RCEP知识产权规则述评及对中国的启示

陆黎梅 吴东庆

(1.广州科技职业技术大学 外语外贸学院，广东 广州 510550;2.仲恺农业工程学院 计算科学学院，广东 广州 510225 )

一、问题的提出：从TPP 、CPTPP到RCEP

《跨太平洋伙伴关系协定》(简称TPP)由于美国的退出而搁浅之后，日本、澳大利亚等国促成了《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》(简称CPTPP)的签署。CPTPP总体上是对TPP规则的延续，甚至将TPP规则整体纳入其中。因此，TPP和CPTPP都具有相同的特点：知识产权规则高标准，显失公平和平衡，不能兼顾区域内各成员国，特别是欠发达国家和发展中国家的发展需求，难以减少区域内贸易和投资壁垒。进言之，不管是TPP还是CPTPP，知识产权规则都是发达国家为了维护本国企业在区域内的竞争优势，刻意抬高知识产权保护标准，而发展中国家为了降低制度成本，引进先进技术和经验，只能被动接受不利于己方的国际规则。因此，TPP和CPTPP注定无法成为未来国际知识产权规则的典范。《区域全面经济伙伴关系协定》(简称RCEP)是中国最近签署的经贸规模最大、体现中国话语权的一个重要自贸协定。RCEP知识产权专章是内容最多、篇幅最长，也是我国迄今已签署自贸协定所纳入内容最全面的知识产权章节。RCEP在WTO《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS协定)基础上，全面提升了区域内知识产权保护水平，既充分尊重区域内不同成员国经济发展需要和法律制度差异，又为本区域知识产权保护提供了平衡、包容的方案，为促进区域内贸易和投资提供了合理的制度范本。本文在分析和评价RCEP知识产权规则的基础上， 结合知识产权制度的本质，从衡平知识产权各方对价关系的视角，阐述如何完善我国现阶段的知识产权制度，以推动我国创新驱动发展战略，建设创新型强国。

二、RCEP知识产权章节主要内容和特点

RCEP知识产权专章包含总则和基本原则、著作权、商标、地理标志、专利、外观设计、遗传资源、传统知识和民间文艺、反不正当竞争、知识产权执法、合作、透明度、技术援助等共14节，83个条款，对各类知识产权保护和权利实施制度作了详细规定。

(一)RCEP知识产权平衡发展目标

RCEP第11章第1条就突出了知识产权保护和实施的平衡发展目标，既要考虑知识产权权利人的权利和义务，又要兼顾经济和社会发展。一方面通过有效和充分的创造、运用、保护和实施知识产权权利来深化经济一体化和合作，以减少对贸易和投资的扭曲和阻碍；另一方面又要考虑缔约方之间不同的经济发展水平和能力，以及各国法律制度的差异，平衡知识产权权利持有人的权利和知识产权使用者的合法权益，以防知识产权被滥用，限制贸易或对国际技术转让产生不利影响(第1条第1款)。另外，知识产权的保护和实施要以利于社会和经济福利的方式推动技术知识的创造者和使用者的共同利益，并有助于权利和义务的平衡(第1条第2款)。本章第8条有关公共健康的规定中也体现了这一平衡性，规定缔约方要同意和支持每一缔约方保护公共健康的权利，特别是促进所有人获得药品(第8条第1款)。虽然TRIPS也规定了利益平衡原则，但由于一些西方发达国家为了保持其全球竞争力而过度强调保护权利持有人权利的重要性，这一平衡原则难以在ATAS中体现出来。而RCEP则通过适当强调权利与义务、国际社会公平使用、技术转让和社会经济福利的重要性来改变这一状况。

(二)RCEP著作权

RCEP著作权和相关权利条款包含了FTA常用的措辞，并且在TRIPS的基础上进行了扩展，理清和简化了TPP的相关规范，平衡了社会公众利益和著作权权利持有人的利益。[1]

1.RCEP对复制权和向公众传播权等进行了规范，这是对TRIPS的扩张。RCEP扩张了著作权保护主体的范围,缔约国要授予作者、表演者和录音制品制作者向公众传播其作品专有权，以及获得广播报酬的权利。

