自然性渔业权的法律保护与救济——以生存权为切入

周小琪

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

2021 年4 月13 日，日本政府宣布将上万吨福岛第一核电站的核废水排入太平洋，这将会对海洋环境造成直接污染，从而危害海洋生物，进而使得渔业产业遭受重创。[1]此举之下，久未问津的渔民权利重回大众视野，对于渔民权中自然性渔业权的讨论正是在跨区域海洋污染日渐严重的背景下对渔民权利的重新审视。

自21 世纪初以来，学界对渔业权开展了广泛的研究。最初，有学者从渔业权权利属性出发，力争渔业权属于一种难以成为独立物权的“准物权”，准用物权的相关规定。[2]有学者立足于渔业权的私权属性，呼吁渔业权应当从附属于行政管理的窠臼中解放出来，拥抱私有产权，成为“具有财产性质的渔业权”。[3]但也有学者认为在我国的法律体系下，养殖权已被海域使用权吸收，而捕捞权是一种由行政许可设定的区别于债权与物权的“其他财产权利”。[4]近年来，不断有学者关注失海渔民的权利保障问题、渔业权与国家海洋主权的关系等问题，[5-6]但鲜有针对传统渔民的生存困境而对自然性渔业权展开论述。虽然有论者将渔业权分为许可渔业权和渔民渔业权，但也未能讲清自然性渔业权的本质和内容。[7]本文从自然性渔业权保护的缺失和困境出发，提出自然性渔业权本质是传统渔民的生存权在宪法人权领域的投射，旨在保护传统渔民的“物质生存”和“精神生存”需要，应当在法律层面得到认可和充分的救济。

一、自然性渔业权保护制度现状分析

（一）自然性渔业权立法缺位

在渔业法律制度体系中，《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）第47 条规定了造成渔业水域生态环境破坏或渔业污染事故的行为人承担法律责任。根据《水域污染事故渔业损失计算方法规定》第二部分第（二）条，天然渔业资源经济损失以不低于直接经济损失中水产品损失的3 倍计算。但这种天然渔业资源损害赔偿是一种损害了国家作为所有人的渔业水域中的资源利益，并由渔政行政部门代为索赔，且用作今后增殖放流的费用。例如《广东省渔业管理实施办法》第25 条规定：“……损害全民所有的渔业资源的赔偿费，由渔政行政主管部门用于增殖、保护渔业资源，不得挪作他用”。此处的“不得挪作他用”意味着传统渔民并不能从天然渔业资源损失赔偿费用中得到赔偿。换言之，传统渔民得以天然利用、使用渔业水域或渔业资源的权利无法得到保障，并且当水域受到核废水等不可逆转的污染时，渔民的自然性渔业权相当于被抹杀。

在海洋环境保护制度体系中，《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）第3章从资源保护与管理的角度规定了海洋渔业资源的开发、利用和保护条款，比如建设海洋自然保护区、建立健全海洋生态保护补偿制度、禁止海洋沿岸工程破坏海洋生态、鼓励发展生态渔业、支持以良性渔业生产方式反哺海洋生态等制度，但并未规定渔业权利保护的相关内容。在其他章节中就重要渔业水域的污染防护也仅作出笼统性规定，例如第30 条：“在海洋自然保护区、重要渔业水域、海滨风景名胜区和其他需要特别保护的区域，不得新建排污口”。

在侵权法体系中，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1229 条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”《中华人民共和国环境保护法》第64 条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担责任。”然而主张权利救济的基础在于完整权利的拥有，渔业权是否能够成为一个独立的民事权利尚存在争议。[8]退一步讲，即使渔民能够通过渔业权受损主张损害赔偿，但该损害赔偿以养殖许可证或捕捞许可证的取得为前提，这类通过获得许可证而产生的渔业权与本文所阐述的自然性渔业权存在区别，渔民的自然性渔业权该如何取得、受到侵害时如何救济尚存在立法空白。

（二）自然性渔业权实务争议

在司法实务中，自然性渔业权或者习惯性渔业权常常不被承认及认可。戚美玲、陆景钦海域使用权纠纷案中，法院认为，上诉人戚美玲即使从其父辈开始从事养殖行为，若未取得养殖许可证，也属于侵犯了他人权利。[9]这种司法见解将养殖许可证解释为渔业权成立的必要条件，从而完全排除自然性渔业权的存在，即完全排除传统渔民习惯性取用渔业资源与利用海域的基本权利的存在。

