也存在对他人没有危害的犯罪类型，研究中也有对被告人提起的危害原理反对的见解，如立法防止自己危害的措施(佩戴安全带义务等)，这些不能认为违反“社会固有的正义观念”。(81)Malmo-Levine at 634-638.

受到关注的是，为了能够正确地认定并且带来能够理解的结果，即关于适用可能这一点的法庭意见的论述。Harcourt的分析，即主张以自由主义或者保守主义能够作出如下论述：

(无论怎样定义)危害存在本身只是讨论起点。危害存在无法导出讨论的正确解决。

法律上被解释的危害包含经济的、物理的、社会的各种各样的形态(如社会根本价值的毁损或违反)。本案上诉中，被上诉人主张大麻的使用在危害的名单里。上诉人主张规制大麻在危害的名单里。双方都不能信赖对方的“危害”，都主张对自己有利的最终结果。

作为结果，根据Mill的表述，上诉人主张的危害原理的内容不能提供宪章第7条之下审查刑法和其他法律可能利用的基准。(82)Malmo-Levine at 639-640.

两个当事人都以危害原理为依据，提出各种各样的理由，可见基于危害原理恐怕解决不了任何问题。危害原理并不能作为法律的合宪性审查可能利用的基准。加拿大最高法院的指摘是对危害原理立法批判机能的根本批判。如果用那个原理没办法和一些法律上的结论相关联，那么它就不可能成为宪法原理。(83)但是，如上所述，危害的预防是正当的国家利益(Malmo-Levine at 640)。Berger, Dubber/Hörnle(ed.), The Oxford Handbook of Criminal Law(2014), 434指出，“预防危害是犯罪化的适当理由”这一意义上的危害原理，在作为正当的国家利益的基础上，有可能将其纳入比例性判断中。

3.违反宪章第7条的审查和依据宪章第1条的正当化

(1)违反宪章第7条的审查

Malmo-Levine判决的法庭意见认为，无危害就无犯罪的“危害原理”并不包含在宪法上的“基本正义原则”内。与本文关联的问题是实际刑事立法的合宪性审查是怎样进行的。

这个判断构造在Malmo-Levine判决十年后的Bedford判决中被清晰地整理出来。(84)Canada(Attorney General)v. Bedford, [2013] 3 S.C.R. 1101.本案以侵害了宪法第7条所保障的身体安全为理由，针对卖淫女对于卖淫场所的管理行为、滞留行为、提供场所行为(85)《加拿大刑法》第197条第1款规定，妓院是指以卖淫为目的或进行淫荡行为的目的，被定义为(a)管理或使用或者(b)由一人以上使用的场所。予以犯罪化的加拿大刑法第210条第1项和第2项；将使用他人卖淫收益的全部或部分而生活的行为予以犯罪化的同法第212条第1项(j)；将在公共场所招揽客人而生活的行为予以犯罪化的同法第213条第1项(c)，而展开的合宪性争论。

Bedford判决的法庭意见认为，这些规定的存在，使得卖淫者遭受暴力的危险性升高，因此，本案涉及的各项规定会给宪法第7条所保障的身体安全性带来消极影响。在此阶段，如果说宪法第7条的权利并没有被侵害，那么只能说对于上述权利被侵害的评价并没有遵循“基本正义的各项原则”。

这里是否遵循“基本的正义原则”应当怎样判断呢？Bedford判决的法庭意见认为，整理过去的判例，满足非恣意、非广泛、非显著欠缺比例性三个条件就是遵从了“基本的正义原则”。Bedford判决在以下的内容中被检视。

恣意性：法律的目的与效果之间的关联性无法确认。

广泛性：法律的规制范围广泛，对与目的没有任何关系的行为也带来影响。

显著欠缺比例性：待审查的法律对宪章7条利益的影响是，尽管能与目的相结合，但就违反基本规范具有严重影响。(86)关于恣意性，Bedford at 1144，关于广泛性，at 1145，关于比例性，at 1148.

