公私法双重视域下的矿业权退出问题研究

曾 娜，王思涵

(昆明理工大学 法学院， 云南 昆明 650500)

一、问题的提出

在加强生态文明建设，用最严格制度最严密法治保护生态环境的形势下，矿业权全面退出自然保护区已是大势所趋。甘肃、河南、内蒙古等地区已出台规范性文件，要求位于自然保护区范围内(包括矿业权勘查开采范围大部分与自然保护区重叠)的探矿权和采矿权，无论是在核心区、缓冲区还是实验区，均一律限期全面退出，且严禁新设矿业权。在此情形下，当前的争议主要是矿业权如何退出以及怎样补偿矿业权人。各地在实际操作中，以差别化分类退出方针为指导，通过注销、扣除、补偿等方式推进矿业权退出工作。以祁连山自然保护区为例，矿业权人自愿放弃的、矿业权到期且未提出延续申请的，以及未履行法定义务且整改后仍然达不到要求的等情形，以注销方式退出；扣除与保护区重叠区域后，如矿业权人仍可以就剩余面积行使矿业权的，以扣除方式退出，且获得相应比例的退还价款；其余的情形以补偿方式退出，所涉矿业权注销(1)参见《甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃祁连山国家级自然保护区矿业权分类退出办法的通知》(甘政办发〔2017〕194号)。。其他地区的做法基本与之类似。

由此产生了诸多的疑问。首先，注销本身是一个实体行为还是程序行为[1]？如是实体行为，意味着注销是矿业权行政许可效力终止的一个独立原因，那么它与行政许可的撤回、撤销、吊销有何区别？如是程序行为，意味着在注销之前应先有矿业权行政许可的撤回、撤销或吊销决定，那么不同的矿业权退出方式应适用哪一种决定？随后的注销手续是否应有所区别？其次，注销登记是否具备影响民事物权和民事法律关系变动的功能，即在矿业权许可证被注销登记后，矿业权本身是否还存在？矿业权出让合同是否继续有效？最后，矿业权退出情况下的补偿，性质上是一种信赖保护原则下的行政补偿，还是行政侵权引发的国家赔偿，拟或是行政违约引发的违约赔偿？

这些疑问的根源在于矿业权的民事物权属性与行政许可之间的关系一直以来都存在着模糊之处，导致国家公权力和矿业权人私权利之间的界限不清，尤其体现在自然资源主管部门作为所有者代表、监管者和合同当事人的三重身份交织纠缠使公私法之间关系在矿业权退出问题上失序，严重影响到矿业权退出工作的开展。目前，对矿业权公私法属性的争议基本上还局限在法律规范层面，一定程度上忽略了政策的影响力。在我国，“政策作为行政活动的指引，经常是具体的行政制度变革之‘先锋’”[2]，尤其在自然资源领域，由于缺乏类似《环境保护法》这样的基本法律，所以政策的影响力更大。在国务院2016年12月发布《关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》和中共中央办公厅、国务院办公厅分别在2017年2月和2019年4月发布《矿业权出让制度改革方案》和《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》后，对矿业权的民事物权属性与行政许可之间的关系，有必要在当前新的改革方向下并结合全国层面正在推进的行政审批“放管服”改革进行探讨。为此，拟通过对规范和政策层面的分析，为公法与私法就矿业权属性问题的持续对话提供指引，从而揭示矿业权未来可能呈现的样貌，并在此前提下指引矿业权的退出工作，妥善解决资源开发与生态保护间的冲突，维护矿业权人正当的权益期许。

二、矿业权取得方式的公私法之争

只有了解矿业权是如何取得的，才能判断矿业权注销后的民事和行政法律关系状况。矿产资源国家所有权是矿业权的基础权利。为实现资源的有效利用，我国采取了所有权和使用权相分离的做法，从矿产资源国家所有权中分离出作为用益物权的矿业权。《矿产资源法》第3条规定“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。这就产生了一个问题：所有权和行政许可对于矿业权的产生各起什么作用？

崔建远教授认为,在矿业权等准物权的产生中，所有权是母权，母权起“遗传作用”与“分娩作用”，母权把它自己的占有、使用、收益等若干权能让给准物权人分享；行政许可起“催生”与确认的作用，赋予行为人以法律上之力，使其占有、使用等状态名实相符，即享有准物权[3]。以采矿权为例，根据《矿产资源开采登记管理办法》第3条和第13条的规定，通常情况下，采矿权的取得是行政机关与当事人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果。自然资源主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并采取择优原则确定中标人，中标人签订矿业权出让合同并缴纳出让收益，凭出让合同和必备要件办理登记手续，领取相应年限的采矿许可证。可见，“矿业权的取得采用行政许可方式，但引入合同方式表达双方的权利义务，矿业权制度因此被称之为‘行政许可加合同’”[4]。然而，这两种不同的法律关系存在着时间差，于是实践中的争议便落在当事人究竟是在何时取得矿业权的这一问题上。因此，需要厘清矿业权出让合同、行政许可、登记三者间的关系。