然而，即使取得完整有效的养殖许可证或捕捞许可证，在与海域使用权冲突的场合，也存在渔业权受到忽视的情况。在上述纠纷案中，法院指出：“……包括渔民用海，都须取得海域使用权，依法取得的海域使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”即使上诉人戚美玲取得有效的养殖许可证，但因原告先取得了海域使用权证，被告也不得主张养殖权。这种将养殖许可证视为管“事”的行业许可证，将海域使用证视为管“权”的“事权分离”的解释模式，为渔业与海洋行政部门争夺海域提供了借口，并严重侵害了渔民利益。[10]总之，无证便无权，有权也并非能受到保护，要求“权证合一”同时又“貌合神离”，渔业权在严格的行政管理制度中羸弱生长，渔民在为生存而取用渔业资源的桎梏中艰难求生。

在海洋污染损害案件中，法院在认定天然渔业资源损失时以涉案水域生态环境作为赔偿计算的起点，即如果认定证据时检测报告显示海水通过净化能力部分消解了污染物，法院可能以此否定生态与资源损害的索赔诉求。以大连市海洋与渔业局与昂迪玛海运有限公司等海域污染损害赔偿纠纷案为例，[11]大连市海洋与渔业局提出检测报告意在说明污染扩散至细微及进一步扩散，并非原审判决所认为的“溢油海域在未采取任何恢复措施下已经实际恢复”，最高人民法院认为涉案海域在溢油事故发生25 天后通过检测未超出海水水质二类标准，足以证明海洋环境已经恢复，以此驳回海洋生态环境损失的诉讼请求。可见，在海洋自行修复期间渔民群体的利益无法保障，且自行修复期愈长，渔民群体受损愈严重。

实际上，日益严重的海洋污染不断挤压渔民生存和渔业发展的空间，而污染发生之后，政府、社会各界通常仅关注如何清理污染物，如何追究行为人的污染责任，司法救济也是围绕海洋生态环境修复展开，鲜少关注到渔民的损失以及是否能够获得充分的赔偿。[12]

二、自然性渔业权保护困境及原因

（一）自然性资源权优先性不足

从自然资源的社会属性出发，自然资源权可分为自然性资源权和许可性资源权，前者又称生存性资源权，是为了满足人类的“生存需求”；后者指的是国家为了规制资源的合理利用而采取行政许可方式，授予相对人合法利用资源的权利，例如探矿权、采矿权。自然性资源权和许可性资源权最大的区别在于取得的自由性，也即是否需要经过行政许可。自然性资源权的取得不需要经过政府的许可和他人的同意，更不需要支付许可金。许可性资源权具有取得的许可性和性质的财产性特征，本质上是出于公共管理目的创设的一种法律拟制。有学者指出，从保障人的生存和保护人权的角度出发，自然性资源权最应该优先予以实定化，但为何自然性资源权的生存空间受到挤压，许可性资源权呼声高涨，原因就在于后者有偿而前者无偿，“人为性资源权的有偿性驱动了各国立法者对其实定化的巨大热情，并使得与人的生存密切相关的自然性资源权不得不牺牲于自然法的国度，或者牵强附会于生存权的名下”。[13]可以说，自然性资源权未受到应有的重视，是因为其未能体现出正向的经济效益。

然而对自然资源及资源权优先序位应当有清楚认知——自然资源最基础的功能应是保障人利用自然资源得以生存和生活的权利（自然性资源权），而非通过有偿性取得利用自然资源的权利（许可性资源权），更非国家对自然资源进行管理的权力（资源管理权）。从自然资源权投射至渔业权范畴，渔业权作为一种典型的自然资源权，首先应当保障的是渔民为了生存和生活需要对渔业资源合理取用的权利，这是对渔民生活与生存需要的保护。对于海域的商业性开发和国家基于海洋渔业的调控需要对渔业行为进行干预和管理必须在尊重自然性渔业权的前提下进行，否则便构成对自然性渔业权的侵犯，也是对渔民基本人权的侵犯。

（二）偏行政管理而非权利赋予的法律传统

我国海洋环境保护与渔业制度的构建过程往往偏重于行政职能的扩张，形成以管理为主、权利缺位的立法传统，从而使得自然性渔业权难以得到有效保障。改革开放前，国家鼓励全民养鱼、全民捕鱼，并不区分传统渔民和商业渔民，但“ 《渔业法》在内的所有与渔业相关的法律制度中，从未出现过渔民的概念，所以从法律层面上讲，在我国没有‘渔民’”[3]。既无传统渔民地位存在，更无渔民权利成长的空间。

