法之来源探究：以霍布斯对柯克的批判为视角

王军伟，李 越

[昆明理工大学，昆明 650504]

历史的长河中从不缺乏水击砥柱碰撞出的浪花，不同阵营学者的论战交锋为我们留下了宝贵的思想财富，至今依然熠熠闪烁着智慧的光芒。英国历史上就有着广为流传的名臣之争，即弗朗西斯·培根与爱德华·柯克的论战。他们在各个方面针锋相对，而争论的核心则在于“王”与“法”何者为上的问题上。

霍布斯作为培根早年的秘书，在《一位哲学家和英格兰普通法学者的对话》中可以说是延续了培根的立场。继承了培根衣钵的霍布斯与柯克注定为英国历史留下浓墨重彩的一笔。英国内战的烽火擦亮了霍布斯的双眼，使得霍布斯不同于培根而更加关注英国国内的和平，所以他对柯克那容易引起内乱的法律观展开了猛烈的批判。这在一方面固守住培根“王在法上”的传统，另一方面则将论战的壕沟向法律的来源方面拓展。作为哲学家的霍布斯与作为普通法学家的柯克在法律来源的问题上存在争议，不同的立场决定了他们的分歧主要体现在以下三个方面：一是法律正义来源于理论还是实际；二是法律来源的最高权威是国王还是法学者；三是习俗是否等同于法律权威。

一、法律来源于理论的正义还是实际的正义

“要我说，所有人类之法的范围就是和平、各国之内的正义以及抵御外敌。”(1)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海：上海人民出版社，2006年，第22页。在《一位哲学家和英格兰普通法学者的对话》“论主权”一节的开头部分，法学家和哲学家便达成共识，认为法律来源于对于正义的追求和捍卫，但在法律来源于怎样的正义观的问题上，二者却产生了分歧。

那么究竟什么是正义呢？对此他们展开了深入的讨论。

以柯克为代表的法学家认为，在没有法律之时，万物公有，而正是这种公有滋生了“侵占、嫉妒、杀戮和彼此连年不断的战争”，(2)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第22页。因为人们在自然状态下缺乏统一的规则和标准来确定物的所有权归属。为了解决这个问题，理性的律法便开始发挥效用，它命令人们有秩序、有规则地进行分配，而“这种分配就是正义”。(3)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England, Oxford University Press,2005,p.13.正如亚里士多德实践理性所指出的那样，“正义就是给每个人属于他自己的一份”，(4)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第22页。其核心在于正当的比例，即从正义的定义出发，根据理性的要求和个体生存的需要合理分配物资，明确个体对于特定物所有权的专属排他权利，由此克服公有条件下所有权归属混乱的弊端。在明确了正义的标准后，那么该如何保障这种正义呢？柯克认为此时制定法便诞生了。“制定法对于全体人类的保存极其必要”，(5)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第23页。它是“人类在现世的安全和福祉所必须的手段”。(6)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第23页。因为制定法是如此重要，所以它一旦被制定和实施，所有人就应该无条件地遵守，国王也不应例外，否则违反制定法而造成的消极影响可见一斑。对此，柯克举出例证，查理一世冒天下之大不韪不遵守制定法向人民征税，该行为显然是不正义的，以至于法学家在此对查理一世进行了毫不留情的控诉，认为在查理一世的治下，“我们的处境比敌人治下还要糟糕！”(7)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第24页。

