政府数据开放许可使用进路

■宋 烁

政府数据开放许可是规范政府数据开放后数据利用行为的制度设计，一般表现为政府数据提供者与使用者签订许可使用协议。协议内容明确用户使用权限与开放主体职责，为用户开放数据使用权及数据主体所有权提供法律保障。协议既规范数据再利用行为，也为数据资源广泛互用奠定基础，有效保障并促进政府数据的开放性。我国应立足于现有法律法规体系与政府数据开放实践，制定符合我国实际情况且统一、多元、兼容的政府数据开放许可协议体系。在形式上，我国应选择专门制定许可协议的规范路径，根据政府数据资源的分类分级设置多元许可使用类型。在内容上，开放许可应遵循平等原则和免费原则；以政府数据资源使用权为适用对象；授予用户符合开放性要求的完整使用权限；尽量减少对用户的使用限制。

受大数据技术驱动，近十年来，世界范围内兴起了一场以鼓励数据创新应用为宗旨的政府数据开放运动。数据资源价值为政府繁荣经济、创新治理方式、优化行政效能创造了重要机遇。各国政府将政府数据开放制度确立为实现新一轮政府治理转型的重要手段和工具，大力促进数据开放利用与价值释放。在政府数据开放制度中，数据资源的流通整合程度、数据开发利用深度和数据权益保护力度是数据利用的关键环节，决定着数据利用成效以及制度目标实现。据此，多国建立起政府数据开放许可制度，使用开放数据许可协议来规范数据使用者的数据利用行为。如美国、澳大利亚、新西兰等借鉴使用了知识产权许可类型，英国、法国、加拿大等专门制定开放政府许可。各国通过将开放许可与开放数据相关联，为数据重用提供了法律保障。［1］

在《促进大数据发展行动纲要》和《公共信息资源开放试点工作方案》等中央政策推动下，我国已有百余个地级市以上地方政府上线政府数据开放平台，政府数据开放利用在全国范围展开实践探索。就开放许可协议而言，中央层面尚未作出专门规定。在地方层面，多数地方政府数据开放平台仅在网站服务条款中对政府数据使用规则作出不具有法律意义的简单声明，仍有相当比例平台未公布数据使用规范。缺失政府数据利用机制将为政府数据再利用造成严重阻碍，直接影响加强数据资源整合、提升社会治理效能等政府数据开放制度目标的实现。因此，我国亟须建立规范政府数据开放利用环节的相应制度，尽快结束政府数据利用的不确定或混乱状态，明确数据使用者的使用权限并约束数据利用行为，保障并促进政府数据资源有序和充分利用。

就政府数据开放许可这一数据利用的制度规范，图书馆·情报与文献学和管理学等学科已率先展开研究探讨。然而，现有研究成果多停留于介绍域外国家政府数据开放许可协议制度层面，对我国地方政府数据开放平台的数据利用现状与问题关注不足，未能充分论证并有效解决该制度的中国化问题。法学领域对数据利用问题的关注主要集中于个人数据的保护与利用，而对政府数据的开放利用鲜有涉及。本文拟从法学视角探讨我国政府数据开放许可的权利义务和制度构建问题，在厘清政府数据开放许可制度内涵与基本功能的基础上，立足于我国政府数据开放利用规范现状，提出符合我国实际的政府数据开放许可制度的构建方案。

一、政府数据开放许可的概念厘清

政府数据开放许可是规范政府数据开放后数据利用行为的制度设计，一般表现为政府数据提供者与使用者签订许可使用协议。“签订许可协议是通过规范和限制数据利用方行为，实现允许个人或组织再利用信息和资料的一种机制。”［2］使用者只有遵守开放许可协议的使用义务，才有权使用政府数据。政府数据开放许可为政府数据开放确立了数据使用规则，既规范了用户的数据利用行为，也保障了政府数据资源的再利用与价值释放。