1985 年国家放开水产品价格后使得渔业效益获得较大提升，这刺激了大量非渔劳动力进入养殖或捕捞产业，成为“渔民”。随着非渔劳力的涌入挤占海洋空间，压缩传统渔民生产、捕捞的渔业效益，大量传统渔民由此“失海”。为了维护沿海渔区社会稳定，2002 年农业部开始对渔民转产转业实施补贴政策，设立渔民转产转业基金。同时为了保护海洋渔业的可持续发展，农业部逐步推行伏季休渔制度，海洋捕捞计划“零增长”，捕捞产量、渔船数和渔船总功率负增长计划，对海洋渔业资源进行总量管理与捕捞限额管理。针对渔业产业蓬勃发展带来的海洋污染与资源耗竭，2016 年《海洋环境保护法》规定了海洋生态保护红线、海洋生态保护补偿制度来突破以往“唯污染控制”的管理方式，逐渐重视海洋资源保护和生态保护，逐步推动海洋资源开发利用的规范化。

实际上，无论是出于污染控制与生态保护的海洋环境保护法制发展，还是针对渔业资源养育与渔产行为规范化的渔业法律制度推行，都是立足于海洋生态环境保护与渔业资源可持续发展的根本目的。换言之，对渔业行为的管控是立法与政策的核心，对失海、上岸渔民的再就业与保障是立法与政策的附带，而确立“渔民”的主体地位、保障渔民群体的渔业权、实现侵权之后的救济等等是立法与政策的空白。总之，在强调管理的海洋与渔业法律制度体系中无法彰显渔民的基本权利，尤其是个体渔民习惯性利用海域的传统权利。

三、自然性渔业权生存权属性证成

（一）生存权内涵与社会正义理念

生存权的概念与内涵争议颇多。1919 年德国《魏玛宪法》首次对人的生存权实施保障，并明确了生存权是一种依靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存的权利”。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第3 编第6 条第1 款指出：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应当受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”日本学者大须贺明认为生存权与人的物质经济、人的尊严和环境文化有关，如城市人口过密和居住条件恶化带来的噪声污染和住宅困难，会窒息人的创造力和幸福感，诱发生存困境。[14]虽然表述形式有差异，但都承认生存权的本质在于人的生存性，即人能够获得生命和精神的保障与延续。

各国对于保障人的生存性条款规定为“生存权条款”或者“人权条款”。《日本国宪法》第25 条规定了一切国民都享有维持最低限度的健康和文化的权利。《德意志联邦共和国基本法》第1 条规定了人的尊严不可侵犯以及保护人的尊严是国家义务。我国《宪法》第32 条明文规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。在宪法领域内的生存权概念带着浓郁的“社会正义”色彩，因此对生存权条款法律性质的否定，是侵害构成社会基础的社会正义原则。[15]在生存权的语境内，无论贵贱，人格平等。国家需要立法实现人的生存性，包括保障物质和精神生活条件，因此在某些地区，由于资源匮乏导致居民生活贫穷并触发生存危机，国家有义务和责任矫正地理不正义带来的社会不正义，促进社会公平。

（二）自然性渔业权的生存权属性

1.自然性渔业权保障渔民物质生存所需

物质的存在使人类的生活与生存成为可能，因此取用资源以维持生存和生活是天经地义的事情。我国立法亦有自然性资源权保障的体现。《水法》第48 条规定为了家庭等生活所需取水，无需取得取水许可证。《矿产资源法》第35 条规定个人可以为了生活自用采挖少量矿产、砂石资源。美国《俄勒冈州水法》[16]规定土地所有的居民具有取水“豁免使用权”，无需取水许可证。《西班牙水法》[17]第48 节第1 条规定任何人都可以不经过批准取用自然流动的地表水，以满足饮用、洗浴、家庭使用和牲畜饮用的需要。《德国水管理法》[18]第2 章第1 节第23 条规定在不影响他人使用的情况下，个人使用地表水不受限制在一定范围内。

出于维持生活和生存的需要，渔民临水以渔并逐渐成为一种自然性渔业习惯，这类维护人类基本存在的资源性权利在大多数情况下不能受到其他权利的限制，包括国家主权，因为国家对自然资源的所有权表现的是一种国家主权，而非排斥国人对于全民所有的以及国家所有的资源的合理性利用。[8]