与柯克不同的是，霍布斯并未将正义的砝码押在理性律法的天平之上，他看到了人性的脆弱，即自私自利的本性和自我保存的优先性，而这稍有不慎便会使正义失衡，造成无法挽回的损失。也因此霍布斯更愿意将正义的筹码置于实践可操作的层面上。对此，霍布斯有着自己的理解。考虑到在1640年前后背景下国王与国会势不两立的胶着场面，查理一世那时与国会所签订的协议不过是为了国家安全而做出的委曲求全的让步。当战火点燃之时，无钱征兵来强化军事力量的国王“岂应由于那些国会法令而放弃履行职责？”(8)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England,p.26.霍布斯指出：“上帝为人民造国王，而非为国王造人民。”(9)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第26页。对于一个主权者而言，最大的正义是“保护人民免受外敌侵扰，并在国内保持人民之间的和平”。(10)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第28页。在危急情况之下，为了最大的正义而放弃相对较小的正义，即放弃对于制定法的遵循，这种做法是可以接受，并且也是作为主权者的国王所势在必行的。故霍布斯批判柯克关于国王不遵循制定法就是不正义的论点，因为在保障人民安全和违背法律这两者之间，他只能做出两害相权取其轻的抉择，而这又怎么能被认为是不正义的呢？

霍布斯站在更为现实的立场，反过来批评柯克及其所代表的议会人员，认为他们表面上上宣称要给人民带来正义，实际上却给人民带来灾难，这才是真正的不义。代表霍布斯观点的哲学家从历史出发，指出查理一世虽然在国家危难时，为了维持军队从而违背制定法强行向人民征税，而他征来佂去却没有从百姓处得到多少钱款，所以民众并未遭受多大的剥削压迫。相反，在克伦威尔掌权之后，他向人民承诺的正义却根本未曾兑现，人民等到的是“新政府马上自行地向人民征款”。(11)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England,p.21.正如哲学家所描述的那样，“在后来的动荡时期中，多少灵魂诉说：谁赢了又有什么关系？他们想要什么，我们都给了，我们现在也只有那么多”。(12)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第31页。这也就是说，主权的更迭没有使当时英国人民的实际生活产生丝毫改观，甚至可以说他们的生活反而不如从前。

那么人们应该追寻什么样的正义观呢？霍布斯针对柯克的伪善正义观给出了自己的思考，“霍布斯所倡导的正义观从自然法出发，这种正义观与确保每个人的美好生活直接相关”(13)Cooper,Kody W,Thomas Hobbes and the natural law,University of Notre Dame Press,2018,p.15.。他的教导在于，我们应该拒绝那种理论层面的正义观点，因为这样的正义或许连宣扬它的柯克自己都做不到。在这里霍布斯举出例子，他指出，柯克尽管名义上追求正义，实际上他的行为却是“以法律为借口赞成罪恶昭彰的不义做法”。(14)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论 ——柯克·霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2005年，第117页。柯克故意用欺瞒的手段混淆视听，“引用了这样一部过期了两百多年的制定法以及其他两个请求，仿佛它们都是制定法”(15)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第66页。，以此抬高他本人和普通法法学者的地位，显示自己作为法学者的权威。同时，柯克还在愚弄人民的过程中巧妙地灌输他自己对于本国法律的意见，“在文本和页边插入一些拉丁文的句子，仿佛这些句子就是理性法的原则，无需任何古代法学家的权威，也不需他们自身的理性的确定，他努力让人们相信这些就是英格兰法的基础”。(16)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第66页。

除此之外，柯克还想方设法攫取权力的剑杖。对此，霍布斯则认为柯克对于大法学者拥有最高管辖权的证明是无效的。他一针见血地指出柯克的手段是卑劣的，他故意模糊委托与转让的边界，把国王的委托说成是国王的转让。关于这一点，我们可以在法学家关于柯克的论述中捕捉到踪影：“柯克爵士说，大法学者的名称来自他所拥有的最高司法管辖权，即Cancellando；也就是说，在特许令上划几个叉，注销国王的特许令。”既然(17)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第61页。国王的特许令并非权力的转让，而是权力的委托，那么“爱德华·柯克爵士有什么理由声称，他能证明大法学者的最高管辖权，就是用他主人的封印加盖特许令，随后将他主人的特许令一笔勾销吗？”(18)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第62页。标榜正义的柯克爵士在争夺最高管辖权这个问题上可谓无所不用其极，甚至不惜混淆法律概念，那他还有什么资格虚谈正义呢？

