公益诉讼检察调查核实权优化路径

上海市杨浦区人民检察院课题组

摘 要：公益诉讼检察调查核实权是法律监督权与诉讼证明权相复合的新型权力形态，具有相对独立性、监督性以及谦抑性等特性。检察机关具有线索摸排阶段的初查权、立案后诉前程序阶段的主体调查核实权和提起诉讼程序阶段的补充调查核实权。公益诉讼检察调查核实权具有调查、核实、监督三项权能，可以分为非强制性和强制性调查核实两个层次，应当增设强制性调查核实手段和约束性制裁措施，并从细化决策程序、科学配置调查核实人员构成和完善调查核实程序三方面对公益诉讼检察调查核实权进行规范和约束。

关键词：公益诉讼检察 调查核实权 优化路径

一、公益诉讼检察调查核实权基本概念

目前，检察公益诉讼中的调查核实权尚未有统一的定义，主要包括措施说或活动说、权能说、综合说三种学说观点。课题组经认真研究，认同综合说观点。综合说认为，公益诉讼检察调查核实权是指人民检察院在履行公益诉讼保护國家利益和社会公共利益职责过程中，为查实公益受损事实和依法履职与否等内容，调查收集证据、核实案件情况，实现国家利益和社会公共利益维护、监督行政机关依法履职的权力。

较之于刑事案件侦查权，公益诉讼检察调查核实权与其的权力位阶、具体权能和行使方式均不同。根据人民检察院组织法的规定，检察机关在履行刑事案件侦查权、提起公益诉讼等法律监督职责时，可进行调查核实。调查核实权是提起公益诉讼职权的下位权力概念。检察人员在行使公益诉讼检察调查核实权时，不得使用限制人身自由的强制措施以及查封、扣押、冻结等强制性权力。实践中检察机关在办理公益诉讼案件时，对刑事案件侦查权依赖性较强，表现为采取刑事附带民事公益诉讼模式办案。

较之于民事行政检察调查核实权，公益诉讼检察调查核实权与其均属于非强制性调查权，但在目的、主动性、时间三个方面均有不同之处。在民事行政诉讼监督中，检察机关不是一方当事人，权力行使的目的重在核实，而在公益诉讼中，检察机关作为一方当事人，权力行使的目的重在调查;公益诉讼检察调查核实权的主动性很强，民事行政检察的调查核实权则相对较为被动;公益诉讼检察调查核实权早在线索摸排阶段就已开始，民事行政检察的调查核实权一般发生在案件受理之后。

二、公益诉讼检察调查核实权运行中存在的问题

（一）定位和性质不明晰

公益诉讼检察调查核实权的性质在立法和理论层面并未明确统一。主要存在以下问题：一是权源问题。公益诉讼检察调查核实权究竟是源于法律监督权还是源于诉讼中当事人所享有的诉讼证明权;二是权力特性问题。公益诉讼检察调查核实权是否仅是提出检察建议和提起公益诉讼的手段和前提，其本身是否具有相对独立性;三是公益诉讼检察调查核实权与举证责任、证明能力和举证义务的界分问题。[1]由行政机关承担举证责任是否意味着检察机关不需要配置调查取证权，检察机关具有比普通诉讼主体更强的调查取证能力是否意味着无需否认或弱化调查核实权，检察机关进行调查核实是否因为具有诉讼阶段的举证义务，所以诉讼阶段调查核实权的主体应为法院而非检察机关。

（二）内容和权能不明确

民事诉讼法和行政诉讼法在新增检察机关提起公益诉讼条款的同时，没有规定检察机关在公益诉讼中调查核实的内容。具体包括：一是调查核实权在公益诉讼诉前程序和提起诉讼程序对不同调查对象所能采取的措施不明;二是公益诉讼检察调查核实权的内容不明确，不同程序阶段调查核实内容的侧重点并无法律直接规定，影响了调查核实权行使效果;三是公益诉讼检察调查核实权包含的具体权能不明确，具体权能直接规制、影响着该权力行使的方式、边界等问题，有待法律、司法解释明确界定。

（三）权力行使路径缺失

充分享有并运用好调查取证权才能确保行政公益诉讼相关工作有序推进。[2]但在公益诉讼实践中，检察机关不得不采用间接、被动方式获取证据。在缺乏原生性强制调查优势时，检察机关或依赖民事行政检察监督程序启动前已经出现在诉讼程序中的证据材料，[3]或是提起刑事附带民事公益诉讼，利用刑事侦查强制手段获取有利证据。

