“三权分置”视阈下典权制度问题探析

甘肃政法大学民商经济法学院 钱德坤

1 “三权分置”的法律表达

1.1 农地“两权分离”到“三权分置”之变化

“两权分离”制度是改革开放后土地集体所有权与土地承包经营权分离的法律制度。在一定时期内“两权分离”制度对于农村经济发展起着显著的推动作用，也为农地“ 三权分置”提供了理论基础和制度前提。但是，随着时代的发展，农村土地制度面临的挑战变为适应现代化农业发展方向，传统“两权分离”的理论和实践已不能满足中国农村经济发展的现实要求。为此，党中央提出要在“两权分离”制度的基础上进一步探索“三权分置”制度模式。为此《民法典（物权编）》规定了土地经营权的内容、行使等基本内容。

1.2 农地“三权分置”之法律困惑

对于如何配置“三权”，理论上争论激烈，“三权分置”中土地经营权的法律定位是农地流转的核心所在，农地资源合理配置的前提是要正确定义土地经营权的法律属性。关于土地经营权的产生方式、土地经营权人受让权利后果、土地经营权设立时间及登记等在《民法典》第339到342条中有所规定。相较于《农村土地承包法》第41条，《民法典》第341条增加了“自流转合同生效时设立”，这与公示对抗主义的物权变动模式十分相似，不难看出，将流转期限5年以上的土地经营权界定为用益物权性质是立法者有意而为之。《农村土地承包法》为了回应土地经营权的再流转和融资担保问题，明确土地经营权的再流转和融资担保需要经承包方书面同意，并向发包方备案。《民法典（物权编）》对于土地经营权的再流转等问题并未明确规定。总体来看，相比于《农村土地承包法》，《民法典》对于土地经营权的规定并没有特别的创新之处，大部分还是沿袭了《农村土地承包法》的规定，尚不能完全解决有关土地经营权性质的争议。土地经营权的性质及法制实现路径尚有改进的空间。如何在法律上“三权分置”依然需要深入研究。

2 典权制度的法律表达

2.1 典权的概念

所谓典权是指， 具有融资需求的出典人将典物出典给支付典价的典权人 ，典权人占有除所有权以外的其他物权效用的权利。

2.2 典权的运行机理

典权的运行机理在于，出典人基于融资的需求，在保留不动产物权的情况下，将不动产物权作为融资工具，在物权不发生变动且无需支付利息的情况下，取得不动产物权带来的暂时的交换价值———资金的用益；而对于接受典物的典权人来讲，可以用低于公允价值的价钱取得典物所有权之外的其他物权效用，并且无需支付租金，从而有利于充分有效发挥典物的使用价值。由此可见，典权的运行机理可以实现物权的融资与用益的双向功能，无论对于出典人还是典权人都是两全其美的，也可以有效契合“三权分置”理论的逻辑。

笔者认为 ，在各种社会矛盾日益突出的新时代 ，特别是农村土地、房屋融资与流转之间的不动产供给需求之间的矛盾，使现有物权制度体系僵化与滞后，不能应对新时代的各种挑战，我国物权体系有待用新的物权制度加以完善。笔者在研究中注意到典权恰好可以迎合这一需求，解决不动产物权供给需求之间的矛盾，进而完善我国的物权制度。

3 “典权制度”与“三权分置”之契合

“三权分置 ”中土地经营权是新生的权利类型，其要素功能是“三权”关系中的核心问题。《民法典》第339条中规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租方式向他人流转土地经营权。”此条规定了土地经营权包括抵押在内的流转方式。《农村土地承包法》的修订也涉及了九个方面的内容，其中修改的大部分内容都与农村农地之上的经营权进行抵押时的制度有关。农地上的经营权抵押试点取得一定成效的同时，也存在一些困难。“三权分置”中土地经营权的探索之路还很长。笔者在研究中发现中国传统典权中的诸多制度可以有效契合“三权分置”制度，从而可以实现二者的有效对接。

3.1 “三权分置”中土地经营权抵押与出典、转典之契合

土地经营权能否抵押依赖于对其性质的界定。《土地承包法》中对其性质未明确规定，学者们也有不同的认识。《民法典》341条中规定“ 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记不得对抗善意第三人。”本条中，转让期限超过五年的，在转让合同生效时应当设立土地经营权。 而对于少于五年的土地经营权流转 ，本条没有确切的规定。 由此可以看出，虽然《民法典》和《土地承包法》均将土地经营权从土地承包权中区分开来 ，形成了不同的法律制度 ，其内容也受到法律的绝对保护 ，但其性质的界限较模糊，以至于给土地经营权抵押制度带来一系列问题。