“霍布斯的学说在现代性的视角下显示出尤为基础性的作用，这就是说，通过霍布斯的学说我们能更好地认清我们自己。”(19)Cooper,Kody W,Thomas Hobbes and the natural law,p.18.与“智慧、勇敢、正义、节制”相比，在界定大多数人的人性时，他们可能会选择自私自利，被强力和死亡的畏惧所主导的时候更加多一些。爱德华·柯克爵士可能自己不会承认，但“普通法司法之关键是实践而非哲学”，(20)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论 ——柯克·霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，第203页。他名义上追求正义，倡导客观公正，实际上的所作所为却也与他所宣称的绝对客观的公平正义相差甚远，因此他所坚持和倡导的正义观不过是镜花水月。诚如霍布斯所言：“绝大多数人是如此缺乏理性，一心偏袒自己，而他们自己的法律不过是一纸僵死的文字，除非本人自愿，否则根本无法迫使人们行动，当有人犯错的时候也无法惩罚他，给他一点皮肉之苦”。(21)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第23页。霍布斯以为，以柯克为代表的法学家所坚持的美好正义只能是停留在纸面上和憧憬里的美好幻象，无法在人类繁衍栖息的大地上结出馥郁的硕果。

相比于对抽象正义的刻板遵循，霍布斯指出我们应该“从大多数人和多数社会在大多数时间里所实际追求的目标出发”，(22)[美] 列奥·施特劳斯等：《政治哲学史》，李洪润等译，北京：法律出版社， 2010年，第394页。充分考虑现实情况，特别是要考虑到人民安全的立场。在这个基础上霍布斯提出，只要英格兰国王“凭借内心的良知认为是保卫人民所必要的，他就可以在任何时候按其意愿征兵筹款，他本人就是必要性的法学者，而这就是良好的法律”。(23)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第29页。

霍布斯在《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》中有关正义的论述始终坚持他一贯的法哲学立场，他强调“人民对于主权者的义务以主权者保护人民的能力为限”。(24)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,Third Edition,2012,p.165.因此，实现维持和平这个目的就成了主权者正当性的最终来源。为了实现和平的目的，就算是违背制定法也应该是在所不惜的。总的来看，柯克似乎追求一种从现代哲学观念意义上来说更为个人原子主义的一种正义观，他的正义观以追求个人自我实现为基础，而霍布斯追求的则是“与他人政治生活的有机融入”。(25)Aryeh Botwinick,Hobbes’s Conpect of Law and Representation: Some Refection on Past and Future,Blackwell Publishing Ltd,1968,p.48.出发点的不同决定了他们立场的殊异，霍布斯认为，“判断一种必要法律的标准应该是这样子的，这个标准的核心不在于在和平时期它能允许人民去干什么，而在于在动乱时期它对那些毫无争议的非常严重的伤害和生命损失的避免”。(26)Sorell Tom,Law and equity in Hobbes, Critical Review of International Social and Political Philosophy,2016,p.16.霍布斯坚定地指出，人民不应该相信柯克等人的抽象正义观，不应被他牵着鼻子走，这样只会成全别有用心者的目的，而人民自己只会走向万劫不复的深渊。

二、法律的最高权威来源于法学者还是主权者

法律来源探究的另一个维度可以回到对法律的最高权威是来源于法学者还是主权者的追问之上。无论柯克还是霍布斯都看到了任意解释法律所带来的危害，倘若没有最终权威作为法律的来源，人们很容易会陷入意见不一的尴尬境地。但是基于两者立场的不同，霍布斯与柯克对于最高权威的认定是不一样的。柯克作为法学家的代表，凭借长期从事法律实践所累积的技艺经验，声称法律的最高权威归属于法学者。霍布斯对此却不以为然，他认为考虑到法学者的权威都来自国王的授权这一事实，毋需置喙主权者才应该是法律的最高权威。同柯克故意模糊委托与转让的区别一样，他企图通过混淆通晓法律理论本身与通晓诉讼的概念的方式来愚弄民众，从而为提高法律从业者的身价造势。