（一）政府数据开放许可以开放性为核心特征

开放后的数据资源应该如何使用是政府数据开放的关键问题。2007年，30个开放政府的倡导国家在美国举行会议时首次提出，政府数据应在无偿许可下提供才符合政府数据开放的要求。［3］这里的“许可”指的就是政府数据开放许可，“无偿”则重在强调供用户免费使用。开放知识基金会曾对开放数据作出界定，认为开放数据是一类可以被任何人免费使用、再利用、再分发的数据。其中，再利用和再分发指的就是数据应当使用允许再利用和再分发（包括与其他数据集整合后再分发的情况）的许可协议。［4］开放知识基金会对开放数据的定义影响广泛，其观点受到多国政府和学者推崇。该定义也率先对许可协议的开放含义作出具体解释。有学者认为，数据被定义为开放，主要是基于数据格式和许可模式两方面。［5］这一认识准确揭示了开放性是政府数据开放许可协议的核心要素。

多国政府出台的政府数据开放政策中，对何为具有开放性的许可协议作出具体解释。美国将政府数据开放对数据许可使用协议的这一要求概括为开放许可（Open License）。美国在《开放政策——管理作为资产的信息备忘录》（Open Data Policy-Managing Information As an Asset）中提出政府应在开放许可下开放数据，对数据再利用不作限制，要求“机构必须根据‘项目开放数据’（Project Open Data）中的最佳做法，对收集或创建的信息应用开放许可，以便被公开的数据在复制、发布、分发、传输、改编或以其他方式将信息用于非商业目的或商业目的等方面不受限制”。最终，开放许可被写入2019年《开放政府数据法案》（OPEN Government Data Act）。在该法案中，开放许可被定义为“适用于公共数据资产的法律保证——(A)免费提供给公众；(B)对复制、发布、分发、发送、引用或改编没有任何限制”。此外，早在2012年，英国在《开放数据白皮书——释放数据潜能》（Open Data White Paper Unleashing the Potential）中对数据许可协议提出“无限制再利用和再分发”的开放性要求，即在许可条件下不受限制地使用或重新分发。

国际组织和各国政府对数据许可使用协议的开放性解释虽略有不同，但均表达了不限制数据利用者利用行为这一核心要义，其背后缘由是最大限度促进政府数据资源的再利用与价值创造。具体而言，政府数据开放许可协议的开放性体现为免费使用、平等使用、赋予数据使用者一系列再利用权利、不对数据利用行为作出限制等内容。数据许可使用协议的开放性越强，政府数据开放的开放程度就越深。

（二）政府数据开放许可与行政许可、公共许可的区别

政府数据开放许可（本部分简称开放许可）适用于政府数据开放制度中的数据利用环节，与行政法上的行政许可和版权法上的公共许可具有显著区别。

第一，开放许可不同于行政许可。根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。首先，行政许可是行政主体依法解除法律的一般禁止，赋予特定行政相对人从事某种活动的权利或者资格的行政处理行为；［6］(P325)而开放许可是政府开放数据资源供公众使用时，与数据使用者签订的规范数据使用行为的协议。使用政府数据行为不是法律一般禁止的行为，而是受法律保护和政策倡导的行为。开放许可也不是对法律一般禁止的解除，而是为了更好地规范与促进政府数据使用行为。其次，行政许可是一种依申请性质的行政行为，需行政相对人先提出申请，行政机关才可进行许可行为；而开放许可并不是由作为使用者的公众一方发起，而是由数据提供者单方预先制定。用户在同意协议内容的前提下方可使用政府数据资源。再次，行政许可的对象是符合法定条件的特定行政相对人；而开放许可的对象是不特定的社会公众，任何公民、法人、其他组织，只要自愿遵守协议条款，均可使用政府数据。最后，行政许可要遵循一定的法定程序，结果表现为颁发许可证或者执照等；而开放许可并非要式行为，不要求使用者签订使用协议，只需遵守许可协议中的使用条件即可。