由于检察机关未配备调查核实职能的保障措施，检察机关难以在开展调查核实工作中突破调查对象带来的阻力。一方面，检察机关对可能毁失的证据不得直接采取强制保全措施，只能申请人民法院保全证据。[4]尤其在生态环境领域类案件中，环境污染本身具有成因的复杂性、表现的潜伏性和结果的易变性，相关侵害人所在场所的设备信息、成分信息等证据极难固定。[5]另一方面，法律未规定检察机关对公益诉讼调查核实过程中拒不配合调查对象的处罚制度，仅最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释规定了被调查的行政机关以及其他组织、公民配合义务。[6]部分刑事制裁和行政处罚无法成为检察机关保障调查核实活动的通常手段。

（四）配套规范和制约机制未建立

就公益诉讼检察调查核实权的规范而言，目前有关决策机制、人员构成、核查程序设定上都缺少细致、明确的规定。首先，现有不区分调查权和核实权的决策机制，将导致无法及时行使调查核实权，证据固定和事实证成都将面临困境。其次，检察公益诉讼办案力量配置不充足是一个现实且长期存在的问题。但《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》将调查核实方式一揽子限定在“两人以上”的人员构成框架中，[7]无法与检察公益诉讼中的不同调查核实方式形成配套体系。最后，现有法律未对检察公益诉讼中的不同调查核实权行使的流程作细致规定。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第66条规定了五种调查核实方式，但仅对后三种调查核实方式作出粗略的程序规定，且未对五种调查核实方式的流程、期限作进一步明确规定。而公益诉讼检察调查核实权的外部制约方面亟待形成对应的救济途径和外部监督。对权力的行使进行有效制约是对公民和相关单位合法权益的及时保障，立法应予以明确。但同时，也只有先完善权力行使的保障措施，才有必要建立相应的制约机制。

三、优化公益诉讼检察调查核实权运行的路径

（一）明晰调查核实权性质

1.权力来源。公益诉讼检察调查核实权来源于检察机关享有的法律监督权。检察机关作为公益诉讼程序的一方当事人，需要提出诉讼请求并提出证据证明事实、说明理由，因此，公益诉讼检察调查核实权还来源于检察机关为证明自己提出的诉讼主张，围绕诉讼标的收集、提出证据，并对证据进行质证的诉讼证明权。公益诉讼检察调查核实权的权源是检察机关的法律监督权与诉讼证明权的复合，是一种新型的权力形态。

2.权力特性。公益诉讼检察调查核实权的特性主要包括：一是相对独立性。检察公益诉讼存着不同的程序阶段，调查核实权并非仅仅附属于检察建议或者提起诉讼，而是具有相对独立性;二是监督性。检察机关在调查核实过程中发挥着维护公益的作用，检察机关一旦启动调查核实权就对行政机关是否依法履职等情况进行监督。公益诉讼检察调查核实权天然蕴含监督的属性;三是谦抑性。检察机关的法律监督权不具备终局决定性，且制发检察建议也仅是一种柔性监督方式。公益诉讼检察调查核实权作为法律监督权的一项权能，也需借助外部的保障措施从而得到实施，这都表明公益诉讼检察调查核实权具有谦抑性。

3.公益訴讼检察调查核实权与证明责任、举证义务等概念的区分。证明责任包含了由哪一方当事人负责提供证据的义务，以及当要件事实真伪不明时由哪一方当事人承担不利后果的问题。公益诉讼检察调查核实权本质上是检察机关开展调查、收集证据、核实事实的主体资格问题。检察机关是否具有较强的获取证据能力，不应成为检察机关是否应当享有调查核实权的论证依据。综上所述，调查核实权与证明责任、举证义务等概念属于不同范畴，相互之间不具有因果关系。

（二）明确公益诉讼检察调查核实权的主要内容

1.调查核实权适用的范围和阶段。检察机关办理公益诉讼案件可分为线索摸排阶段、立案后的诉前程序阶段、提起诉讼阶段。检察公益诉讼各个阶段的程序启动和推进必须以调查核实为基础，而且这种调查核实应覆盖案件办理的各个阶段。首先是线索摸排阶段的初查权。检察机关在收到线索后就须对案件线索进行初步的审查和评估，初查权在很大程度上影响着后续案件的走向。其次是立案后诉前程序阶段的主体调查核实权。在线索初查阶段检察机关一般已掌握了初步的证据，而诉前程序阶段的调查核实任务是深化线索初查阶段的调查，及时固定相关证据材料。最后是提起诉讼程序阶段的补充调查核实权。由于公益诉讼的案件事实可能还处于变化发展中，此时的调查核实权是补充性的，应尊重法院对诉讼的指挥和控制要求。

2.调查核实的具体内容。首先，在线索摸排阶段，检察机关行使调查核实权进行初查的内容一般应包括国家利益或社会公共利益受到侵害的基本情况，确定公益受损领域，初步调查相关行政机关职责及对应的法律依据，掌握并判断行政机关是否履职或依法履职，从而确定案件类型。其次，在立案后，民事检察公益诉讼调查核实的重点应是国家利益或社会公共利益受损的具体事实和状态、侵权的行为主体和具体的侵权行为以及上述二者之间的因果关系等。行政公益诉讼除对公益受损的情况进行调查并对相关证据材料进行固定外，还应深入调查核实行政机关的职责范围、是否依法履行相关监督职责。最后，在诉讼阶段，检察机关补充调查核实的内容主要是针对变化的公益受损事实以及行政机关履职情况。

