期待可能性理论在刑事审判中的应用研究——以412份刑事裁判文书为样本

翟宇航

(山东大学 法学院，山东 威海 264209)

0 引 言

所谓期待可能性理论是指判断行为人是否具有刑法意义上的责任，应该从刑法的规范目的出发。期待可能性理论的产生对于整个刑法责任理论的构建具有重要意义，陈兴良教授曾经指出期待可能性是规范责任论中最为核心和关键的要素，期待可能性理论的形成也就是心理责任论向规范责任论转变的过程。[1]72

我国从20世纪90年代起将德日刑法理论引入我国的刑法理论中，期待可能性理论由此引起我国刑法学者的广泛讨论。对于是否应当引入期待可能性理论这一问题，诸多学者莫衷一是，并展开了激烈的交锋。赞同者认为：引入期待可能性理论有助于协调刑事个案处理中情与法的冲突，体现了刑事法的实质理性，既符合我国刑法保障人权的目的，同时也彰显了我国刑法的人道主义理念。反对者则认为，引入期待可能性理论实质上是对罪刑法定原则的一种突破，过于追求实质合理性而忽略了形式合理性，在期待可能性的发源地德国，超法规的期待可能性理论事实上已经走向没落，既少学术讨论，也缺乏实践运用，变得无足轻重了。[2]676同样，日本的司法实践也并未完全接受期待可能性理论。[3]129

学者对期待可能性的讨论既有助于该理论在我国的传播，并最终得到接受，同时也有利于厘清期待可能性本身的应有的含义，发现期待可能性理论适用的局限性。但由于实证研究的缺乏，我国对于该理论的探讨并没有真正深入到司法实践当中去。本文试图通过具体分析刑事司法实践中期待可能性的适用情况，发现其中的内在规律和存在的问题，从而提出相应对策。

1 刑事司法实践中期待可能性的宏观运用情况

笔者以“期待可能性”作为关键词，在中国裁判文书网检索得到涉及期待可能性用语的相关刑事案件裁判文书共450份。(1)检索日期为2020年12月31日。为确保收集的裁判文书能直接准确地体现司法实践中期待可能性理论的适用情况，剔除部分重复的案件以及部分决定书和通知书、最终包含刑事一审判决书、二审判决书及二审裁定书共412份。

1.1 涉及期待可能性的裁判文书数目逐年增多

我国裁判文书网记录了自2011年以来所有法庭的裁判文书，在2014年及以前涉及期待可能性的裁判文书寥寥无几，其中2011年1篇，2012年2篇，2013年1篇，2014年5篇，以至于有学者曾经感慨：“与学界的热络景象形成对照的是，期待可能性理论在司法实务界备受冷落，实践中鲜见正面运用期待可能性理论处理案件的判决。”[4]118但从2015年情况逐渐发生变化，2015年涉及期待可能性的裁判文书为19篇，2016年35篇，2017年43篇，2018年70篇，2019年115篇，2020年121篇。虽然期待可能性理论适用的具体司法实践依然较少，但这种理论正在司法实践中缓慢成长，并逐渐被司法实务人员所接受。

1.2 期待可能性多由辩护方作为辩护事由提出

本文按照具体刑事案件中期待可能性理论的提出主体不同，对412份裁判文书进行了归类，其中，由辩护人提出的有321件，由检察院提出的有3件，由法庭自身提出的案件有88件。期待可能性作为责任阻却事由，辩护人作为刑事诉讼中被告人权利的维护者，二者具有天然的切合性，在所有涉及期待可能性的裁判文书中，由辩护人提出比例高达77.9%。而作为刑事诉讼公诉方的检察院，虽然也起着司法监督的作用，但往往并不会主动提出被告人无罪或罪轻的意见，故而由检察院提出期待可能性的案件只有2件。

1.3 法庭决定了期待可能性能否被接受

如前所述，在司法实践中由辩护人提出的涉及期待可能性的案件共有321件，但其中没有被法庭认可的案件多达300件；最终被法庭认可作为责任免除事由或责任减轻事由的案件有21件，所占比例6.5%。其次，由检察院提出期待可能性的有3件，都没有被法庭认可。而由法庭自身提出的虽然只有88件，但在其中将被告人缺乏期待可能性作为责任免除事由或责任减轻事由的案件有55件，比辩护人提出且被采纳的案件还要多出34件，所占比例达到了62.5%。从这个角度上看，在司法实践中，期待可能性理论能否得到普遍的接受，居中审判的法庭起着关键作用。