第二，开放许可与版权法上的公共许可（Public License）类似，但并不等同。公共许可是著作权人自愿释放部分或全部著作财产权，允许他人自由利用其作品的许可协议，几乎适用于所有作品类型。［7］公共许可与开放许可的功能较为相似，都是规范使用者使用行为的许可协议，因此许多国家在推行政府数据开放制度时，也使用了知识共享许可（CC）和开放数据共用许可（ODC）等版权许可协议，以规范数据使用者行为，并以此促进政府数据的互用性。①但实际上，公共许可并不完全等同于开放许可。首先，二者产生的背景、目的与性质不同。公共许可的产生源于互联网技术发展给作品创作与传播方式带来的根本性变革。作品的创作与传播脱离传统产业主体控制，转而由私人经网络完成。［8］(P106-116)这给传统著作权制度排他性权利保护方式带来了巨大冲击，部分权利人开始转而寻求有条件放弃著作权，从而适应互联网技术下作品创作与传播的新方式。公共许可应运而生，是著作权人在此背景下自行创制的有条件释放著作权的自治规则。而开放许可产生于大数据时代，大数据技术的发展让各国政府看到数据资源所蕴藏的无限潜能，均尝试通过政府数据开放制度来促进大数据应用与价值创造。开放许可是由政府提出并制定，用以管理数据利用行为并促进政府数据再利用与价值挖掘的行政协议。其次，两种许可协议的签订主体和权益内容不同。在公共许可中，许可方是著作权人，被许可方是作品使用者，双方是平等私主体，协议内容涉及私人权利，即著作权人的全部或部分著作财产权。而在开放许可中，许可方恒为政府数据开放主体，被许可方为不特定的用户，双方的法律地位并不平等。再次，二者的使用前提不同。公共许可的适用是著作权人自愿让渡部分或全部权利，不具有强制性。而开放许可是由开放主体预先拟定，用以规范数据使用者数据利用行为的协议。政府一方享有优益权，用户只有同意遵守协议条款才有权使用政府数据。如果使用者违反许可协议使用数据资源，许可协议自动终止。最后，许可协议的对象与许可使用权利不同。公共许可的对象包括作品、数据、数据库等，在不同许可类型下，权利人让渡的权利范围不同。比如，知识共享许可（CC）的对象是作品，许可使用的权利是版权。而开放数据共用署名许可（ODC-BY）的对象是数据库，不包括数据库中的图像、声音等内容，许可使用的权利包括数据库本身的版权及邻接权。但开放许可的对象是政府数据资源，既可能包括具有独创性的作品，也可能包含数据内容和数据库本身。因此，开放许可使用的权利较为复杂，既包括版权，也包括数据库权利等。政府数据的公共性以及政府数据开放的制度目标都在削弱这一私权的保护力度，更加注重公共利益的维护和实现。因此，在开放许可中，政府让渡的权利并不限于版权和数据库权利，而是针对政府数据使用权的概括性许可，包括但不限于复制、分发、传播、改编等。

二、政府数据开放许可的制度功能

政府数据开放许可是衡量政府数据开放质量的关键标准，也是政府数据开放制度的核心要素。政府数据开放许可制度在规范数据使用者行为、保障用户使用权益、维护政府数据公共属性、规避数据使用风险、促进数据开放与利用方面具有重要作用。

第一，政府数据开放许可能够规避数据使用侵权风险、规制数据利用行为。政府数据是行政机关以及法律法规规章授权或委托的具有管理公共事务职能的事业单位或社会组织在履行职责过程中，通过计算机及网络制作、收集、管理的与公共事务或国家活动有关的数据资源。其中，不仅包括政府自身制作或直接收集的数据资源，也包括政府依法通过第三方采集、依法授权管理的数据资源。如果缺失政府数据开放许可制度，用户对政府数据资源的利用将面临侵犯国家、政府以及第三方知识产权等合法权益的潜在风险。完善的政府数据开放许可机制能够有效排除或降低既有法律规定对政府数据的使用限制，使公众能在最大范围内多元化应用政府数据而不受法律的潜在阻碍和限制。［9］同时，许可使用协议的使用还能管理数据使用者利用数据的行为，使数据利用行为有章可循。社会公众在获取和再利用政府数据时也要符合许可协议的要求，否则许可协议自动终止。例如，英国的开放政府许可（OGL）要求使用者对信息提供者和信息来源作归属声明。归属声明应包括版权所有人姓名和材料发表或创建日期。如果使用者违反了署名等要求，没有按照许可协议的规定获取和使用开放的政府数据，则许可协议自动终止。