“显著欠缺比例性”是指，立法目的和手段带来的利益剥夺的重大性完全不成比例的极限场合。(87)Bedford at 1151.Malmo-Levine判决中，显著欠缺比例性指的是：“对大麻使用的政府立法措施，是否能说是‘某种正当的政府利益，自身比例性显著欠缺的极限场合’”。(88)Malmo-Levine at 645.成为问题的利益限制不遵从“基本的正义原则”，宪章第7条的权利被侵害了。

例如，Malmo-Levine判决中，对与伴随拘禁的犯罪化措施，基于抑制特定精神药物的使用的立法目的，并非显著欠缺比例性(持有大麻的处罚规定合宪)。(89)Malmo-Levine at 655-656.相对地，Bedford判决关于加拿大刑法第210条妓院管理罪等，基于抑制扰乱地域社会风纪目的，对妓女课以负担显著欠缺比例性，(在妓院外进行卖淫，比起在安全管理的妓院卖淫，更可能受到客人的暴力侵害，但是由于存在该条，无法组织安全的妓院)侵害了宪章第7条确认的权利。(90)Bedford at 1155-1156. 另外，关于其他两种罪也有违宪判断，在此不再赘述。

必须注意，由于这里的问题在于是否剥夺了个人利益，而未考虑相关措施是否带来了其他社会便利等有益面。(91)Bedford at 1151.这些有益面，在分析是否以宪章第1条为正当化依据对宪法权利、自由进行限制、侵害时，才予以考虑。

(2)宪章第1条的正当化

侵害宪章上自由、权利的措施，并不当然地就立刻违宪。“加拿大权利及自由宪章所保障的权利和自由，只服从于法所规定的，在自由民主的社会中可被证明为正当的合理限制”。由此可见，限制宪章上保护的自由、权利也是有可能被正当化的。

根据宪章第1条，正当化判断基准的案件是Oakes判决。(92)R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. Oakes.关于本案判决的日语文献，参见[日]佐々木雅寿「カナダ憲法における比例原則の展開」北大法学論集63巻2号(2012年)，第356页以下。Oakes判决揭示了“在自由民主的社会中可被证明为正当的合理限制”，提出以下基准：(1)国家介入的目的具有保障宪章上保护的权利或自由的显著重要性；(2)该当措施是这个目的的合理归结；(3)这个手段对自由权利的侵害最小；(4)基于该当措施达成的效果与“显著重要性”的目的合乎比例。(93)Oakes at 138-141. 这个定式与德国的比例原则相似绝非偶然。根据Aharon Barak的假说，在德国产生的比例原则是通过欧洲人权条约和欧洲人权法院的判决被纳入Oakes判决的(Barak, Proportionality, 2012, 181-189)。关于德国和加拿大的比例性审查的侧重点不同，参见Grimm, 57 U. Toronto L. J. 383(2007), 387-395, [日]阪口正二郎「比較の中の三段階審査·比例原則」樋口陽一ほか編著『国家と自由·再論』(2012年)，第244页以下。在(4)中，待审查的法律被衡量以积极效果和消极效果。(94)See, Bedford at 1163.

(3)案例上的展开

这里以Bedford案为例确认实际的判断构造。

首先，存在违反宪法第7条的问题。《加拿大刑法》第212条第1款(J)的以卖淫收益罪，被妓女雇佣的司机、保镖也是被禁止的对象。保镖、司机的存在有助于妓女的身体安全性，禁止的话，对宪法第7条保障的身体安全性有消极影响。(95)Bedford at 1136.

其次，判断是否遵从“基本正义原则”。本案法庭意见认为本罪的规制目的是防止对卖淫人员的剥削行为。以此为前提，对会计、收付员这样的人作为处罚对象就是广泛的规制，包含了与规制目的无关的行为。这个措施不是遵从“基本的正义原则”，所以，宪章第7条的权利侵害被确认了。(96)Bedford at 1157-1158.

最后，检讨宪章第1条正当化的可能性。关于本罪，包含对上述不压榨者的规制形式，比例性测试的侵害最小性的要求不满足，无法根据宪章第1条正当化。(97)Bedford at 1163.