(一)区分对法律知识的通晓和对诉讼的通晓

霍布斯与柯克对于如何掌握法律的看法是有差异的，前者认为法律作为一种理论知识，是可以经过研习而掌握的；但是柯克则认为通晓法律是需要经过长期从事法律实务而习得的，这是因为他有意将法律知识等同于诉讼，从而标榜只有在诉讼领域深耕细作的法学者才是法律的最高权威来源。

柯克以为，“法律理性是经过长期的研习、观察和经验而获得的在技艺上对理性的完善，并非人人皆有的自然理性”。(27)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第27页。在柯克看来，法律的理性就应该是来源于技艺，而非人生而就有的自然理性。也就是说，具有法律理性的只是少部分的法律从业者，而那些没有长期从事法律相关工作的门外汉便不应该对法律指手画脚，就算是国王也不例外。

霍布斯针对柯克所谓的“理性是法律的生命”的观点予以强烈反驳，如果这里的理性意指的是技艺而非自然，那就必须对之加以反对。霍布斯认为，如果法律的知识是通过大量研习而获得的，那么这种研习是指通过自然理性掌握法律知识，而非柯克所谓的通过法律实践经验而获得。有鉴于此，霍布斯在掌握法律知识和掌握诉讼之间划定出一条明确的界限。霍布斯以为，掌握法律知识并不需要长期从事法律实务工作，一两个月足矣。因此，法学家没有理由倚仗自己长期从事法律实践的所谓优势而沾沾自喜，以国王缺乏法律实践经验为由否认其制定法律的权威。

作为哲学家的霍布斯解释说：“如果我自称在一两个月内能够让自己履行法学者的职责，你也不会认为这是狂妄自大；因为你认可我和其他人一样以理性自居”，法学家做出回应，“但你只会成为一个糟糕的讼师”；哲学家对此则指出自己并不想成为法学家一类的讼师，因为“讼师通常认为他应当为委托人的利益尽其所言，因此要善于歪曲语词的真实含义，要有诱导陪审团、有时也包括法学者在内的雄辩词锋，以及其他数不胜数的技艺，这些本事我既不曾拥有，也不打算学习”。(28)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第20页。

到这里，霍布斯的论证逻辑已经十分明晰了。国王不需要成为律师进行诉讼，只需要花费一定的时间对法律进行研习，便可以运用他的理性对于法律本身的合适与否做出判断，推动事实朝他的理性所指引的方向前进。这样一来，柯克为法律从业者设置的抬高自身身价的难以逾越的门槛便被打破了。经过一两个月的研习，不仅是国王，每一个拥有自然理性的人都可以掌握法律，而诉讼的技艺对他们来说则无关紧要。

总的来说，霍布斯同意柯克关于“无人生而运用理性”的观点，但是法律理性的“运用”并不意味着法律实践经验的累积，自然人具有的自然理性可以通过对法律知识的掌握而得到“运用”。同理，法律的门槛也不像法学工作者所描述的那样高不可攀，“所有人都可以成长为法学家那样的人，只要他们把理性运用于法律就适合于，也能够执掌司法，就像爱德华·柯克本人那样。”(29)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第27页。

(二)法律的最高权威来源于主权者

在降低了法学从业者自抬身价的门槛之后，二人的讨论接着就进入到核心层面，即法律到底是来自智慧还是国王的权威。柯克坚持的立场是，制定法律的是智慧，法律来自卓绝大法官的理性或者全部法官的理性的汇集，这就是最高智慧，也即是法律。