第二，政府数据开放许可协议明确了政府数据开放主体职责，从而为用户的数据使用权益提供法律保障。开放许可协议在政府和用户之间建立法律关系，明确了双方的权利义务，不仅规范使用者行为，对政府也具有约束力，在法律上确认了用户的数据使用权限。根据许可协议，数据开放主体在向社会提供政府数据时必须遵循一定的要求，并负有保障公众相关权利的义务。例如，美国提出应在开放许可下开放数据，要求政府在收集或创建政府数据时遵循开放许可的要求，为后续政府数据的开放打牢基础。在开放许可下，公众复制、发布、分发、传输、改编数据等权利也在法律上得到确认，政府不得限制或剥夺，并不得对使用目的作出限制。由此，公众对政府数据资源的使用权益得到确认并受法律保护。这也是国际上依据是否使用开放性许可协议来判断是否符合政府数据开放要求的原因。

第三，政府数据开放许可促进数据资源互用，确保政府数据的开放性。开放许可协议的使用为不同数据利用主体之间的互用、合作提供了统一标准，降低整合成本并极大地提高利用效率，实现“更有效率效能的知识生产，以及经济创新、社会创新和财富创造”［10］的政府数据开放目标。同时，开放许可的使用能够在很大程度上保障并促进政府数据的开放性。许可协议的开放程度越大，政府数据开放的开放性越大。可以说，开放许可协议的内容决定了政府数据的开放程度，许可协议对用户的数据再利用行为限制越少，政府数据的开放水平越高。以公共领域贡献许可（CC0）为例，CC0中用户可以不经许可对作品和数据进行复制、修改、发行、翻译等处理，也可用于商业性目的，并具有较强兼容性，与很多知识共享许可类型都可兼容。该种许可协议被视为具有开放性，符合政府数据开放的制度要求。这类许可协议不限制用户对数据的再利用，包括不对用户的复制、修改、发行、翻译等处理行为作出限制，也不对用户的使用目的作出限制，更不收取费用，因此能够在很大程度上保障并促进政府数据的开放。

第四，建立政府数据开放许可制度能保障政府数据的合法权益，进一步实现政府数据资源的公共性。对于政府数据这一新时代背景下的重要资源，多国明确表示政府数据属于国家资产。比如，2009年，时任美国总统奥巴马在《透明与开放政府备忘录》（Transparency and Open Government）中提出，联邦政府保存的信息是一项国家资产。2015年，我国在《促进大数据发展行动纲要》中也强调，数据已成为国家基础性战略资源。政府数据具有国有财产属性，属于国有公产中的公用物。［11］一些地方政府数据开放平台已作出政府数据所有权声明，如山东公共数据开放网的服务条款规定：“本网站包含的所有内容（包括但不限于：文本、图形、图片、视像及声音内容、LOGO标识，版面设计，专栏目录与名称、内容分类）的所有权归山东省人民政府所有。”同时，开放的政府数据资源可能还涉及第三方主体合法权益，例如第三方主体的所有权、著作权等。在此情况下，通过数据许可使用协议明确用户权利义务，能有效保护政府数据所蕴含的国家、政府、第三方等主体的合法权益。不仅如此，许可协议的使用还能维护并促进政府数据的公共性。根据萨缪尔森的理论②，政府数据符合公共产品消费的非排他性和非竞争性两大基本特征，具有公共性。即便政府数据资源中包含第三方主体的知识产权，但知识产权不是绝对的私权，在开放数据语境下其公共性更加凸显。开放性许可协议的使用更有利于实现政府数据的公共性，保障并促进其发挥服务社会公众、创造公共利益等目标。

三、地方政府数据开放利用法律规制的现状与不足

据《中国地方政府数据开放报告2020》统计，截至2020年4月底，我国已有130个省级、副省级和地级政府上线了数据开放平台，其中包括17个省级平台。［12］本文以这些省级政府数据开放平台确立的数据使用规则为分析样本，归纳出目前地方政府数据开放利用的规范现状及存在的问题。