通过以上过程，得出第212条第1款(j)违宪的结论。

4.从手段着眼

以上从加拿大法出发的讨论能得出以下危害原理的启示：第一，危害原理自身无法判断成为问题的刑事立法。这样无法导出宪法上的判断，其宪法上的地位也被否定了。第二，有必要判断刑事立法的手段和目的的关系的框架。在加拿大宪章第1条的正当化判断中，和德国一样，也采取了比例原则，对手段进行审查。

宪法判断的框架中，从刑事立法自身手段的合宪性判断这个视点的转移在不同法系的德国也能见到。作为两个法系共同的思考方法，导入日本的可能性是高的。

(五)学说上的手段审查

手段审查的必要性在学界也有主张。Tadros指出，有“无害的行为绝不能犯罪化”的危害原理Ⅰ和“若某行为犯罪化对犯罪预防无效则不能犯罪化”的危害原理Ⅱ。(98)Tadros, Wrongs and Crimes, 2016, 93, 101.(以下，以Tadros 2016引用)

但是，危害原理Ⅰ，例如，自己使用药物，对其他人绝对无害的行为不被包括在内。或者对这些行为也析出某种危害的话，对危害原理的立法批判机能是有很大减损的。(99)Tadros 2016, 96.

危害原理Ⅱ将“是否对犯罪预防有助益”作为允许犯罪化的基准。但这一场合必须进一步考虑犯罪化自身的危害可能。(100)Tadros 2016, 102-103.绝不允许犯罪化带来的危害超过犯罪预防的危害，Tadros进一步表述了危害原理Ⅱ。(101)Tadros 2016, 106.

危害原理Ⅱ：对某行为犯罪化没有比例性的场合不能将其犯罪化。有比例性的场合是，被犯罪预防的危害较于犯罪化引起的危害显著重大的场合。

但是，进一步的论述也并没有指明如何决定危害的重要性与衡量两个危害。而且，将判断某行为是否可以犯罪化的基准仅限定为危害衡量，这样的想法并没有积极理由予以支持，国家理应具有一些可以追求的目的，如犯罪化所带来的好处或者预防危害之外的目的。(102)Tadros 2016, 107. Tadros也对危害原理给予否定评价。仅仅通过分析“危害原理所说的危害是什么”，并不能解决犯罪化的问题。

危害原理Ⅱ着眼于预防犯罪的话犯罪化是可能的，但这样也有可能过度犯罪化。这已经被Harcourt揭示出来，先前介绍的Edwards出于这样的问题意识对危害原理进行了分析，为了用危害原理制约过度犯罪化，犯罪化以外的其他手段存在吗？能够取得定式的结论吗？作为结论，Edwards这样论述。

预设关于防止侵害的一切手段，并衡量这些手段的优缺点，如果可以认为非犯罪化手段在道德上更合适，则不能犯罪化。(103)关于以上部分，参见Edwards 2014, 281-282.

以上，危害原理着眼于“危害是什么”的发掘是无法发挥立法批判机能的。即使某种条件下允许犯罪化，视点也转变为寻求投入手段的适当性。

(六)小结

危害原理无法将法益论进一步精致化。危害原理和法益论同样面临危害的抽象化、扩散化导致无法发挥立法批判机能的指责。其原因是危害原理中的规范考虑因“危害原理的简单化”而被遗漏。加拿大最高法院认为危害原理在法的判断下得不出宪法上的地位，因为把“预防犯罪”放在正当的国家利益位置上，应着眼于国家追求的目的被投入的手段，这揭示了基于宪法判断的控制方向。

德国同英美法学界一样也寻求刑事立法被允许的投入的手段。下文是对构筑日本刑事立法分析框架方向的检讨。

四、法益论、危害原理和宪法判断

(一)德国法和英美法的启示

德国法和英美法共同的启示是，即使将法益、危害特定，也无法约束立法者的立法判断。这里存在两个问题：法益或危害的确定主体是谁？法益或危害能确定的话，应通过怎样的规范框架来约束立法者为了保护法益而做出的判断？