2.RCEP著作权和相关权利章节包含了关于技术保护措施和权利管理电子信息的一般规定，这两个条款都比TPP中的相应条款简短得多，也更灵活。

3.与TPP相比，RCEP加入了WIPO的两项条约WCT和WPPT，如《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(《罗马公约》)和《为盲人、视障者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(《马拉喀什条约》)。RCEP在对技术保护措施(TPM)和权利管理信息(RMI)的保护方面，允许规避技术保护措施的限制和例外情形[2]，而TPP禁止这些条款。在禁止政府使用侵权计算机软件方面，RCEP的规定与TPP相同。

4.RCEP包含版权限制和例外条款，这些条款均衡了公众利益和著作人权益。RCEP采用了TRIPS和《世界知识产权组织版权条约》中的三步测试法(three-step text):每一缔约方应通过提供限制和例外条款，努力在其著作权和相关权利规范中提供适当的平衡……用于合法目的，包括教育、研究、批评、评论、新闻报道、图书馆和档案，并为残疾人提供便利(第18条第3款)。RCEP的这一限制和例外条款与CPTPP相似，但仍有区别。首先是CPTPP的著作权保护标准偏高，远高于RCEP规则。其次，CPTPP的文本措辞较为弹性，法制约束力较弱，可能会影响平衡机制的建立和实现。相比TRIPS ，CPTPP限制和例外条款的“合法目的”范围较为宽泛，规定了合法目的“例如但不限于”的种类，但对这些“合法目的”只是要求缔约方“应给予适当考虑”，并未明确何为“适当考虑”[1]。RCEP去掉了这一模糊的措辞，改而增加了第11.18.4条，这一条款的措辞明确允许各成员国对“合理使用”采取例外。可以看出，RCEP努力构建版权的平衡机制，尽最大可能地平衡权利持有人和社会公众的利益，以维护公众对有关知识获取和使用的权利。

(三)RCEP商标权

RCEP商标权的规则加入常用国际条约：《商标国际注册马德里有关议定书》、商标法新加坡条约。在内容方面，相比TRIPS，RCEP扩大了商标的保护范围，统一了商标的注册和注销程序，以及驰名商标和地理标志的规定等。相比TPP，RCEP条款更简洁，措辞更具包容性。

1.RCEP突破了传统的商标权保护范围

RCEP规定商标构成要素除了传统的视觉标记，如人名、字母、数字、图形元素、立体形状、颜色组合在内的标记以及此类标记的任何组合，还包括了声音、气味和触摸标记等非传统标识。

2.RCEP统一了证明商标、集体商标和地理标志的保护制度

RCEP保护集体商标和证明商标，只要证明商标在缔约方受到保护，无须在其法律法规中将证明商标作为一个单独的类别对待。RCEP知识产权章节的地理标志条款比TPP简洁：成员国认识到地理标志可以通过商标制度或专门制度或其他法律途径得到保护，只要其符合《与贸易有关的知识产权协定》中的所有要求(第29条)。但RCEP各方没有就地理标志和商标冲突的解决方案做出规定。

3.RCEP对驰名商标的保护

RCEP统一了驰名商标的保护制度。相比TPP，RCEP关于驰名商标的保护条款较为简短，措辞也相对包容，基本上是根据《保护工业产权巴黎公约》第6条第2款和TRIPS第16.2和16.3条保护驰名商标。此外，各方还通过了承认知识产权组织《关于保护驰名商标的规定的联合建议》，这是超TRIPS标准的规则。

4.RCEP完善了商标分类、商标注册和申请的流程制度

RCEP改进了商标申请和注册有关的程序：缔约方应当设置商标注册制度，包括：向申请人提供驳回商标注册理由的书面通知的要求，书面通知可以是电子文本；申请人享有回复商标主管机关的通知，对初步驳回决定提出复审，以及对最终驳回决定启动诉讼程序(第22条第1款)。在商标注册之后，相应机关对商标异议、撤销、注销或无效程序的行政决定应当说明理由并采取书面形式的要求。此类决定可以以电子方式提供。RCEP规定成员国要提供商标电子申请系统和可供公众查询的商标电子数据库，并依据《尼斯协定》规范了商标分类制度。