1.4 涉及期待可能性的罪名较多但也较为集中

2011年至2020年间涉及期待可能性的412份裁判文书中，共涉及刑法罪名65个。其中出现次数超过10次的罪名共有18个，所牵涉到的裁判文书共有305份，占74.1%；其余出现次数少于10次的有47个罪名，所牵涉到的裁判文书有71份，所占比例为25.9%。从这个角度上看，期待可能性理论的司法适用情况也体现着重者恒重，部分重要罪名往往会反复出现。

1.5 期待可能性的司法适用情形较为广泛

钱叶六教授曾经提出超法规的期待可能性事由的适用情形主要包括以下7类：一是牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险；二是安乐死；三是执行上级的违法命令；四是受虐女性不堪忍受长期家庭暴力而杀夫；五是近亲属妨害司法；六是迫于生活困难而出卖子女；七是妇女因受客观条件所迫而重婚。[4]116而在18个出现次数超过10次的罪名中，窝藏罪、包庇罪、滥用职权罪、妨害作证罪可以算作是近亲属妨害司法和执行上级的违法命令的容易适用期待可能性的罪名，所出现的次数也较多，其余罪名则并非通常认为易于适用期待可能性。例如盗窃罪、诈骗罪、交通肇事罪、故意伤害罪等，这样的罪名之所以出现的次数较多，实际上是因为这些罪名本身就是司法实践中常见的罪名，从而有着广泛的期待可能性适用的空间。

1.6 期待可能性同时适用于故意和过失犯罪中

众所周知，虽然通说认为期待可能性是属于责任阻却事由，但期待可能性究竟是应当归于故意的构成要素还是过失的构成要素，或者应当独立于故意和过失，是与故意和过失相并列的构成要素则没有统一的答案。[5]326而在司法实践中则更倾向于认定期待可能性是独立于故意和过失的构成要件要素。在18个出现次数超过10次的罪名中，既有滥用职权罪、窝藏包庇罪、诈骗罪、妨害公务罪等故意犯罪，也有玩忽职守罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等过失犯罪。

2 期待可能性作为刑事辩护事由所存在的误区

虽然在司法实践中适用期待可能性理论的案件逐年增多，但法庭最终接纳辩护方的意见适用期待可能性理论的比例是较低的。在由辩护方提出的321份涉及期待可能性裁判文书中，只有21份被法院认可责任免除或减轻罪刑。这固然与司法实践中极低的无罪率有关，但辩护一方在为被告人以缺乏期待可能性为由进行辩护时也存在着诸多瓶颈与误区。

2.1 期待可能性的适用标准较低

关于期待可能性的适用标准一般认为有行为人标准说、通常人标准说和法规范标准说三种学说，分别以具体的犯罪行为人、社会上的通常人和法规范对公民的要求与期待为判断标准。[6]62应当说这三种学说都不是尽善尽美的，相互之间也不是完全对立的，在判断具体案件中的行为人是否具有期待可能性可能会综合以上两种或者三种学说来进行判断。因此现在较为普遍的观点是“适法行为的期待可能性，应当通过对之可以期待到何种程度，期待一方与被期待一方的紧张关系加以判断，可以说这是一个规范的问题。”[7]253换句话说，只有根据具体的案件事实进行判断才能得出最终的结论。因为由于不同法律规范所保护的法益和对公民所提出的期待和要求都有所区别，不同犯罪人的身份、境遇也有所不同。如果采取法规范标准说和通常人标准说则会导致难以得出统一的法规范标准和通常人标准；而如果采取行为人标准说，则又会背离法秩序的统一要求，可能导致对于犯罪行为人的过于宽宥。因此，我们应当从期待可能性理论的本质即“法不强人所难”出发，判断行为人在实施犯罪行为时是否与现行法律规范之间存在足以实施犯罪行为的那种紧张关系，这种判断应当是一种规范的、具体的、有价值取向的判断。