1.法益、危害内容的确定主体

法益论认为法益具有超实定法的价值而承担约束立法者的作用。危害原理也认为对他人没有危害的行为(Mill)属于个人自由国家无权压制。但是，正如Harcourt指出，任何行为都有可能带来某种危害。作为危害反面的法益，通过法益的抽象化，也完全有可能指定出任何法益，法益与危害原理同样具有“指定”问题。

这样的法益论、危害原理自然无法发挥立法批判机能，这一排除不适当法益的路径可以主张的是“这样的法益危害是真正的法益危害吗”。一直以来，德日沿着构筑“应当的法益”的路径前进，法益论、危害原理被作为当然路径。法学家也从各种各样“应当的法益”概念出发对刑事立法现状进行批判。

但是，正如德国联邦最高法院指出的，为什么法学家确定的“应当的法益”可以将具有民主正统性的立法者作出的判断评价为错误，并对其进行约束呢？连宪法法院的违宪审查都可能存在民主问题(104)[日]芦部信喜『憲法訴訟の理論』(1973年)，第32页。[日]阪口正二郎『立憲主義と民主主義』(2001年)，第18页以下。，法学家的见解能够约束立法判断需要说明理由。而法益论、危害原理本身无法解决上述问题。

2.补充法益、危害的规范观点的必要性

另外，即便能够对法益和危害进行妥当的特定化，但是对于以什么标准来对它们加以保护，也无法从法益、危害自身导出来。假设仅依据法益论、危害原理限制立法，成功将法益、危害的范围限制在极其重大的范围内。法益的要保护性就会变高，法益论、危害原理自然变成谋求积极犯罪化的理论。为了寻求适当的犯罪化标准，必须在法益论、危害原理外寻求规范评价的指针和框架。

英美法上，Mill和Feinberg的危害原理在危害本身外也加入了一定的规范考虑，作为立法批判机能的原理。但即使承认这个规范考虑，如上文所述，谁能够确定、约束立法者的问题依然存在。

为了让法益论、危害原理具有立法批判机能，必须补足约束立法者的规范内容。

(二)解决的方向——宪法界限

1.可能的方法

在有宪法典的国家，能够约束立法者的只有宪法。(105)Roxin, FS-Hassemer, 573, 577.从这个简单的命题出发无论如何都能推导出(宪法)对立法者立法权限的有效制约。

第一个方向是，如德国学说展示的，从宪法出发导出保护法益的路径。但如上文所示，此路径存在可以将全部法益导出来的问题，与“宪法上的保护法益”同时产生国家的保护义务，而无法制约立法的问题。

第二个方向是，如加拿大最高法院那样将法益论、危害原理抬高到作为宪法原则的路径。其在加拿大被否定，但在日本有检讨的余地。

第三个方向是，将国家介入的判断标准作为宪法上的判断，以此为基础赋予法益论、危害原理在刑事立法分析框架中的地位。

2.法益论是否是宪法上的要求？

加拿大的Malmo-Levine案判决认为“不存在危害的场合不允许犯罪化”的原理不是宪章第7条的“基本正义原则”，但在日本，法益论作为宪法原则的地位还有余地。具体方法是将宪法第13条公共福祉作为法益和从宪法第31条适正程序规定刑罚法规内容的适正问题来解读法益。

首先赋予法益论公共福祉内容的是一元的内在制约说(106)[日]宮沢俊義『憲法Ⅱ〔新版〕』(1971年)，第229页以下。，将公共福祉作为与他人人权的调整原理，把法益论作为公共福祉的方法是将法益包摄进入“他人人权”的含义。但将全部法益放在人权的位置，其不当性已在德国法的讨论中显示了。(107)[日]高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第4版〕』(2017年)，第127页。一元的内在制约说将带来人权的通货膨胀。进一步可参见[日]内野正幸『憲法解釈の論理と体系』(1991年)，第328页以下。可以考虑的是通过宪法第31条刑罚法规内容的适正性解读法益的路径，传统刑法学走的正是这条路。