第一，多数地方并未使用统一的政府数据开放许可协议，仅确立了政府数据使用规则，仍有部分平台缺失数据使用规范。在现有的17个省级政府数据开放平台中，宁夏、新疆等6个地方平台中未能找到数据使用规则，其余省级平台规定了用户的权利义务等内容，但均未采用知识共享许可或开放数据共用等知识产权许可类型，而是自定义数据使用要求。有11个省级平台就用户的权利与义务作出规范，但这些规范并非都能被称为许可使用协议。仅有浙江省使用“数据开放授权许可使用协议”称谓，明确其为平台与用户之间的数据使用合同，并规定“用户义务是本许可的重要条件，如未遵守以上要求，则根据本许可授予的权利将自动终止，用户应立即删除相关数据并停止服务”。而其他省级开放平台是在网站声明、平台声明、服务条款、使用条款、服务协议中规定用户与平台的权利义务，但并未规定用户违反要求使用政府数据的违约责任，因此不属于许可协议，而类似于抽象性规范声明。

第二，各省对用户权利与义务的规范不尽相同，不便于政府数据跨省互用。首先，在用户权利方面，各省赋予用户的使用权不同。多数平台都承诺在现阶段，用户有权免费获取开放平台上的政府数据资源，但也有地方保留对部分数据收费的权利。例如上海市公共数据开放平台的使用条款规定，对依申请类开放数据，保留对部分数据加工产品收费访问及收费获取的权利。各省赋予用户的使用权限差异较大，例如：北京市政务数据资源网规定，用户享有数据资源的非排他使用权，可自由利用、自由传播与分享；浙江省则在北京市基础上增加赋予自由复制、自由发布和不受歧视三项权利；而江西省并未列明用户享有的具体使用权益。其次，在用户应履行的使用义务方面，山东、广东等多地要求用户注明数据来源，而福建、河南等则未作出归属要求。除说明数据来源外，上海市还要求用户在使用或二次开发数据时，要表明行为性质（个人行为或公司行为），说明下载日期，声明受用户协议条款约束等。各省自定义的用户权利义务相互区别，将给用户的跨省数据使用造成阻碍，不便于使用者整合使用数据资源，进而给公众利用数据和创造价值造成障碍。

第三，对政府权利与义务的规定过于简单，不利于政府共享数据开放成果也不利于数据开放水平的提升。大多数开放平台将使用规则的规范重点置于用户的权利和义务，忽视了政府所享有的权益和相应责任。数据开放平台一般详细列举免责声明，如浙江省将平台权利和免责声明合并规定体现了多数平台的规范思路，即将免责事项等同于政府所享有的权益。这一做法误将免责与权利混同，稀释了政府权利的积极要素。北京市规定的“用户应及时将应用情况通过网站进行备案，并应积极配合有关的用户需求调查和数据资源调查”才属于政府权利范畴。在政府数据开放许可制度中，政府享有追踪数据利用情况的权利，用户因而负有反馈数据利用情况的义务。这是由政府数据开放中数据利用的特殊性所决定的。具体而言，数据利用，不仅指数据使用者利用数据创新满足个体生产生活的需要，也包括数据提供者对数据利用结果的应用，包括改进数据开放服务水平、寻求公私合作提升治理效能等。多数政府平台忽略这项重要权利，不利于完善数据开放制度和共享数据开放成果。在义务方面，平台一般仅对隐私保护作出承诺，普遍缺少对政府义务及法律责任的规定，这对数据开放许可使用乃至整个数据开放制度而言都是重大的制度缺项。

第四，若干平台对政府数据资源作出版权声明，为用户施加不必要的使用限制。福建、河南等地在数据使用规则中作出版权声明，要求未经平台所有者书面同意，任何单位及个人不得进行容易引起混淆或歧义的使用。贵州省政府数据开放平台还单独制定版权声明，规定平台所有内容和软件均需遵守有关《民法通则》《著作权法》以及国际公约中有关著作权保护的规定。国际社会在是否为政府数据提供版权保护的问题上有两种截然不同的做法。在澳大利亚、新西兰等国家，政府数据受版权保护，他们通过知识共享许可发布政府数据，只要求用户署名即可。而在美国，有法定的公共领域规则禁止联邦政府对其创作的作品进行版权保护。［13］政府数据处于公共领域，任何人都可以不经许可自由获取和使用。就政府数据开放而言，不对政府数据主张版权保护，而将其置于公共领域供社会自由利用是开放数据的更优做法。公共领域本身就是政府享有版权保护的正当性基础，政府数据的公共属性也使得政府对其主张版权保护不合时宜。从政府数据开放的目的出发，公共领域的繁荣为社会对政府数据的再利用提供了坚实基础。“在知识产权领域拥有强大的公有领域有助于增加创造者的数量，因为他们必须具有从不被私人占有的、以前的创造物中获取营养的权利。”［14］强大的公共领域能够为社会基于数据的创新应用提供最大程度、最有利的基础保障。公共领域更有利于政府数据开放与利用。相反，对政府数据主张版权保护，将减少公众数据创新机会，给用户的自由使用设置障碍。