霍布斯对此直接做出驳斥：“所有的英格兰法均由英格兰诸位国王制定，并且向国会上下两院征求意见，其中博学的法学家连二十分之一都不到。”(30)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第19页。也就是说，霍布斯认为柯克夸大了法学家们在法律形成过程中所起的作用。既然法学家们并没有起那么大的作用，那么起作用的是谁呢？霍布斯认为，制定法律的不是柯克所以为的法学者智慧，而是主权者。正如霍布斯指出的那样：“柯克爵士并非由于运用了更多或更少的理性而成为一名法学者，而是国王的任命使然。”(31)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第27页。也就是说，如果没有国王的任命，法学家连进行法律实践的机会都没有，又何来法学家是法律最高权威的谬论呢？

霍布斯接着指出，被赋予权威的只能是拥有主权的人格。为什么法学者不能被赋予权威呢？霍布斯在《利维坦》里曾清楚地表明过他的观点：“在相等的时间中同样地进行研究与观察的人，他们所得的推理和答案是，而且必然是互不相符的。”(32)[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，北京：商务印书馆，1985年，第210页。霍布斯看到了法学家彼此之间各执一词，莫衷一是的社会现实，并进一步指出倘若将法律来源的最高权威赋予法学家，那结果必然是众说纷纭，最后置国家和民众于水深火热的深重苦难之中。

在某种程度上，柯克只看到了长期研究践习法律所具有的优势，却忽略了物有两极，事有利弊。而霍布斯恰恰看到了这一点，并以子之矛攻子之盾。他指出对法律的长期研究或许不但不是良方，反而很可能是毒药，因为“长期研究可能增加和巩固错误的判决，在根基不稳固的地方建筑的高房子，建得愈高，坍塌愈烈”。(33)[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，第210页。据此，霍布斯认为，主权者才应该是最高权威所亟需的代言人，因为“构成法律的不是法学者的慎律或低级法学者的智慧，而是我们这位人造的人——国家的理性和命令”。(34)[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，第210页。并且“由于国家体现在代表者身上时只是一个人，法律中就不容易产生矛盾；纵使有矛盾发生，由于同样的理由也能通过法律的解释和修正予以消除”。(35)[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，第210页。

“我们的国王就是我们的立法者，既包括制定法，也包括普通法”。(36)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第33页。霍布斯坚定地得出他的论断。当最高权威被授予一个人，即主权者时，一切问题便迎刃而解，霍布斯给出了自己的解释。在他看来，尽管主权者的理性只是一个人的理性，但是它实际上为普遍理性提供了尺度。“君主个人的理性，恰恰因为它重复的是自然状态下每个人秉有的理性，因而能够普遍地适用，从而具有真正的公共性。”(37)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论 ——柯克·霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，第201页。“而普通法法律家的个人理性却不是这样，他们生活的团体虽然也是由个人组成的，但他们个人却从来不能完整地支配自己。”(38)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论 ——柯克·霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，第201页。霍布斯从反面指出，如果每个人都对他人宣称，法律就是他自己的特殊理性，那么我们就又回到社会契约建立前的自然状态了。而这种卑污和残忍的自然状态则是霍布斯一直以来所力图避免的。

基于法律理性是最高理性的出发点，柯克认为，如果有一条法律是偏颇的，那么它就应当由法学家的法律理性通过判决的方式来进行修正，以确保它与正义相符，所以法律从业者所做出的判决是国王不能和不应干涉的。霍布斯则认为，如果某条法律是不恰当的，那对于它的解释应该取决于主权当局，而解释者只能是臣民唯一要服从的主权者或其所指派的人。否则，法律便可能因为解释者的不轨之心而带有与主权者原意相违背的不义，解释者越俎代庖，居然变成了立法者，这后果是不堪想象的。在法律涵盖的范围之内，解释者可以依照自己的想法为所欲为，凭借自诩的合理性诡辩为所欲为。这样一来，公共的权力就被稀释了，沦为释法者满足个人私欲的工具。