2.自然性渔业权维系渔民传统习惯

从习惯和文化传统的角度看，传统渔民渔获行为早已根深蒂固，渔民与海洋之间存在无法割舍的情结，自然性渔业权是其文化习俗的自然流露，亦是精神生存的必要条件。联合国《公民权利及政治权利国际公约》[19]第27 条规定了国家不可剥夺少数族群的文化权。联合国《第23 号一般性意见：第二十七条（少数群体的权利）》[20]第3.2 条指出少数族群的权利应受到保护，包括享受某一种特定的文化、与资源使用等相关的某些特别生活方式。《独立国家土著和部落人民公约》（国际劳工组织第169 号）[21]第13.1 条特别指出了政府应当尊重原住民所占据的或以其他方式使用土地的文化与精神价值。传统渔民在近海从事养殖、捕捞活动与其沿袭至今的传统文化是分不开的。我国山东威海市传统渔民每年会举办隆重的祭海活动，将捕捞视为一种神圣的活动，表达了自身与海洋、渔业之间特殊的精神连结。[22]澳大利亚海岸线的原住民将传统国家概念分为“海国”和“陆国”，“海国”不仅是其赖以维生的来源，更与民族文化密不可分。[23]对于非传统渔民，渔业资源或许只是生产要素之一，但是对于传统渔民而言，无论是物质基础还是精神文化归属都必须透过其与海洋、与渔获行为的关系来维系，渔获从而成为传统渔民的族群文化之一，构成一种种族习惯或者文化传统。

（三）比较法视野下自然性渔业权立法与实践

在比较法领域，自然性渔业权又称为“习惯性渔业权”或者“传统渔业权”。新西兰的渔业制度将渔民分为商业渔民和非商业渔民，前者依赖于“配额管理制度”（Quota Management System，QMS）进行管理，后者无需取得商业配额，可出于食用或者精神、文化性的原因进行渔业活动。[24]1996 年《新西兰渔业法案》（Fisheries Act 1996）规定了“Taiapure-local”渔业权和习惯性渔业权，两者共同指向的客体为出于食物的来源或者精神、文化上的原因对当地人具有习惯上特殊重要地位的水域，其中第186(1)(a)条指出了习惯性渔业权与一般渔业法规之间的关系，并声明前者优先于其他法规。[24]

在澳大利亚的部分地区，传统渔民的自然性渔业权也允许进行一定程度上的商业交易。在“托雷斯海峡区域海权案”（Akiba On Behalf Of The Torres Strait Islanders Of The Regional Seas Claim Group v. State of Queensland）中，[25]联邦法院指出托雷斯海峡群岛岛民拥有群体性的非专属性的商业土地所有权，即承认传统渔民可以行使一定程度的商业性渔业权。但除了托雷斯海峡群岛地区，澳大利亚的其他城市只承认传统渔民有习惯性捕鱼权，渔获物不能用于商业交易。[26]

加拿大“麻雀案”（Sparrow v. the Queen）中，[27]法官们主张传统渔民权利在立法之前就已经存在，宪法仅仅是对其加以确认，政府以公共利益来限制原住民的渔获不具有正当性，最终法院判定传统渔民的渔获权（包括食用、祭祀、社交）的优先权仅仅次于保育。加拿大联邦最高法院在1999 年“马歇尔案件”（R. v.Marshall）中判定，[28]大西洋的Mi’kmasqs 原住民拥有资源的采集权，并得到宪法的承认与保障，因此在法律位阶上，原住民的自然性渔业权高于国会的其他法律，但是也确认了原住民在有限范围内实施的买卖行为不能超过维生所需，即不能生财。

在比较法视域中，各国均有对自然性渔业权的明确规定。新西兰更是将自然性渔业权的内容分为维生以及民族习惯或传统所需，其他国家在自然性渔业权是否能够包含商业性交易的争议中摇摆不定，这些规范和讨论都能够为我国的自然性渔业权的完善提供借鉴。

四、自然性渔业权保护制度完善路径

（一）修订《渔业法》，增加“渔业权制度”

首先，应当抛开《渔业法》是一部管理法的传统观念，赋予其综合法的法律定位。建议修订《渔业法》，增加“渔业权制度”，明确渔业权作为有法可依的权利类型，填补我国长期以来关于渔民权利和渔业权利缺失漏洞。其次，渔业权制度应采用二分结构设计，区分自然性渔业权和许可性渔业权，在权利的主体与客体、内容与权利的取得和消灭上都应当作细致的区分。

在权利主体上，自然性渔业权主体是当地传统渔民，许可性渔业权主体是经过行政许可程序获得渔业权证的个体或组织；在权利客体上，许可性渔业权和自然性渔业权存在客体的统一性，即都是利用水域及取用水域内渔业资源，区别仅在于渔业水域的范围或者利用水域的深度和广度存在差异。例如许可性渔业权仅具有在许可范围内的渔业水域的利用权及捕捞权，而自然性渔业权范围仅限于根据事渔习惯“占用”的相关渔业水域；在权利的内容上，许可性渔业权具有实现与获得其养殖许可证或捕捞许可证范围内规定的相关权益，自然性渔业权具有实现传统渔民物质生存和维系其习惯和文化传统的基本权益。在取得的程序上，许可性渔业权应当经过行政许可而获得，自然性渔业权是传统渔民与生俱来的权利，无需经过行政许可；在消灭的方式上，许可性渔业权以权证失效为象征，而自然性渔业权以传统渔民身份的消失为主要象征，除此之外，两者都遵循一般权利灭失的基本规则。