5.RCEP商标权例外条款的包容性

RCEP考虑到缔约国经济发展水平和法律制度的不同情况，为商标权提供了例外条款，比如描述性术语的合理使用，只要该使用考虑了商标权人和第三方的正当利益。

总之，RCEP关于商标权的规定是在遵守相关国际条约的基础上，兼顾各缔约方的经济发展水平和法律制定的差异，更具包容性和平衡性。另外， RCEP适当扩张了部分条款，如电子商标注册和申请系统的规定，以使知识产权规则能适应社会发展需要。

(四)RCEP专利权规定

RCEP知识产权章节在TRIPS的基础上，加入了一般的 FTA 协定条款：1991年文本的《国际植物新品种保护公约》《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》《专利合作条约》等。在内容方面，RCEP专利权规则细化了专利权保护客体的标准，以及限制和例外规则的适用条件，提效增速了专利申请和审查程序。

1.RCEP对可授予专利的客体的规定

RCEP对可授予专利客体的规定较为包容：所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法，只要此类发明具有新颖性、包含创造性步骤并且能用于产业应用的，都可以获得专利(第36条第3款)。RCEP把可专利客体分为产品和服务两类。如专利的客体为产品，为阻止第三方未经所有权人同意而制造、使用、许诺销售、销售或为此类目的而进口该产品的行为；如专利的客体为方法，为阻止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，以及防止使用、许诺销售、销售或为这些目的而进口至少是通过该方法直接获得的产品的行为(第37条第1款)。此外，RCEP还规定专利权的可继承性。

2.RCEP专利权限制和例外条款

RCEP在例外条款中的措辞较为温和：成员国可以规定专利专有权的有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外不会不合理地与专利的正常利用相冲突……这与TRIPS的相关规定一致，没有对专利权例外进行强制性要求。但在专利的实验性使用条款中的措辞相对严格：成员国应当规定，任何人可以出于与专利发明的客体有关的实验目的而做出在其他情况下可能侵犯一项专利的行为(第40条)。与国际专利法不同，这一条款是强制性的，要求所有成员国必须规定实验性使用条款。考虑到RCEP大多数成员国都是发展中国家，对实验性使用例外的规定可以促进创新和发展，同时平衡专利权持有人的利益和公众利益。此外，RCEP还规定了可专利客体的例外情况：医治人或动物的诊断、治疗和外科手术方法；除微生物外的植物和动物，以及除非生物学方法和微生物学方法外的生产植物或动物的主要生物方法(第36条第3款)。进一步体现RCEP知识产权的平衡发展原则。

3.RCEP提高了专利审查、注册程序的效率，完善了专利授予机制

与TPP一样，RCEP专利权条款涵盖了实质性权利和程序性问题，包括专利申请和审查程序以及维护“符合《国际专利分类斯特拉斯堡协定》的国际专利分类制度”条款。RCEP要求成员国对专利权申请和审查程序提效增速：缔约方认识到提高各自专利制度的质量和效率以及简化和精简各自主管机关的程序的重要性，以造福于各自专利制度的所有使用者和全体公众(第41条第1款)。对专利权申请和审查程序的提效增速可以更好地促进创新，增强区域内成员国的知识产权优势。此外，RCEP还制定了专利授予前反对机制，TRIPS中也有相关的条款(第41条和第62条)，但没有细化规定。RCEP要求缔约方制定专利被授予之前或之后的反对专利机制，规定每一方应在授予专利之前或之后，或两者兼有时，为第三方提供反对授予专利的程序。

(五)RCEP对遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护

RCEP知识产权章节的另一个重要特点是，它保留了一个具体章节(第7节)纳入关于保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术的国际规则。CPTPP 中也有此规则，但RCEP 的规则更长、更详细。RCEP要求各方制定适当的措施来保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术，这是第一个将这些问题写入FTA协定的国际规则，这标志着国际知识产权保护领域取得的重大进展。发展中国家和最不发达国家拥有丰富的遗传、传统和文化资源，但缺乏工业产权，如药品专利、工业设计和商业秘密，因此这一规定将大力提升区域内国家的知识产权发展水平。RCEP关于遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护将会促进这些领域的创新和发展，同时为国际知识产权保护规则提供了典范。