“历史的主要和正当的任务，是以过去事件的知识教导人们，使他们在当下能够审慎处世，对未来能够未雨绸缪”。(39)[美]A.P.马尔蒂尼：《西方思想家评传丛书-霍布斯》，王军伟译，北京：华夏出版社，2015年，第6页。霍布斯从历史角度出发，进一步论证道：“这些国王制定法律时，要么单独依靠他们自己的理性，要么加上国会上下两院的建议，用不着法学者或其他的法律专家。因此你看到，是国王的理性(不论其多少)，而非法学者的理性、博学或智慧，才是Anima Legis(法律的灵魂)，才是Summa Ratio(最高的理性)。”(40)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第27页。所以，霍布斯所强调的是，“法律的本质不在于其文字或其意向或者说意义，而在于权威的解释，即立法者的看法”。(41)[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，第210页。法律来源的最高权威也应该是主权者而不是法学家。

(三)法学者试图挑战最高权威的重大消极后果

法学者试图挑战最高权威的做法极有可能会导致严重的消极后果，因为人人都会效仿法学者而各自推崇自己的理性，那带来的不但不是“百家争鸣”的繁荣，反而是各成“一家之言”的意见纷争。而如果人人都只相信自己的理性，大面积的公民不服从的情况就发生了。就像在那场内战中一样，所有人纷纷将自己的意见理所当然地认为是公共的知识，把自己的意见当成金科玉律，从而底气十足地拒绝国王的命令。假如放任这种情形继续发展，内战中“许多方都声称自己拥有主权的情况”(42)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,Third Edition,2012,p.159.就不可避免了。

追本溯源，就如霍布斯所指出的那样，“普通法学者带头声称法学者智慧是最高理性的行为无疑是臣民不服从和国家动荡的又一根源”。(43)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第5页。他们以理性和公正的名义傲慢地对待主权者的权威，凌驾于主权者之上，甚至公然对抗英国君主制定的法律和任命的官员，这无疑产生了相当消极的影响。霍布斯一针见血地指出，“当许多方面都宣称自己拥有确定法律含义的权威时，以往的契约所旨在防止的一切后果，即混乱、不稳定和暴力都将会出现”。(44)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.159.这显然就回到了“人们不断处于死亡的恐惧和危险中，人的生活卑污和残忍”的自然状态。(45)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.211.

法学家虽有着贵族和精英特性，但他的根基却是人民，利益也应归于人民。法学家的职业习性使他们不喜欢民主，但他们的根基又使得他们“根本不想推翻民主创造的政府，而是想不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府”。(46)[法]托克维尔：《论美国的民主(上)》，董国良译，北京：商务印书馆，1997年，第64页。法学家试图挑战主权者权威的行为对于霍布斯来讲是不可容忍的，他毫不留情地指出法学家的丑恶嘴脸，他们一方面想要享受民主政权带来的好处，另一方面却野心勃勃地想要颠覆为他们带来荣耀的主权者权威。这一行径侵害了“利维坦”至高无上地位，也直接导致了损害人民利益的消极后果，将人民和平的沃土夷为荒原，并且很大程度上预示着人民受到的灾难会源源不断。