矿业权出让合同属于用益物权的设立行为，因法律、行政法规中不曾规定矿业权出让合同需经行政审批才能生效，参照《物权法》第15条关于债权合同效力和不动产物权变动相区分的规定，矿业权出让合同自依法成立之日起生效。然而，根据《矿产资源法》第3条和《矿产资源法实施细则》第5条的规定，矿业权在自然资源主管部门审批登记、颁发许可证后才设立。据此，当事人是否获得许可证是其是否拥有矿业权的权利外观，除矿业权保留等特定情况外，一般须遵循“有证即有权、无证即无权”的矿业权确定规则。矿业权的权利载体——矿产资源勘查许可证或者采矿许可证，既是矿业权的物权凭证，也是行政审批许可的法律文书，故当事人取得矿业权的时间就是许可证载明的有效期限的起始时间[5]。目前，立法和实务在矿业权取得上采用的是权证一体的观点，这也意味着现有法律下矿业权登记尚不具有物权变动公示的功能[6]，实际上是行政许可程序的一个内部环节，有别于《物权法》第9条规定的不动产登记。

矿业权通过行政许可方式取得的观点，关键在于将自然资源主管部门的出让行为视为所有权人对其权利的处分行为。自然资源主管部门以民事主体身份出现并行使矿产资源所有权，而非行使行政职权，故为保障矿产资源的合理开发利用，有必要通过行政许可来设定市场准入门槛，赋予具有相应资质的当事人实际从事勘查、开采行为的资格。既然矿业权出让是所有权人的民事权利处分行为，出让合同性质上也就是民事合同，那么行政许可究竟是针对矿业权出让双方当事人之间的原因行为，还是针对权利变动呢？从《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条和第3条的规定来看，是将行政许可作为矿业权权利变动的要件而非出让合同生效的要件，即行政许可解决的是市场准入资格问题，起着管控矿业权权利变动的作用。即使当事人未取得行政许可,也并不因此就认定其出让合同无效或者未生效,只是这样的合同无法产生当事人意欲的矿业权权利变动的效果，也就是说，当事人虽无权勘查、开采相应的矿产资源，但其他依法可以独立行使的权利仍然有效。

三、矿业权退出的公私法救济路径分析

在权证一体的视角下，行政许可效力终止，作为民事物权的矿业权也随之消灭。因此，各地通过注销矿业权行政许可就可顺理成章地实现矿业权退出自然保护区的目的。此种做法实际上是将注销本身作为行政许可效力终止的方式之一。在注销的性质上采“实体说”，即在注销之前，行政许可仍然是有效的，行政许可的效力因注销而终止[1]。然而，依《行政许可法》第70条规定，注销是一种“手续”，内含着对程序行为的认识，其适用情形中与矿业权退出相关的主要是以下两种：一是行政许可有效期届满未延续的，二是行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的。从甘肃、河南等地区发布的矿业权退出文件看，除当事人自愿申请注销或矿业权到期未依法提出延续申请的情况外，自然资源主管部门并未有先行撤销或撤回矿业权行政许可的决定，而是直接注销许可证。此种做法为当事人后续主张行政补偿带来不利影响，这是因为不同的行政许可终止方式，对应着不同的信赖补偿。