(六)RCEP知识产权执法

RCEP知识产权执法章节包括一般义务、民事救济、边境措施和刑事救济的一般规定(第10节)。知识产权执法部分的规则有些是基于 TRIPS规定的现有权利和义务，但增加了扣押和销毁侵权货物、材料和工具的条款，包括授权采取行动，扣押或销毁用于制造涉嫌侵权货物的材料或工具以及相关的书面证明。刑事程序和处罚规则有些部分和TPP类似，要求各方对未经授权以商业模式从电影院放映复制电影作品进行刑事诉讼和处罚(第10节之四)。然而，与TPP不同，RCEP关于刑事程序和处罚的条款并不广泛，不适用于侵犯商业秘密或规避技术保护措施。边境措施条款较简洁，措辞较温和(第10节之三)，边境执法机关可以采取依权利人申请中止放行涉嫌盗版货物或假冒商标货物等措施。

三、 RCEP知识产权规则评价

第一，RCEP知识产权章节更具平衡性和包容性。RCEP知识产权章节在尊重成员国不同经济发展状况，不同知识产权发展需求的前提下，实行高水平的知识产权保护，兼顾了区域内不同国家的利益， 更具平衡性和包容性，为促进国际知识产权法制的公正合理化发展提供了新的典范。

第二， RCEP知识产权章节更具平等性和协调性。RCEP协定以追求自贸区内零关税等为基本目标，同时兼顾成员国中不同经济发展水平国家，特别是欠发达国家的社会发展现状及法律制度差异，合理制定知识产权规则。另外，各成员国，特别是欠发达国家能充分参与知识产权规则的制定，体现了RCEP知识产权规则的平等性。

第三， RCEP知识产权章节全面而稳健。RCEP知识产权章节没有太多超TRIPS的条款和规则，严格遵守国际知识产权规则的保护标准，但内容上更详细、全面。相比TRIPS等协定，RCEP知识产权章节不仅在内容上增加了遗传资源、传统知识和民间文艺等保护条款，还对成员国的实体义务，如知识产权权利的实施、合作与磋商、透明度、过渡期和技术援助、程序事项等作了详细规定， 充分体现了RCEP知识产权章节的全面性、稳健性。

第四， RCEP知识产权规则更具创新性。RCEP关于互联网时代的知识产权保护，将有助于区域内的发达国家在数字经济、文化创意等新经济领域的加速发展，同时也给欠发达国家创造了更多的机遇和平台发展本国经济，提高本国知识产权保护水平，最终促进各成员国的全面深度合作。

第五，RCEP知识产权规则更注重权利和义务的平衡，以防止知识产权的滥用。RCEP知识产权章节的第1节第1条规定，知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新和技术的转让和传播，有助于技术知识的生产者和使用者的互利，并有利于社会和经济福利。此外，本节的第4条规定，成员国可以采取适当措施，防止权利人滥用知识产权或采取不合理的限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的做法。与TRIPS协定不同的是，RCEP知识产权章节的平衡机制非发达国家主导，而是兼顾了区域内不同国家的经济社会发展需要，强调国际社会公平使用、技术转让和社会经济福利的重要性，兼顾知识产权利害关系人各方的利益。

综上，RCEP知识产权章节的部分条款与TPP、CPTPP等国际规则相似，但总体上，RCEP没有刻意抬高知识产权保护标准，而是在TRIPS的基础上有所增减和创新。相比TPP、CPTPP等国际规则，RCEP知识产权规则较为包容、措辞也相对温和，均衡了个人利益和公众利益，更能体现知识产权制度本质。RCEP知识产权规则在TRIPS规则的基础上，扩大了某些权利的客体范围，同时规定了例外和限制条款，在减少知识产权壁垒和投资壁垒的同时，促进区域内成员方共同发展。RCEP尊重不同成员国的经济发展需求和制度差异，在提高区域内整体知识产权保护水平的基础上，为促进全球知识产权治理体制向更加公正合理方向发展提供了新的制度范本。