3.调查核实权具体权能。有学者建议，应赋予公益诉讼检察调查核实权以强制力保障，并以正当程序原则和功能适当原则予以规制，建立与实现功能相适应的法律体系和管理体制。[8]具体而言，公益诉讼检察调查核实权主要包括三项权能。一是调查的权能。即根据案件办理的需要，对相关主体进行调查，对案件的相关证据进行收集。二是核实的权能。即对收集到的证据材料进行审查，研判分析、去伪存真，以筛选和固定证据材料。三是监督的权能。即从启动调查核实的那一刻起，在调查核实的全过程中就可能发挥对公益进行保护、对行政权力进行监督的作用。

综合公益诉讼检察调查核实权的运行目标及上述三项权能，调查核实权的具体权能又可分为两个层次。一是非强制性调查核实，比如询问，查询、调取、复制证据资料，收集书证、物证、视听资料，咨询专业人员意见，委托鉴定、评估、审计等。二是强制性调查核实，比如当被调查人拒不配合取证时，检察机关有权采取查封、扣押、冻结财产等证据保全措施。

（三）细化权力行使规则和路径

1.增设强制性调查核实手段及约束性制裁措施。对案件中易于转移、破坏、损毁、隐匿的证据材料，立法应赋予检察机关采取查封、扣押、冻结等强制性证据收集措施。强制性调查核实手段应秉持手段与目的相适应原则，以立法方式赋权检察机关采取限制人身自由和财产权利的强制措施及处罚权力。对不配合检察机关调查核实的人员增加强制性惩罚机制，以增加调查权刚性约束;对暴力抗拒调查的，予以司法拘留。

2.明确被调查行政部门的配合义务。检察机关有权对不履行职责并不配合调查的行政机关，发出约谈通知。在约谈中，检察机关应向被约谈人阐明被调查案件，介绍相关法律规定，提出配合调查的整改措施。

3.建立公益保护多方协调机制。在一些食品药品安全及生态环境保护领域的公益诉讼案件中，仅为检察机关配备“刚性”的调查核实权还远远不够。法律应明确其他行政部门与检察机关加强协作配合，建立健全“调查核实+鉴定核实”制度，探索检察机关与其他行政部门及鉴定机构开展联合执法模式。

（四）强化权力运行规范和制约

在强化公益诉讼检察调查核实权的内部规范方面，应充分考量调查权还是核实权、是否影响公民和法人权利等因素，对以下内容作进一步规范：

1.细化调查核实决策程序。适当放宽开展调查核实的决策主体，有利于承办检察官及时行使调查核实权。承办检察官是案件的主要责任者，有权自行决定采取无需专业技术、无需经费、对当事人权利影响较小的方式开展调查核实;需采取查封、冻结、扣押等强制性财产保全措施的，应由上一级人民检察院批准;对需查询、调取、复制行政机关内部案卷等以行政机关为调查核实对象的方式，应层报省级人民检察院批准。

2.科学配置调查核实人员构成。一般由承办检察官组成的两人以上办案小组进行调查取证;对证据材料进行核实印证的，可由承办检察官自行核实;无需临场应变的，也可由两名检察官助理或“检察官助理+司法警察”核实小组进行。

3.完善调查核实核查程序。一方面，应加强调查取证工作进行过程中的程序控制。在调查取证工作中，检察人员应对被调查者（非行政机关）亮明身份并展示相应法律文书;在特殊紧急情况下，检察人员仍应亮明、展示身份并补制相应法律文书。行政机关作为被调查对象的，检察人员应制作调查核实法律文书并送达被调查对象。行政机关不予配合的，行政机关应以公文方式向检察机关说明理由。另一方面，针对被调查人无正当理由拒不配合检察机关调查核实工作的情形，应加强惩戒程序控制。对个人采取拘留措施的，检察机关应向公安机关出具拘留决定书。公安机关应及时采取拘留措施，拘留过程应有检察人员在场。

公益诉讼检察调查核实权的制约主要通过外部监督压力和提供救济途径来实现。对行政机关进行调查核实的，检察机关可向行政机关发出调查函进行告知。行政机关对检察机关行使调查核实权有异议的，检察机关应对行政机关的异议理由进行审查。异议理由不成立的，检察机关应制作调查令明确行政机关配合调查义务并告知其调查内容将向上一级检察机关报告。对非行政机关单位采取强制性财产保全措施和对个人的人身、财产采取强制性措施的，有关单位和个人可以在诉讼前向上一级检察机关提出申诉，也可以在诉讼中向人民法院提出异议。