当事人主张信赖利益的前提是所指向的行政行为不属于无效行政行为，由此区分是自始瑕疵(可撤销)还是事后瑕疵(可撤回)，获得不同程度的“现状保护”和损失补偿[7]。对比《行政许可法》第8条和第69条的规定，在许可的撤回与撤销的“现状保护”上未予以不同对待，不像德国那样给予前者非常明显的更高程度的保障(2)如德国《联邦行政程序法》第 49 条第 2 款 5 项的要件内容如下：(1)法规准许撤回者；(2)原处分机关保留行政处分之撤回权者；(3)附负担之行政处分，受益人未履行该负担者；(4)行政处分所依据之法规或事实事后发生变更，致不撤回该处分对公益将有危害者；(5)其他为防止或除去对公益之重大危害者。参见文献[7]。。从《行政许可法》第8条和第76条规定看，也无法探知撤回补偿与撤销赔偿之间是否应有损失填补程度上的差异。然而，引起补偿的原因是合法行为致害，引起赔偿的原因主要是违法行为致害，故补偿的范围和程度应小于赔偿的范围和程度，这一法理在我国获得了普遍认同[8]。司法实践也明确予以认可，在卢先锋诉庐江县人民政府不履行法定职责案(2017最高法行申370号)中，最高人民法院行政庭法官明确指出：“对受害人而言，行政行为合法与否的定性并非终极目标，最为重要的是由此造成的损害或者损失能否得到填补。在同一个征收项目中，如果因为行政机关违法强拆而使得当事人所获得的赔偿低于正常情况下所能获得的补偿，显然是一件非常荒唐的事情。”据此，矿业权退出中，自然资源主管部门将注销手续实体化的做法，实际上否定了行政机关承担国家赔偿责任的情形，当事人只能选择补偿途径。因行政补偿领域并无专门的立法，法院有时会以当地矿业权退出政策尚未出台为由，不支持当事人的补偿请求(3)参见宝兴县鑫汇来矿业开发有限公司诉雅安市国土资源局地矿行政许可二审行政判决书(2018)川18行终52号。。

在矿业权出让同时存在合同与许可的情形下，因矿业权行政许可与矿业权出让合同各是独立的法律行为，前者的注销并不导致后者效力终止，当事人对于矿业权退出除了主张行政补偿或赔偿外，还可以以合同纠纷起诉，这类情形并不少见。例如，在江西省永修县人民政府与成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷一案(2011民再字第2号)中，最高人民法院民事庭法官认为，合同双方具有超量采砂的合意，该规避行政许可的行为应由相关行政机关予以相应行政处理，而对于鹏伟公司因履行该合同所遭受的损失，应根据损失共担的公平原则，酌定永修县政府退还1 079.54万元采砂权出让款。在青海省高级人民法院判决的一起案件中，当地政府明知其招商引资的煤矿处于三江源自然保护生态区范围之内，仍与当事人签订煤矿经营权承包合同，当事人取得采矿许可证后不久该煤矿被责令关闭，法院判决该合同因违反《合同法》第52条规定而无效，当地政府应赔偿当事人所受到的损失(4)参见王化作、彭永录等与久治县人民政府、久治县发展改革和经济商务局合同纠纷一审民事判决书(2015)青民一初字第46号。。可见，在矿业权行政许可被注销的情况下，当事人无权进行勘查、采矿行为，但合同中的其他约定仍然有效，可以提起合同无效或违约之诉并主张相应的赔偿。最高人民法院在2018年判决的饭垄堆公司案中也隐含地体现了上述观点，即“采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障”(5)参见饭垄堆公司诉国土资源部国土资源行政复议决定案(2018)最高法行再6号。。

不过，由此带来在矿业权退出纠纷出现时，当事人到底是选择民事违约之诉还是行政诉讼的不确定性，导致行政机关在责任承担上出现差异，也给法院受理和裁判案件带来干扰，影响法院判决的统一性和权威性，最终可能损害当事人的合法权益。此种窘境出现的一个重要原因就在于矿业权取得中的“民事合同+行政许可”方式，投射到司法层面时，不可避免会引起救济途径之争。

四、自然资源资产产权制度改革背景下矿业权取得方式之重构

从当下矿业权退出情况看，问题主要集中在自然资源主管部门具有的所有者代表和行政管理者双重身份导致的救济途径混乱、损失填补的依据及标准不清等方面，根本上归因于矿产资源国家所有权的法律性质定位不清。此问题将在很大程度上决定矿业权的取得方式，并影响后续的矿业权退出纠纷的解决。

关于矿产资源国家所有权的法律性质，学界观点不一，有私权说、公权说及公私混合说等不同观点。但有一点是清楚的，“如果将国家对自然资源的所有与私人所有权作同样的法规范建构，无疑存在严重问题”[9]。因为这样的建构其实是将国家所有权看作私人所有权的衍生物，强调政府对自然资源的绝对支配，忽视了自然资源作为公共财产，为社会成员的自由和自主发展提供着最基本的保障。宪法第9条规定的“国家所有，即全民所有”，实际上暗含着对于自然资源，国家是代表公众而不是为自己的目的行使权利，也正是在此前提下，才将国家作为所有者。因此，公众接近是国家所有权的本质特征，意味着该所有权表面上由国家所有，实质上却归全民所有，为公众的利益而存在[10]。据此，自然资源主管部门统一行使全民所有自然资源资产所有者职责时，其将所有权权能中的使用权分离出来以有偿出让给当事人的行为，并非单纯出于获取出让收益的目的，而在于通过充分发挥市场配置资源的决定性作用，提升自然资源的合理利用水平。该出让行为不能等同于私人所有权人的民事权利处分行为，必然会受到自然资源的公共财产属性的制约。