四、构建我国政府数据开放许可制度的基本思路

目前各国在构建政府数据开放许可制度时有两种路径选择：一是采用非政府组织制定的知识产权许可协议，如知识共享组织创建的知识共享许可（CC），开放知识基金会发布的开放数据共用（Open Data Commons，简称ODC）。美国、澳大利亚、新西兰等国将此类许可适用于政府数据开放制度。二是根据本国实际情况专门制定政府数据开放许可。例如，英国、法国、加拿大等国专门制定了开放政府许可（Open Government License，简称OGL）。上述被认为具有开放性的许可类型包含很多相似之处，基本表达了对政府数据作出最低限度的使用限制这一核心思想，为我国政府数据开放许可制度的建立提供有益借鉴。

我国应选择专门制定政府数据开放许可的规范路径，立足现有法律法规体系与政府数据开放实践，制定符合我国实际情况且在全国统一适用的、多元类型的、相互兼容的政府数据开放许可协议体系。首先，建立政府数据开放许可制度应符合我国法律规范要求，与维护数据安全、保护知识产权、政府信息公开、数据信息资源管理与利用、个人信息保护等现有法律制度相适应。其次，政府数据开放许可的具体类型设置还必须立足我国政府数据开放实际，与本土数据开放的发展需求相协调。例如，很多地方平台在政府数据资源分类分级基础上推行数据开放，将政府数据分为无条件开放类、有条件开放类和非开放类三类，并设置相区别的开放获取方式。对无条件开放类数据，通过开放平台直接开放；对有条件开放类数据，通过与符合条件者签订数据利用协议的方式开放；对非开放类数据不予开放。政府数据开放许可也应在此基础上建立多元化的许可协议类型：对于无条件开放类数据，采用类似于公共领域贡献（CC0）或公共领域贡献和许可（PDDL）等具有较强开放性的许可协议。而对于有条件开放类数据，可采用开放性较低、对使用方式附加若干限制条件的许可协议。例如，对有条件开放类数据可设置收费许可。有偿模式能够实现对政府数据开放成本的补偿，并激励政府开放更多数据。［15］多元化许可协议类型的建立还应注意保障整个体系的兼容性。许可协议之间的兼容性或互操作性意味着用户可合法地组合不同许可下的作品。［13］较强的兼容性为在不同许可类型下开放数据的整合创造了条件，有益于数据在更广阔层次上的整合与应用。

具体而言，我国政府数据开放许可制度构建应包含以下主要方面：

第一，在开放许可原则方面，政府数据开放许可应遵循平等原则和免费原则。非歧视性是国际公认的政府数据开放应遵循的一项原则，任何人都有权获取并使用开放数据资源。许可使用协议是落实平等原则的有效机制，在法律协议中确认公众平等获取并使用数据的权利。同时，平等原则还要求数据开放不应对用户区别对待或作出不合理限制。例如，不得对使用目的（商业目的或非商业目的）作出限制。美国在《开放政策——管理作为资产的信息备忘录》中就要求机构必须使用开放许可，不限制复制、发布、分发、传输、改编或以其他方式将信息用于非商业目的或商业目的。再如，对使用领域作出限制也是不允许的。“限制只能在规定领域使用数据（比如只能在教育领域使用）也是不被允许的。”［4］除平等原则外，一般认为政府数据开放原则上应免费提供。免费不仅被开放知识基金会等国际组织确定为政府数据开放的重要特征，也被美国等政府列为开放许可的基本要求。目前，域外各国政府采用的许可使用协议基本上都遵循免费原则，只有英国自行制定了收费型许可协议。收费属于英国OGL许可的适用例外，且限于“公共部门信息条例2015”允许信息提供者收取费用的情形。我国部分地方数据开放平台也保留了收费权利，例如四川、上海等地的开放平台声明，对依申请类开放数据保留收费获取权利。然而，收取费用与政府数据开放的公益属性和制度目标相违背，政府不应从开放数据中寻求经济收益或合理回报。因此，使用收费许可并不符合开放许可要求，政府数据开放原则上应遵循免费原则。