讨论之前，从英美法的检讨开始，法益论有两种意义。即“不存在法益则不允许犯罪化”的必要条件型法益论和“存在法益是犯罪化的适当理由”的赋予理由型法益论。

一直以来，作为刑罚法规内容的适正性，所谓的禁止处罚无害行为一直被主张。例如，按摩师、针师和灸师及柔道整复师法第12条里“不能以类似医疗行为为业”的禁止是“对人的健康有害之虞的某种业务行为”的限定解释被最大判昭和35年1月27日(刑集14卷1号33页)举了出来。但是，正如石坂修一法官的反对意见，“放任这些自由实施的话……对人的健康和公共卫生也没有有效且无害的保障，反而有可能失去正常医疗机会，也不能期待正常医疗行为的普及和公共卫生的改善”这样的危害被确认，本判决被其评价为“处罚无害行为”，想来也是优先考虑特定的危害观念的。(108)例如[日]高橋則夫『刑法総論〔第4版〕』(2018年)，第41页写道：“侵害原理……有其立足点，是妥当的判决”，但其理由存在疑问。

根据必要条件型法益论，为什么采取禁止类似医疗行为而避免造成公共卫生上的危害(至少其危险)，却不能将“正常接受医疗的机会”的保障作为保护法益呢？而且，对于是否有可能将此定位为宪法上国家所不能追求的目的，还留有疑问。

赋予理由型法益论可能从宪法第31条导出制约，这对立法者的要求是：“指出作为立法目的的法益”，但其意义又是什么呢？存在能构成法益的立法目的，而且追求的目的不可能是宪法反对的，赋予理由型法益论“指出作为立法目的的法益”也不能告诉我们什么。

必要条件型的法益论只在预先排除一定的危害和保护法益时发挥作用，这是援用立法者判断之前的法益概念。其作为民主国家制约立法者的理论是错误的。理论上残存的是赋予理由型的法益论，赋予理由型的法益论考虑到宪法第31条的要求，必须显示“指出作为立法目的的法益”。这本身不能进行介入手段的审查，这个限制还不完善。

(三)着眼能实现保护目的的手段的必要性

以上分析的重点是“法益论”，即“试图通过法益来实现制约立法判断”的研究路径。但是，日本法学研究的现状显示，有不少观点呈现出比例原则的特征，即要求在法益论的框架当中，实现所投入的刑法手段和保护法益之间保持均衡和合乎比例。而且，通过比例原则来实现立法制约，和通过法益论实现制约立法并存的观点也逐渐显山露水。那么，就必须对保护目的和为实现保护目的所需投入的手段之间的关系进行研究，这一立场在德国和英美都有显现。

这样的观点对日本来说也不陌生。对于日本实体刑法来说，唯一一个违宪法令就是尊属杀违宪判决(最大判昭和48年4月4日刑集27卷3号265页)，其中有类似的思考方法。

法庭意见认为：首先，本案中成为问题的是宪法第14条第1款的平等原则。“除刑法第199条外第200条的设置，似乎触犯了宪法第14条第1款意义上的‘差别对待’条款”，因此，本案的争议问题就要通过，“刑法第200条所规定的差别对待是否有合理的(宪法)根基”这一判断的基础来加以解决。其次，法庭开始探讨刑法第200条的立法目的。“刑法第200条的立法目是：(1)晚辈或者其配偶将自己的长辈杀害，会带来更高的社会道义上的非难，其行为应当较普通杀人罪处罚更重，这样可以体现出(立法)对这类案件的严厉禁止的立场。亲族是以婚姻和血缘为主要基础，在结成互敬互爱的关系的同时，他们之间也自然而然地存在着长幼之别和责任分担上的秩序。通常晚辈不仅是被父母、祖父母等直系亲属所养育成人，而且长辈在社会意义上，对晚辈的所做所为在法律和道义上也负有一定的责任。(2)对长辈的尊重报恩是社会生活的基本道义，这种自然感情或者普遍伦理的维持，值得通过刑法加以保护。(3)诸如杀害自己和配偶的直系亲属这样的行为，破坏了这种情感的结合，是对人伦的根本违反，这种违背伦理性值得刑法给与重大非难。”