（二）构筑自然性渔业权公法保护体系

宪法中的人权条款是生存权的另外一种表述，虽然在自然性渔业权遭受损害时无法直接以宪法为依据得出请求权基础，但宪法中的人权条款对其他法律规范中的生存权规定提供了重要的指导基准。既然生存权条款是宪法所保障的法律权利，具有现实性效力，就意味着国家立法机关需要针对生存权保障进行相应立法，明确生存权包括物质生存和精神文化生存需要，同时也意味着国家行政职能机关应对国民的生存权利保障承担相应义务，即维持公民健康和文化需求的最低限度的生活水平。

行政法领域中，在海洋污染控制方面，船舶管理、工程建设、入海排污等相关活动应符合海洋环境保护的规定，国家海洋行政主管部门应尽职防治污染，维护海洋生态平衡，保障自然性渔业权的实现。在渔业资源保护方面，国家渔业行政主管部门应维护海洋渔业水域环境，保障渔业资源可持续发展，以满足渔民生活与生存所需，同时传统渔民的养殖、捕捞活动也应在渔业资源可持续发展的前提下进行，符合物种管理和资源养护的相关规定。

（三）健全自然性渔业权私法保护体系

在私法体系中，自然性渔业权保护及救济主要通过侵权责任法实现。生存权与生命权、健康权同等为人生存与生活的基本条件，《民法典》第110 条提出：“自然人享有生存权、生命权、健康权等基本权利”。因此，该条自然成为自然性渔业权在侵权法中寻求救济的权利起点。当自然性渔业权遭受侵犯时，可以依据《民法典》第1165 条、1166 条、1167 条请求侵权人赔偿损失、排除妨碍等。此外，环境侵权责任机制也能够为自然性渔业权的救济提供可适用的规范。例如《民法典》第1229条规定因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。因此污染渔业水域造成渔民损失的，渔民有权要求侵权人赔偿损失。

此外，传统渔民也可以基于“自然性渔业权相关制度”对侵害人进行损害索赔。从损害方式来看，传统渔民可据一般侵权损害赔偿、环境污染损害赔偿等请求权基础要求侵权人排除妨碍和赔偿损害。从权利内容来看，传统渔民可以基于无法维持生活和生存所需、习惯与文化传统遭到破坏的原因对侵权人提起诉讼。如此安排的好处在于，当污染物未超标排放但事实上对近海渔业产生了难以逆转的危害时（例如核污染），传统渔民也可以基于生存及生活的利益对侵权人提起诉讼。

（四）完善自然性渔业权司法保障机制

海洋环境污染案件与一般的环境污染案件具有同质性，都是污染物通过污染一定的环境介质，从而对他人造成损害，因此在侵权行为构成要件上，海洋污染导致的自然性渔业权损害案件应当适用于一般性环境污染侵权类似的规则。首先，污染主体通常是具有经济实力的一方，而传统渔民欠缺规避和抵抗能力，双方地位极不平等，再由于海洋污染的严重性、扩散性，因此在侵权行为上应当采用无过错原则，这意味着侵权人主观上过错与否不影响侵权行为的最终认定，侵权责任的认定只需考察污染行为、损害结果以及两者之间的因果关系。其次，在损害后果上，海洋污染导致自然性渔业权损害应当从物质生存损害与精神文化损害两个侧面去衡量，其中物质生存损害包括财产损害和人身损害，当海洋污染导致渔民无法下海获得生活来源时，财产损害赔偿计算应当以当年当地居民人均可支配收入为基准；精神文化损害可以参照民事侵权精神损害规则并结合侵害行为方式、侵权人的获利情况、承担民事责任的经济能力以及受害人的精神伤害情况加以认定。最后，由于造成海洋污染的科技手段日益提高，渔民往往难以证明自己的损害与加害人的侵权行为之间存在因果关系，因此在因果关系认定上应实施推定原则，即传统渔民只要有迹象表明其受到的损害与加害人的行为之间存在一定联系，即可推定两者之间存在因果关系，除非加害人能够证明该因果关系不成立，从而最大限度维护传统渔民的基本权益。