第二，在开放许可对象方面，开放许可的范围不限于具有独创性的政府数据知识产权，而是针对所有开放的政府数据资源的概括性使用权。同时，政府应放弃对政府数据主张知识产权保护，而将其置于公共领域，从而最大限度促进数据开放利用。目前国际通用的数据许可协议中，知识共享许可（CC）的对象是作品的版权，开放数据共用（ODC）的对象则不仅包括数据库中的内容，还包括数据库本身，权利保护范围也从版权扩展到数据库权，但数据库的专利和商标以及制作或操作数据库的计算机程序都不在许可权限范围内。［16］而英国、法国、加拿大、德国等国家出台的专门针对政府数据开放的许可协议，均以政府数据为许可对象，概括授予用户在全球范围、免版权、永久性、非排他性对数据利用与再利用的权利。［17］我国未来建立的政府数据开放许可的适用范围应涵盖所有政府数据资源。我国并未借鉴欧盟为数据库设置特殊权利保护，对数据资源的知识产权保护也仅限于符合独创性标准的开放数据资源。如果将许可使用范围限定于知识产权领域，将造成绝大部分不具有独创性的政府数据资源的使用规范缺位。政府数据的权利状态是选择许可类型的基础。我国应放弃对政府数据主张知识产权保护，而将其置于公共领域，从而更有力地促进政府数据资源的开放利用。国家雇员创造的作品应该属于公共领域［13］，行政机关及其工作人员在履行职能过程中制作或收集的数据不应视为政府的智力成果。一旦政府放弃对政府数据的知识产权保护，公众可以不受限制自由获取并使用政府数据。如果仍然使用开放许可协议，仿佛是对公共领域资源施加了不必要的限制。但实际上，公众获取置于公共领域的政府数据，并不排除开放许可协议的应用。一方面，对于政府数据中从第三方收集的数据资源，仍然具有知识产权保护必要；另一方面，许可协议的使用也能起到管理数据利用行为的重要功能。

第三，在开放许可用户权利方面，许可协议中用户权利的设置应符合开放性标准，赋予使用者完整的数据再利用权利。具备开放性特征的许可协议类型一般赋予使用者一系列数据自由使用权，包括但不限于复制、发布、再分发、修改、传播等权限。例如，开放知识基金会对开放许可下用户使用权限的解释包括免费使用、再分发、修改、分离、改编、非歧视、传播、任何目的使用等。［18］我国省级地方开放平台一般给予用户自由利用、传播和分享开放数据的权利，但对具体的使用权限语焉不详。个别地方平台还额外列举若干权益，例如浙江省规定了自由复制、发布信息的权利，贵州省规定了用户对完全开放类数据享有不受限制地进行商业或非商业性利用的权利。目前我国地方平台对数据利用行为的授权较为抽象，尚未达到开放性标准要求。我国宜在国家层面统一确定开放许可，并具体化列举用户使用权限，如自由复制、发布、分发、传播、修改等。