国家所有权的公众接近特征并不导向公众对自然资源的无偿使用，所有权和分配机制是两个不同的问题，二者涉及不同的考量因素。自然资源的竞争性出让有利于减少利益集团的寻租行为，但为防止政府单纯地追求出让收益而忽视公共利益，对竞争性出让方式和条件必须设置一些要求。《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》体现了这一思路，该意见指出“加快建立健全全民所有自然资源资产有偿使用制度，努力提升自然资源保护和合理利用水平，切实维护国家所有者权益”。《矿业权出让制度改革方案》要求全面推进矿业权竞争性出让，除协议出让等特殊情形外，一律以招标拍卖挂牌方式公开出让。同时，实施矿业权出让合同管理。以采矿权为例，“应以合同方式明确开采矿种、范围、规模，以及矿产资源综合利用、矿山地质环境保护与土地复垦、矿业权出让收益缴纳计划、法定义务等相关事宜。竞得人应按上述要求编制方案，履行相关手续，与管理机关签订合同，经批准后取得勘查开采许可”。《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》提出“将自然资源资产开发利用水平和生态保护要求作为选择使用权人的重要因素并纳入出让合同”。综上可知，自然资源主管部门作为所有者代表将矿产资源使用权有偿出让给当事人的行为，不能被视为单纯地行使民法意义上的物权权利，原因在于国家所有权并不是附着有公共地役权的私人所有权，公共性内在于国家所有权中。

基于上述对国家所有权法律属性的分析，矿业权出让合同应纳入行政协议的范畴。2014年修订《行政诉讼法》后，相关司法解释在制定过程中曾将“土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议”作为行政协议的细化情形，但因争议太大，最终未能列入。2019年 11月 27日，最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)，第2条将“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”明确列举为行政协议的类型之一。在矿业权出让合同中，作为合同一方主体的国土资源主管部门兼具矿产资源国家所有权代表和行政管理者双重身份，使得出让合同本身即融合了行政性和契约性两种要素[11]。而且，矿业权出让合同中不仅有行政优益权的规定，甚至一部分内容是无法依合同法处理的“刚性行政职权”，即能够阻碍民事庭法官依民事法律制度处理案件实体争议的行政职权[12]，表现在自然资源主管部门对行政权未来行使的约定方面，如矿山环境保护以及办理矿业权登记手续的承诺等。最高人民法院司法解释将矿业权出让合同定性为行政协议，不仅有利于确保出让行为不偏离生态保护的目标，也有利于纠纷发生后法院可以通过行政诉讼对出让合同的合法性与合约性一并审查，实质性地解决争议。

按照《矿业权出让制度改革方案》的要求，全面推进矿业权竞争性出让必然涉及调整与竞争性出让相关的矿业权审批方式。地方政府在落实方案的过程中，尝试将“民事合同+行政许可”的出让方式统一在行政协议范畴内，即将矿业权出让合同作为民事权利处分行为、行政许可设定矿业权的二分法转变为通过行政协议方式直接取得矿业权，以出让合同的生效作为权利取得和资格赋予的共同表现形式，实现物权变动和市场准入的双重法律效果。例如《贵州省矿业权出让制度改革试点实施方案》规定，当事人在公共资源交易平台上竞得采矿权后，“按照项目基本建设程序，完善项目核准或备案、环境影响评价等必备要件，凭出让合同和相关要件到有权限的审批登记机关申请采矿权登记”。该规定将矿业权出让的审批制改为登记制，事实上已经摒弃了《矿产资源法实施细则》第5条关于矿业权通过行政许可方式取得的要求。尽管最高人民法院行政庭梁凤云法官认为，行政许可程序包括获得采矿许可证或者采矿权出让协议等方式[13]，然而“行政许可是要式行政行为，需要具备许可证、照等法定外化形式”[14]，因此将矿业权出让合同视为行政许可的一种行使方式的主张并不能成立。

行政许可作为一项规制与治理工具，在发挥筛选市场主体作用的同时，还能实现对自然资源开发利用活动的过程控制，使国家在逐渐淡化公有制的进程中，能够凭借许可证的颁发而保留一定的控制权，但其最大的风险在于对市场准入的限制将阻碍竞争[15]。目前，国务院正在推进的“放管服”改革的一个重点是“证照分离”“照后减证”，隐含着比例原则的精神，即尽可能选取对公民损害更小的替代性机制来实现既定监管目标。矿产兼具资源和生态属性，有必要通过设立行政许可，赋予当事人矿业市场准入资格并保证资源开发利用活动的适度。从《矿业权出让制度改革方案》规定的出让流程和出让合同内容看，市场准入资格和开发条件的审查已经事先体现在出让合同中，无将许可环节继续独立出来的必要。因此，王克稳教授认为：“在国有资源竞争出让领域，应当改革目前立法上审批+合同的出让模式，废除竞争出让中的审批与许可，以合同制彻底取代审批制。”[16]