论述到此，上述意见似乎层层推进：(1)是分析了刑法第200条的立法目的；(2)是探讨了对长辈的尊重报恩具有刑法上的保护必要性；(3)则显示了杀害长辈行为的侵害性。可以论证加重杀害长辈行为的处罚，不违背宪法第14条第1款的要义。

但法庭话锋一转，进一步展开意见：“但是，根据刑罚加重的程度(的不同)，也不能说否定上述差别对待的合理性完全不具有可能性。比如在极端加重(对特定行为)处罚程度的情况下，就会导致前述的立法目的的达成手段显著失衡，正当化依据就无法产生。换言之，这种差别对待如果是明显不合理的，那么就会因为违反宪法第14条第1款而被认定为无效”。这里出现了立法目的和达成手段的均衡性、比例性要求。“如果适用普通杀人罪也可以达到目的”，就可以说存在其他可能的手段，那么就能说“在对晚辈出于不道德的行为，最终导致晚辈杀害长辈的事例中，晚辈的行为并不一定需要面临现行法所规定的尊属杀重刑的严厉谴责”。不适合过重法定刑的行为样态的理由是“(处罚)远远超过为了达成其立法目的所需的限度”。

本案调查官在解说本案中也指出，“目的违宪、手段违宪这样的考察方法，是公认的作为最高法院宪法判断方法”。“现在日本很难说有立法目的本身明显违宪的法律，通过立法目的主张违宪恐怕是很困难的。但关于规制手段，因技术不完备导致原生性的缺陷以及因事实变更导致后发缺陷等被以违宪指明批判，也并非没有成功的可能。而且，与其抽象地争论立法目的，不如具体判断规制方法的内容，必须留意手段审查的必要性。”(109)[日]田尾勇「判解」最判解刑事篇(昭和48年度)，第145页。

作为日本法上手段审查的框架，用宪法判断的方法应该是没有大的障碍的。考虑到其能够带来对立法者直接约束的效果，也就没有固执坚守法益论、危害原理的必要了。

(四)刑事立法分析的二阶段构造

当某种法律是限制公民的宪法权利，而这一限制又不能被正当化的话，那么这部法律就是违宪的。关于这一点，仅依靠法益论、危害原理是无法实现这一推论结论的。在刑事立法分析中嵌入为实现保护目的的手段分析，最后得出的结论才有可能对具有民主正当性的立法者产生限制。作为法益论、危害原理的补充，有必要采取宪法判断的观点。

(刑法学者)强调宪法制约，往往容易招致他人的学术批评，即这样的学者“放弃了刑法学的任务”，但笔者认为并非如此。

Stuckenberg认为立法者和刑法学者的关系是：“学者就应选择怎样的(立法)目的以及不应选择怎样的(立法)目的，为立法者提供参考，理想的状态是通过有力的论据提出作为刑事政策上讨论的提案，这并不难实现，而且是必要的。但是，如果学者所提出的‘无法益侵害就无犯罪化’的观点，无法被转换为具有说服力的宪法话语，那么就很难对民主的立法者的行为产生拘束力。”(110)Stuckenberg, GA 2011, 653, 658 f.

没有违宪的立法并不意味着是唯一优质的立法，(如果不对之进一步思考)那么这就像我们在考试中，将答案的评价仅停留在“(这样答)也不是不可以”这样的层面。(111)[日]西原博史「憲法構造における立法の位置と立法学の役割」西原博史編『立法学のフロンティア2立法システムの再構築』(2014年)，第21页。也就是说，其中还可能存在能够被评价为ABC等不同优质等级的立法或答案。(112)以上详细参见Nakamichi, ZIS 06/2017, 324, 324 f.即便是在宪法中，我们也在为追求“更优质的立法”而持续不断地讨论。(113)[日]高見勝利「『より良き立法』へのプロジェクト」井田良=松原芳博編『立法学のフロンティア3立法実践の変革』(2014年)，第21页。因此，刑法学者应当用刑法学知识对立法者提供参考，以及通过提供新的观点，来继续提出更好的立法提案。(114)在最近的许多刑事立法中，附有关于实施后重新评估的附则。在这期间进行理论性的验证也应该受到刑事法学者的期待。