在霍布斯看来，经历变乱之后的人民生活没有发生任何的实际变化，甚至还大不如从前。那么从实用主义的角度上来看(47)Sorell Tom,Law and equity in Hobbes, Critical Review of International Social and Political Philosophy,2016,p.3.，以柯克为代表的法学家理论就是有待商榷的了，因为他漠视了英国的社会现实，将王置于法下的企图并不能给处于战乱下普通民众带来和平的曙光。与此相反，尽管霍布斯声称王在法上，但他从来不是一个神圣王权的支持者，也不是一个极权主义者。(48)Anthony Kenny,An Illustrated Brief History of Western Philosophy,Blackwell Press,2006,p.225.他所描绘的“王”者具有明确的权威界限，而不是全面的权威或专断的权威。权威的核心可能是一个人，也可能是一个议会，不管是单人的还是多人的，它就是最高权力机构，也即一个代表着共同体内每个成员意志的单独的意志。因为“霍布斯对于绝对主义的倡导来自其政治哲学思想的内在逻辑，然而它所导向的结论却是，由人民表示的同意制约着绝对政府”。(49)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.165.所以人们无须担心权威归于一个人或者一个机构而引起的越界问题。而柯克的教导呢？柯克傲慢的教导总是容易引起多重主权的发生，“多重主权等同于没有主权”，(50)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.159.最终会导致霍布斯所深恶痛绝的英国内战式的天下大乱。所以说在霍布斯看来，要想解除英国17世纪的危机，将柯克等人所引起的泛滥的私人意见逐出公共领域就是势在必行的选择。

正如霍布斯一贯的立场所表明的那样，“绝对君主制是政府的最好形式，而民主制是危险的，原因在于它允许普罗大众对于什么该做和什么不该做进行商议并由此导致冲突”(51)David Dyzenhaus and Thomas Poole ,Hobbes and the law ,Cambridge University Press,2012,p.187.。霍布斯对于国王理性是最高理性的坚持也建立在这样的基础之上，“国家为了全体公民而存在”，(52)Anthony Kenny,An Illustrated Brief History of Western Philosophy,Blackwell Press,2006,p.225.只有确立国王权威的最高地位，和平的地基才有可能得到夯实。就算是暴君的理性也强于法律家们虽推崇的法学者智慧，这是因为“暴君至少既承认也显露了自己的欲望，而法律家们却僭称自己坚持的是某些普遍的标准，而隐藏起促使他们履行职责的私人利益。”(53)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论：柯克·霍布斯及美国宪政主义诸源头》，第201页。

三、法律的来源中习俗所起的作用

有一点需要指出的是，柯克和霍布斯都不否认习俗可以作为法律的来源，但是在这里,霍布斯认为柯克不应该将习俗置于理性律法之上,正如他指出：“倘若法学者要彼此遵循在先例中的判决，那么世间所有的司法正义最后都将取决于几位饱学之士或浅薄无知者的宣判，根本就用不着研习理性了。”(54)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第87页。因为柯克如此看重习俗，以至于将其置于与法律权威相等同的地位，所以二者争议的焦点集中在习俗是否直接等同于法律权威的问题上。柯克认为，习俗可以视为具有和法律相同的权威，而霍布斯则对此嗤之以鼻，他从以下三个方面对柯克展开了批判：

首先，霍布斯指出柯克弄错了习俗具有法律权威的原因。柯克认为习惯是因为时间要件而具有了法律权威，即足够长久的时间使其具备了和法律一样的效力，但是他却忽略了其中最重要的一个要素，那就是主权者的认定。对此，霍布斯指出：“我们不可能认为，这些习惯是仅靠时间之久远而获得其效力的；相反，它们在古代就是成文的法律，或者已被公知为他们的主权者之基本法律和制定法；而它们现在之仍为法律，不是由于长期的因袭相沿，而是由于他们现在的主权者之规定。”(55)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2006年，第156页。这是因为“先例只能证明做过了什么，而不能证明哪些做得好”。(56)[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论 ——柯克·霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，第103页。既然先例只能作为“做过了什么”的证明，那么对那些“做得好”的习惯赋予权威则需要主权者进行裁决，从而使其成为法律，具有法律的权威。正如霍布斯指出的那样，“我们的法律家不把那些不合理的习惯算作习惯法；不良的习惯是应予废除的。但是，什么是合乎理性的，什么应予废除，只能由那创制法律者来判断，他就是拥有主权的议事会或君主”。(57)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，第155页。