四、RCEP知识产权规则对中国的启示

RCEP知识产权章节在TRIPS的基础上，在区域内实行了高水平的知识产权保护，同时均衡了知识产权利害各方的利益，尊重成员国的不同发展需求和法律制度差异，更符合各成员方的利益诉求，给当今国际知识产权规则制定提供了一个平衡、包容、平等的制度典范。相比而言，TPP和CPTPP等由西方发达国家主导的国际知识产权规则制定不遵循知识产权制度本质，显失平衡和公平，不利于协议各方共同发展，必然以失败告终。以下笔者在阐述知识产权制度本质的基础上，从衡平知识产权法律各方对价关系的角度，为完善我国知识产权制度提供一些建议和意见。

知识产权制度的本质是调整知识活动各方法律关系的一种公共政策，是国家对知识公域和知识私域的平衡对价考量，其目的是实现个人和社会利益最大化。对价(consideration)原本是英美契约合同法的效力原则，其本意是“为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价，合同无对价无效”[3]。从法经济学角度看，如果平等个体之间存在竞争性法律冲突，只能通过平等个体之间的妥协、让渡及补偿来实现公平，从而实现效率最大化。因此，解决法律冲突的制度设计和安排要找到立法的平衡点，这是制度设计的前提，也是考量一个国家宪政智慧的根本。知识产权的客体——智慧信息，本身具有流动性和传播性。因此，个人如果披露了智慧信息(比如某些商业秘密或技术发明)，那么他人就可能得以获取并加以利用，这显然对智慧信息的创造者本人显失公平。个人也可选择不披露智慧信息，但仍然会有泄露的风险。此外，智慧信息的法律属性集公共性和私人性为一体的混合性，其公共性包含了公共继承性，并具有全球范围内的共同性[4]。因此，知识产权客体的流动性，公共性和私人性共存，全球范围内共同使用、共同继承性决定了知识产权制度的设计要衡平法律各方对价关系。宪政立法的公平正义在于，公共资源的分配要同时满足个人利益和公众利益。知识产权法的正当性也在于此。知识产权法赋予权利人在一定期限内、一定范围内的许可权，从而激励创新，同时要满足宪法权利保障下的衡平条件，留给社会公众足够的制度空间，以保障基本人权的自由和平等。现阶段，我国要推动创新驱动发展战略，知识产权是关键。如何完善我国知识产权制度，维护知识产权的正当性，建设创新型强国，是目前我国知识产权制度改革的重要议题。鉴于此，笔者从如何衡平以下三种知识产权法律关系的角度阐述知识产权制度的完善，以实现我国知识产权的公平正义，建设创新型强国。

首先，知识产权制度要衡平国家和个人的对价关系。国家在知识产权法律关系中代表社会公众，知识产权制度安排要衡平社会公众利益与个人利益，也即均衡知识产权公域和私域的利益分配和责任分担。知识产权的公域(社会领域)包括教育研究、医疗健康等领域的合理使用制度、知识公域制度、知识产权过保护期公有制度等，其目标是保证社会公众基本人权、生命权和社会的整体进步。知识产权的私域(个人、企业领域)包括版权法、专利法、商标权法、公平竞争法、反不正当竞争等知识产权制度，其目标是个人知识产权利益最大化[5]。知识产权制度的平衡机制为：个人让渡了智慧信息，国家通过授予个人许可权来补偿个人、激励创造，从而国家与个人之间形成一种平衡对价关系。许可权的范围和时间都有一个限度，过了保护期限，智慧信息流入公有领域，从而促进社会繁荣。目前我国已形成了以《著作权法》《专利法》《商标法》等主要单行法为主体，其他法律法规为辅的完备的知识产权保护体系。在过去的三十年间，我国已经对以上三个单行法进行了数次修订，以适应国家经济社会发展需要。现阶段，我国知识产权发展的主要任务是如何构建一个符合平衡对价机制的知识产权制度体系。以著作权法为例，版权授予包含了一种内在平衡机制，即一方面，国家授予作者版权，承担打击侵权的责任，保护作者权利，从而鼓励创新；另一方面，授予作者版权是为了社会公众收益最大化。版权授予要有一定的期限(以不损害权利人的版权状况为前提)，期满后版权的客体流入公有领域。版权立法要以自由平等为基本原则，在合理使用、思想表达二分法、有限期限、独创性标准、登记注册等方面对个人的智慧成果进行“版权界定”与制度的平衡，从而保障个人智慧成果，激励创新，同时又为公众提供创新资源[6]，实现版权的公平正义。