这样的话，刑事立法的分析框架就呈现出二阶段构造，即在外侧是合宪性审查，在内部则是以刑法理论为基础的讨论提案。

刑法学者可以提出“立法在理论上很怪异”的批判，这种批评既可能是宪法上的主张，即法律违宪的批判；也可能是(刑法)理论上的主张，即以确立“更好的(刑法)立法”为目标，进行讨论进而提出提案。刑法学者应认识到自己的主张属于哪一种，以及意图实现何种结论。

(五)刑事立法分析二阶段构造中的法益论

刑事立法分析的二阶段构造中，法益论的地位应作如下界定：

在外侧，法益论应被重新定位于，国家所追求的正当化目的是什么这一问题的讨论之中。当然，法益论在这里并不是用来提示非成文法性质的应然的法益概念，而是为了界定国家所追求的东西，即能够在宪法上正当化的目的是什么。

因此，外侧的法益论能够实现的效果也仅限于此。相较而言，法益论能够发挥功能的地方，还是在于内侧。(115)解释时也不能排除基于法益进行目的论解释(法益论的体系内在机能)，参见Roxin(Fn. 1).比如，立法者基于立法目的X而创设某个X法案，这法案自身在宪法上是没有问题的。但是，这个X法案一旦被评价为水准较低(如前述的C等级)的法案的话，那么从刑法学的角度，基于法益论的研究，可以提出比前述立法目的更妥当的立法目的，即将应保护的法益设定为Y，基于该Y法益而提出一个水准更高的法案Y，这样我们就可以期待刑法学术界给立法提出更多的优质立法案，供立法机关选择。(116)即使同样的法益，也可以存在多个具体的规定形式的选择。通过比较调查，验证可能的规定形式及其弊端，以及引入日本的可能性，也是刑法学的工作。

五、结语

(一)本文结论

如上所述，法益论、危害原理本身已经无法发挥立法批判机能，我们应当将讨论重心转移到法益、危害被侵害到何种程度才允许刑法介入这个层面上来。在此，应该通过“二阶段构造”的刑事立法分析框架展开讨论：外侧是“界限”，即可以约束有民主正统性的立法者的合宪性审查；内侧是“讨论域”，即在具有合宪性的可能的立法中基于刑法理论的讨论找出更好的立法。当然，我们不能完全排除法益论，其讨论域是刑法学上形成提案的过程。(117)如上所述，本文的结构与上田所提示的结构方向性是相同的。但[日]上田正基「『合理性』とルール遵守，その刑事政策への含意について」神奈51巻1号(2018年)，第236页也提出了对法益论作为政策指针的质疑，针对这点，本文认为在法益论中，作为“讨论域”中形成立法提案的工具还将发挥作用，这点与上田说不同。