再者，霍布斯批驳柯克忽视了主权者默认对于习惯的重要意义。与柯克相比，霍布斯看到习俗之所以得以流传延续，不是所谓的时间为之保驾护航，而其实是主权者的默认使其具有了效力。既然只有主权者才拥有赋予习惯以权威的权力，那么柯克有何理由认为习惯是随着时间流逝而自然而然具有了权威呢？霍布斯指出，主权者的默认在这个过程中起了关键作用，“长期之适用赋予一项法律以权威，形成该权威的，并不是时间之悠久，而是主权者默许其适用的意志。在其不复为法律时，主权者也可以沉默表现自己的意志”。(58)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，第156页。默认也是意思表示的一种形式，即承认习惯具备等同于法律的效力一种认可行为。这里的关键在于默认不等于没有意思表示，而柯克恰恰忽视了这一点,将其视若无物。正如我们不能说一个人在他人的庭院里采摘蔬果的行为是正当的，倘若没有主人的同意或者默认。由此可知，默认作为一种意思表示行为，也是一个法律行为，而这个法律行为才是我们不应该忽略的使习惯具有法律权威的最主要因素。

最后也是最重要的一点，霍布斯认为柯克混淆了自然法和法律的概念，习俗作为一种不成文法属于自然法的一部分，但是自然法和法律是有区别的。霍布斯指出：“假如一部不成文的法律，在某一疆域内的所有行省都被普遍的遵守，且在其适用中没有出现不公道，那么，该法律就不是别的，而是一条自然法，对整个人类都有约束力。”(59)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，第156页。自然法和法律的区别在于是否公告，并且为大众熟知。“如果一条法律毫无例外地约束所有臣民，而又是不成文的，也没有在人们可知晓它的地方予以公布，它就是一条自然的律法。”(60)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，第159页。相比于自然法，法律就算制定但是如果没有被公布，那也不是法律，因为“法律乃是命令，该命令宣布或显现以语言、文字和别的具有充分表达力的方式发布命令的人的意志”。(61)[英]托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，第158页。因此，柯克又怎么能说习俗具有和法律相等同的权威呢？

结 论

在本文中，我们从霍布斯对柯克的批判视角探讨了法之来源。纵观全文，柯克一直采取混淆概念的方式为自己辩护，无论是模糊委托与转让的边界，还是有意弄混自然法与法律的界限，都是在为自己所代表的法学者代言，以此宣称“王在法下”。而霍布斯作为“王在法上”的卫士，毫不留情地以“利维坦”之剑直指柯克的命脉，这一点在他关于法律来源的最高权威属于主权者的论述中体现得淋漓尽致。

在英国历史上，前有培根和柯克关于“王在法下”抑或“王在法上”之争，后有马修·黑尔对柯克所倡导的普通法宪政主义传统的坚定捍卫(62)参见姚中秋先生关于《哲学家与英格兰法律家的对话》的翻译说明部分。。《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》的写作处于这两个争论之间，它包含了霍布斯的法哲学思想的核心要素。从承上的角度来说，《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》是霍布斯对于培根立场的承继，代表着培根“批判和贬低普通法抵制王权恣意的自治传统”(63)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，译者导言部分，第5页。观点。在启下的意义上，本书无疑开启了英国法理学所特有的道路，“使边沁、奥斯汀、哈特等英国法理学家一直沿着这个传统从立法者的角度不断与普通法学者对话”(64)[英]托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，第14页。，并在此基础上逐渐形成了对美国影响深远的宪政主义理论。

总的来说，霍布斯提倡国王的权威对于司法智慧的优先性。以和平为立足点，用理性审视法律的来源，不仅有自然理性上的涵义，而且有正视历史的实践维度上的重要意义。霍布斯认为，正是柯克等法律从业者对于法律的错误认识导致了他们做出错误的行为，而这些错误行为又陷英格兰人民的生活于水深火热的苦难当中，因此，唯有考察清楚法律的来源，才能为未来的和平提供指南。