其次，知识产权制度要衡平市场和政府的对价关系。宪政的目标是把公共资源交由具有生产能力的个人进行生产、利用，同时要体现公平与效率[4]。法律赋予个人权利使用公共资源，并为其财产权提供保障，成为私权的那部分公共资源因此具有了独占性和垄断性。知识产权成为一种私权因此得以在市场进行交易，由市场机制进行配置。但基于市场机制的配置会失灵，从而无法体现知识产权的公平和效率。知识产权是稀缺资源，市场主体抢占和利用知识产品，以使自身处于竞争优势地位，不可避免地侵犯个人私权，从而损害市场竞争秩序。此外，市场本身无法创造出既能保障市场主体的平等和权益，又能激励知识创造的制度。因此，在市场失灵的情况下，政府可以通过经济、法律和行政等手段介入，矫正市场失灵，以创造公平的市场环境，提高市场效率。政府的介入主要是通过各种激励机制，如财政激励制度、税收激励制度、金融激励制度、贸易激励制度、保护激励制度等[7]，以维护市场竞争秩序，营造公平竞争市场环境，平衡个人利益和公众利益。因此，知识产权制度的安排要在市场调节和政管理之间形成一个平衡机制，以维护知识产权的公平正义。

最后，知识产权制度要衡平企业和社会的对价关系。知识产权各方法律关系的“平衡性”是体现其公平正义的标准。在知识产权法律关系中，企业的责任是生产和管理其财产，并以此创造利润，即经济责任。社会的责任是消费由企业提供的产品，并因此营造一种积极向上的文化，激励企业提供更优质的产品。盈利是企业的主要责任，也是基于其利益相关者的主要经济责任。企业的利益相关者包括政府、股东、员工、消费者等。除了股东，其他的利益相关者都可归类为社会公众。因此，企业和社会二者之间是相依相存，共同发展的“平衡对价”关系。知识产权的设计要衡平企业和社会的权利和义务，让企业和社会都各得其所，实现双方自由和效益最大化。以专利权为例，专利权是法律在技术发明人和社会公众之间设置的一种衡平机制。专利权客体的本质是技术方法，其外在形式是技术说明书，专利证书。专利权保护的是技术方法在生产中的实施权和使用权，而不是技术方法或技术方案。比如“基因”专利授权。基因是自然资源，属于人类共有领域，如果把专利权授予了基因资源，那么人类的共有资源就会被少数科学家或企业控制，社会的利益就会被挤压甚至剥夺。如果专利保护的是基因技术(产品化)及工业化应用，可用于治病、生产、保护人类健康等，那么权利人享有对该基因产业化工艺的独占权，而社会则受益于该技术工艺带来的好处，社会和企业是“共赢”的。专利制度设计要基于企业和社会之间的衡平机制：企业或权利人让渡技术方法，法律补偿给权利人一定时间和空间的独占使用权，使其在市场竞争中处于因该技术而拥有的优势地位，从而刺激某个领域的技术发展，最终推动整个社会的技术进步，而社会公众则获得技术进步带来的相关好处。

综上，知识产权制度是各种法律关系的内在衡平机制。衡平性是知识产权作为私法合法性的标准，在公法上的多赢是它的目标。各种知识产权客体的授权需要立法者、司法者、行政机关等根据人类活动的特点，权衡考量哪些客体应该或不应该保护，保护的范围和时间应该如何确定，合理分配各方法律关系的权利和义务，以实现知识产权的正当性，推动社会整体进步。我国目前应以RCEP为契机，遵循知识产权制度本质，逐步完善我国知识产权制度，推动创新驱动发展战略，建设创新型强国。