(二)残留的问题

本文虽然展示了刑事立法分析框架的二阶段构造，但是如何将这种框架予以精致化是需要进一步研究的命题。

1.外部界限的问题

在宪法与刑事诉讼法的关系上，我们常常说日本宪法第31条以下的规定是“宪法学的沦陷区”。(118)[日]杉原泰雄『基本的人権と刑事手続』(1980年)，第39页以下。“宪法学的失地”的表达参见[日]宍戸常寿·曽我部真裕·山本龍彦編著『憲法学のゆくえ』(2016年)，第62页〔宍戸発言〕。其实，在刑法当中也有这样的问题，刑法甚至从来没有认识到把宪法作为“我们的领地”。(119)[日]浅田和茂「刑事法における責任主義」法時74巻2号(2002年)，第10页，责任主义能从宪法第13条、第31条中导出。但行为主义在宪法上的基础并不牢固。参见[日]仲道祐樹「状態犯罪としての所持罪理解と行為主義」『曽根威彦先生田口守一先生古稀祝賀論文集[上巻]』(2014年)，第110页以下。刑法基本原则的行为主义和责任主义也没有考虑与宪法的关联，而是在刑法理论内部独立发展起来，从本文结论来看，这些原理到底是受到宪法强有力的保障，还是仅仅为理论上的诉求，这对于将其区分为是直接约束立法者的原理还是仅仅作为刑法学者的提案而言，是一个非常重要的问题。因此，将这些原理进行验证，让其受到宪法学的支持，也是刑法学的责任。

同时，有必要明晰实际的宪法判断的构造。本文检讨了德国和英美法中通过比例原则进行立法分析的手段。也指出日本用比例原则进行分析的见解。在重视宪法判断这一点上，尽管他们与本文方向一致，但本文不适用比例原则的原因是日本宪法和日本宪法判例的判断框架尚未明确。(120)[日]須藤陽子『比例原則の現代的意義と機能』(2010年)，第259页也说：“无论读多少日本宪法教科书，都无法得到这个问题的确切答案”。目前有观点主张将比例原则理解为“最大限度尊重人权原理”而整合进日本宪法第13条，(121)[日]高木光「比例原則の実定化」芦部古稀『現代立憲主義の展開[下]』(1993年)，第228页。[日]洲見光男「比例原則について」研修841号(2018年)，第11页。或者主张比例原则是法治国应当遵守的法原则。(122)[日]井田良『講義·刑法学総論〔第2版〕』(2018年)，第29页。但是，通过比例原则进行审查是否可能，这一类与宪法判断自身相关的研究是不可或缺的。另外，问题是应怎样设定作为外部审查的宪法判断的审查密度，特别是使用刑罚制裁对宪法判断应有怎样程度的影响。关于这些，只有在与宪法学的联动合作中共同前进才可以得到解决。(123)关于法益的重要性与立法政策的裁量的关系，参见[日]小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』(2018年)，第41页以下。

2.内部讨论的问题

在内部讨论中，还需要解决的问题是“更好的立法”是什么？或者说如何判断某一“立法的优势”。(124)[日]宍戸常寿「立法の『質』と議会による将来予測」西原博史「憲法構造における立法の位置と立法学の役割」西原博史編『立法 学のフロンティア 2 立法システムの再構築』(2014年)，第63页以下。这对立法者、官员、审议会委员、研究人员以及律师而言非常重要。

本文揭示的刑事立法分析框架的二阶段构造，主张从法益论、危害原理出发的视点转换的必要性，由于主要着眼于外部界限，内部“讨论域”的考察还不完善。即使如此，作为本文的结论，暂时回答关于“立法的优势”的判断标准的话，与否定法益论的前实定法的约束力相同，无法在讨论域外确定制约讨论结果本身的标准。现阶段，刑法学只有通过其成果来继续展示“更好的立法”。“更好的立法”是志向于更好的立法，其本身就是持续性的事业。(125)[日]藤谷武史「『より良き立法』の制度論的基礎·序説」新世代法政策学研究7号(2010年)，第206页。

3.全球共通的课题

最后，最近有一些未曾有过的新型的犯罪化原理及其正当性检讨，正在被人提出来。(126)重要的先行研究参见[日]高橋直哉『刑法基礎理論の可能性』(2018年)第1部。比如Feinberg与危害原理一并提倡的“冒犯原则”(Offense Principle)(127)Feinberg, Offense to Others(1985), 1.最近的文献参见Simester/von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs(2011), 91.，还有人主张存在一些不应被犯罪化的权利，这些权利应该被宪法所保障。(128)Baker, The Right Not to be Criminalized(2011), 9-10.日本刑法学上还没有相应的理论，如果能与宪法结合的话，这也是约束立法者的新工具，不止如此，为了使立法变得更好也应提出其他值得检视的观点。总之，刑法学上还有很多工作要做。