第四，在开放许可用户义务方面，对用户使用权不附加使用义务，如有必要，施加最低限度的使用限制条件。具有开放性的许可协议要求不对用户附加过多使用限制。2014年10月，开放知识基金会将公共领域贡献（CC0）、知识共享—署名4.0版（CC-BY-4.0）、知识共享—署名—相同方式共享4.0版（CC-BY-SA-4.0）、公共领域贡献和许可（PDDL）、开放数据共用署名许可（ODC-BY）和开放数据库许可（ODbL）列为符合开放定义的许可种类。以上具备开放性的许可类型或未对用户施加使用义务，或课以用户的使用义务仅限于归属（Attribution）和相同方式共享（Share alike）两种方式。其中，说明归属来源是许可协议中最常见的用户义务，包括引用作者姓名、用户ID、个人网页、作品名称、链接、许可类型等要求。相同方式共享要求被许可人对改编后的数据库或作品，应使用与数据源相同的许可使用协议。知识共享许可（CC）和开放数据共用许可（ODC）均包含相同方式共享这一限制条件。归属和相同方式共享分别作为保护数据来源和数据开放的措施，被认为是符合开放许可要求的使用限制条件。我国很多地方开放平台也要求用户进行署名，但并未使用相同方式共享这一限制条件。建立统一的政府数据开放许可制度时，应尽量减少对用户使用权限的限制，至多增加符合开放性的归属说明或相同方式共享要求，并将此类限制条件控制在合理范围内。

五、结论

由于数据利用是数据开放的直接目的，数据开放后如何规范用户使用数据资源成为政府数据开放制度的核心问题，决定着使用者对政府数据资源的利用效果，乃至政府数据开放制度的实施效果。简言之，赋予用户的使用权限越大，使用限制越少，越能促进政府数据的互用性和政府数据开放的开放性。美英等率先开放政府数据的西方国家效仿知识产权领域的公共许可，将数据许可使用协议适用于政府数据开放领域。通过使用数据开放许可协议在数据开放主体与数据使用者之间建立数据开放与使用的权利义务关系。这对双方而言，既是约束，也是保障。数据开放许可既规范了数据再利用行为，也赋予了用户数据使用权限；既保护了所有权人的数据权益，也明确了政府主体责任，对促进政府数据的广泛互用起到了重要的保障作用。然而，我国尚未建立专门的政府数据开放许可，也未参照适用知识产权许可类型。现有省级政府数据开放平台中，仅浙江省使用自行制定的数据开放许可使用协议。其他省市在平台声明或服务条款中简要列明用户的权利义务，既未表达开放平台与用户签订使用协议的意思表示，也未规定用户违规使用的法律责任，仅就数据使用规则作出一般声明，不符合开放许可协议的规范要求。此外，各省规定的用户权利义务不一致，给用户跨省数据利用造成较大阻碍。

为促进政府数据互通互用、保障数据开放目标有效实现，我国有必要建立符合实际情况且统一的、多元化的、相互兼容的政府数据开放许可协议体系。在形式上，我国应选择专门制定许可协议的规范路径，探索建立符合我国法律体系与地方实际的数据开放许可体系。根据政府数据资源的分类分级，对无条件开放类数据和有条件开放类数据设置相区别的、多元化许可类型。在内容上，首先，开放许可以平等使用、免费使用为原则，任何人均享有不受歧视、不受不合理限制、免费使用开放数据的权利。其次，不同于仅适用于特定知识产权类型的公共许可，开放许可的适用对象广泛，是针对所有开放的政府数据资源的使用权，且政府应将政府数据置于公共领域，放弃主张知识产权保护，从而减少对使用者的法律限制，尽可能促进数据再利用。最后，在用户权利义务设置方面，应符合开放性标准要求，授予用户复制、发布、再分发、修改、传播等完整的使用权限，尽量不对用户使用权附加使用义务，必要时，可增加署名等最低限度的合理限制条件。

注释：

①开放知识基金会认为，互用性指的是不同系统和组织间协同工作（协同操作）的能力。在这里，它指的是协同操作或者混合不同数据集的能力。数据（或者代码）的“共通”核心在于“开放”资料中的数据可以和其他“开放”资料自由地互相整合。而互用性则是体现“开放性”实际益处的关键所在：基于急速提高的整合不同数据集的能力，更多更好的产品和服务将会被创造。

②萨缪尔森揭示了公共产品的两大基本特征——消费的非排他性和非竞争性。消费的非排他性是指公共产品在技术上不易排除众多的受益人、具有不可拒绝性以及如果在技术上实现排他性成本极高。非竞争性是指一个人的消费不会减少其他人的消费数量，或者多人可以同时消费同一种物品。参见秦颖《论公共产品的本质——兼论公共产品理论的局限性》（《经济学家》2006年第3期）。