抵押是指债务人向债权人或金融机构担保其自身市场价值的某些财产或某些权利以获取资金的交易。显然，农民承包地的土地经营权是从属于承包土地者的。抵押之时，抵押物的合法所有权人即为承包人 ，任何人不得冒充 、顶替承包人将土地的经营权抵押 。虽然《农村土地承包法》中明确了土地经营权可以进行融资担保 ，但该规定也有不足之处 ，只是规定了可以融资担保 ，但融资担保的具体方式究竟是采取抵押的方式、质押的方式 ，还是二者皆可并没有具体规定。

土地经营权抵押制度的设计和建构， 需要对其所涉及的各方面因素进行有机整合与制度安排，以便更好地回应土地承包权与经营权分置的旨趣与依归所在。笔者在研究中发现，有类似典权相关立法的韩国 ，在《韩国民法典》第303条明确规定 ：“ 传贳权人因支付传贳金而占有他人的不动产 ，并根据该不动产的用途进行使用 、收益 。就该不动产的全部，后顺位的权利人有先于其他债权人得到清偿的权利。”其与中国传统典权制度可谓殊途同归 。典权作为一种中国本土的法律文化，有其独有的特征 。典权制度逻辑中的出典制度即为农民将土地的使用权和收益权出典。而占有、使用、收益典物作为典权人的权利，是出典人转让的结果，也是典权制度存在的前提 。在期限届满，出典人不赎回典物时，典权人就取得该物权 。由此看来 ，典权制度在保护出典人、典权人利益的同时 ，也在很大程度上缓解了不动产权属的争议。依然保有既有的土地承包权益，受让人则取得了对典物即集体土地的利用权 ，从而在实效上实现了土地承包权和土地经营权的分离，从而有效解决不动产用益与融资之间的矛盾 ，为土地经营权抵押制度提供法律正当性分析。

3.2 “三权分置”中土地经营权抵押客体与典权客体之契合

典权制度是基于土地私有制而产生的，而在新中国土地公有化的情况下 ，土地流转方面的严格限制已及于国有土地和集体土地。因此，典权赖以存在的土地私有制条件与土地公有化不能相适应 ，故而土地所有权不能再被当成典权的客体。笔者认为 ，以土地使用权作为典权的客体有利于实现物的自身使用价值，在典权制度的设计中 ，应将土地承包经营权 、建设用地使用权等用益物权纳入典权的客体 。典权人可依法在典权期间对出典人所有的土地承包权、土经营权、建设用地使用权等享有占有、使用、收益的权利，从而为“三权分置 ”中土地经营权抵押客体的逻辑演进提供法律依据。

3.3 “三权分置”中土地经营权抵押期限与典期 、回赎权之契合

抵押权有期限，但抵押期限应当由法律明确规定。我国民法学家梁慧星认为 ，物权中，除所有权、永佃权外，其他用益物权和担保物权均有存续期间。如果不承认抵押期限，就会导致抵押设立后 ，抵押权人有理由持续压榨抵押人，使抵押人丧失自救的条件，这对抵押人是不公平的。笔者认为，抵押权的期限不应由当事人约定。抵押权是一种具有从属性的他物权，如果当事人可以约定抵押期限 ，则意味着抵押权的担保功能也受到了当事人特别是债务人的限制 。如果允许当事人约定抵押期限来限制抵押权的效力 ，将直接降低担保功能的信用 。同时 ，抵押期限的确定将为抵押人和债务人恶意侵害抵押权人的权利创造条件 。 这种情况发展下去，将不利于担保市场的发展 ，并将进一步增加债务风险。

笔者认为 ，典权的典期和回赎制度能有效契合抵押期限的问题。可将典权的典期与回赎权制度引入土地经营权抵押期限。典权设定期限，在期限届满后，出典人可行使回赎权 ，赎回典物 。但典权具有除斥期间，我国台湾地区民法中规定的除斥期间为2年 ，即典权期限届满后2年 ，出典人不行使回赎权的 ，回赎权与典权归于消灭 ，典物归典权人所有 。若典权设定未规定期限 ，则出典人可以随时行使回赎权 ，但要在一定的时间前通知典权人 。在台湾地区典权制度的规定中，出典人需提前六个月通知典权人。由此可见典权的典期与回赎制度似乎能回应土地经营权抵押期限的制度演进。

综上 ，笔者认为，典权的引入似乎能够为我们提供一个解决问题的思考空间。通过对典权的制度设计，将现行农地经营流转对应于典权相关制度中予以规制，可以实现典权制度和“ 三权分置”制度的有效对接。