矿业权出让制度改革将在矿业权取得方式上导向权证分离的立场，即当事人的市场准入资格问题已消解到竞争出让环节中，出让合同生效后当事人即取得矿业权，之后办理的矿业权登记仅是一种公示性登记，不具有行政确权功能。自然资源主管部门对于当事人的勘查、开采行为，通过矿业权出让合同进行管理，有助于弱化资源配置中的行政权色彩，恢复矿业权的民事物权属性。至于取消许可后是否会导致监管削弱，该问题无需担忧，原因是：首先，以往所依靠的行政许可的监管方式，主要定位于前端的市场准入环节，其监管重心放在查处无证开采、超范围开采上，这已不能满足党中央用最严格制度最严密法治保护生态环境的要求；其次，行政许可所承载的日常监管功能，可以直接规定在出让合同中，或者在事先无法确定时，以行政优益权的形式出现；最后，随着“放管服”改革不断向纵深推进，自然资源主管部门的监管重心从事前发证转向事中事后监管，不断加大了开采过程的监管，于是我国矿业权的数量从1994年的28.8万个已减少到现在的6.9万个，减少76%[17]。矿业权的集中化趋势使事中事后监管更具现实可行性。

五、权证分离立场下矿业权退出的解决方式

既然矿业权通过行政协议方式取得，那么在协议生效后，因自然保护区创设或生态红线、保护区边界划定而导致已设定的矿业权需退出的情形下，自然资源主管部门不得采用注销登记方式消灭矿业权，而是应当通过行使行政优益权解除矿业权出让合同，以此消灭矿业权，并依职权注销矿业权登记，起到向社会公示、宣告的作用。此时，应严格限制行政协议无效制度的适用，不能简单以自然保护区的设立早于矿业权取得的时间，从而依据《自然保护区条例》第26条认定出让合同无效。这是因为合同解除制度承认该合同存在过，并可根据具体的利害关系作出不同的调整，而确认合同无效则导致法律效果不曾存在，也不承认信赖利益，更不利于纠纷的解决。

将矿业权出让合同的性质界定为行政协议，意味着承认自然资源主管部门享有单方变更权与解除权，民法学者们认为如此会将私人权益置于公权力的潜在威胁之中，反映了对自然资源主管部门以行政管理者和合同当事人的双重身份进入协议关系可能带来的双方当事人地位严重失衡的担忧。实践中，为了确保出让合同的履行不偏离生态保护的要求，自然资源主管部门很难在签订、履行合同过程中完全抛弃自己的管理者身份，因此，与其纠结于如何防止自然资源主管部门混用其双重身份，不如直接诉诸行政协议的合约性与合法性审查，更有利于兼顾公私益的考量。同时，针对民法学者对自然资源主管部门滥用优益权的顾虑，应构建行政协议优益权行使的司法审查规则，尤其是引入比例原则的审查。亦即：“行使行政优益权是维护公共利益需要的最终、必要手段，而不能滥用，对由此导致相对方的损失，行政机关还应当承担相应的补偿或者赔偿责任。”[18]

据此，在当事人已取得矿业权的情形下，自然资源主管部门通过合法行使行政优益权而解除合同时，因行政优益权是专由行政主体所独享的权利，不同于情势变更是缔约双方当事人共有的权利，故当事人应提起行政补偿之诉，避免与违法行使优益权引发的国家赔偿责任及违约引发的民事赔偿责任相混淆。关于补偿标准，《行政许可法》第8条规定“行政机关应当依法给予补偿”，但尚无法律法规对此作出明确规定，仅在一些地方政府发布的规范性文件有所涉及。如《甘肃祁连山国家级自然保护区矿业权分类退出办法》中规定“以核定的矿业权人勘查开发投入成本为主，进行合理补偿”。部分地方甚至以当地未出台矿业权退出政策为由，拒绝给予当事人补偿。对此问题，应以损失填补原则为指导，同时遵循行政法理上补偿的范围和程度小于赔偿的范围和程度的精神，参照《国家赔偿法》第36条规定的行政机关违法侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害情形下的赔偿标准，合理确定补偿金额。