在司法实践中，辩护人所依据的判断标准往往过分低于正常人的伦理道德标准，如余龙雨开设赌场罪、敲诈勒索罪一案辩护人辩称：余龙雨不识字，对开设赌场没有期待可能性(2)参见浙江省永嘉县人民法院(2012)温永刑初字第1004号判决书。；又如吴石林、林灿荣销售假冒注册商标的商品一案，其辩护人称被告人吴石林文化程度低，不具备期待可能性。(3)参见广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤0113刑初641号判决书。在两起案件中，辩护人多以外在环境恶劣和侵害行为人内在知识水平不够为由进行辩护，这种观点看似采取了行为人标准说，但实际却远远偏离了通常人的道义观念，不足以作为判断行为人在实施犯罪行为时，是否与现行法律规范之间存在实施犯罪行为的紧张关系的依据，更有违国家法秩序对于公民作出适法行为的要求，即便是从加害行为人自身的角度看也并非没有期待可能性。虽然在刑事辩护的过程中辩护人享有广泛的辩护权，但这种以较低的适用标准作为证明行为人不具有期待可能性的辩护理由实际上是错误运用了期待可能性理论，过低的期待可能性的适用标准无疑会使得期待可能性理论滥觞于刑事辩护之中，既流于表面，也无助于帮助犯罪行为人。

2.2 错误理解期待可能性的阶层归属

德国刑法第33条和第35条规定了基于期待可能性的免责的防卫过当和免责的紧急避险，日本刑法第36条第2款(防卫过当)和第37条第1款(避险过当)也是考虑到了期待可能性的减少从而承认刑罚的减轻。[8]296通常印象中，正当防卫和紧急避险都是作为典型的违法阻却事由而存在的，因此在德日刑法中，期待可能性同时具有违法要素和责任要素的属性。但事实上，有必要区分阻却违法和阻却责任的正当防卫和紧急避险。违法是加害行为人对于法秩序的违反，责任是加害行为人应受惩罚的依据，责任的判断必须是在违法判断之后，对于阻却违法的行为，不能再对其进行正当防卫和紧急避险，而对于成立违法，但阻却责任的行为则相反，对于这种行为是可以正当防卫和紧急避险的。在司法实践中，辩护人常常混淆了二者的实质，没有区分期待可能性是属于违法阻却事由还是责任阻却事由。如张某甲、杨某甲聚众扰乱社会秩序一案中，上诉人张某甲的辩护人提出上诉人的行为是针对被害人的侵害实施的正当防卫行为，因此不具有期待可能性。(4)参见湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01刑终450号判决书。嵇志强、黄静故意伤害一案辩护人辩称被告人是对被害人的加害行为进行防卫，因而不具有期待可能性。(5)参见广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972刑初1456号判决书。在这两起案件中，辩护人都错误地将该案中的正当防卫阻却刑事处罚的理由理解为是期待可能性的缺失或者减少，诚然，对于阻却责任的正当防卫虽可以这么理解，但在前两起案件中，则都是针对被害人的侵害行为所进行的阻却违法的正当防卫，是无法再对其进行防卫的，因此也就没有了期待可能性理论适用的空间。而在后一起案件中，毫无疑问的是将违法层面上的主体资格的缺失错误地理解为是期待可能性的缺失。德国刑法和日本刑法中的阻却责任的正当防卫和紧急避险有其存在的前提条件，只有少数情形可以适用，即防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当可以减轻责任以及由避险人自己，亲属或与自己关系最密切之人的生命、身体自由遭遇现实的、无法以其他方式避免的危险而实施的紧急等情形。

2.3 将从犯从宽处罪理解为是期待可能性较低

一般认为从犯之所以应当被判处比主犯较轻的处罚或者不处罚，原因在于其对于犯罪结果的产生并不能起到决定性的作用，而是起到次要或辅助的作用。期待可能性所解决的是在不能期待加害行为人实施适法行为的情形下阻却其犯罪成立的问题。但司法实践中却存在不少辩护人以被告人是从犯因而减少了期待可能性为由来进行辩护的情形。如张立峰、孙广军、陈明芹、肖鹏、安长红合同诈骗一案中辩护人称被告陈明芹只是听从领导，打工挣钱而已，并未起到实质作用，因而期待可能性较小。(6)参见黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院(2017)黑0208刑初81号判决书。贾登刚、张应森等合同诈骗罪一案辩护人辩称韩雅丽为从犯，其个人未占有案款，且其在公司地位较低，期待可能性较低。(7)参见陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01刑终573号判决书。在这两起案件中，辩护人是将对案件的结果起到的次要或者辅助作用等同于缺乏期待可能性。而这种将从犯的违法程度的减轻依据理解为是期待可能性的降低既是对共同犯罪和期待可能性理论的误解，重叠使用的辩护事由并不会增强自身辩护理由的说服力，只会给人一种画蛇添足之感。一方面，如果被告人确系案件中的从犯，对案件的结果只是起到了次要的作用，那么法庭在审判时则应当直接根据我国刑法第27条对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，另一方面，如果案件中的被告人存在缺乏期待可能性的事由，则应当在判断被告人是属于主犯还是从犯之后，再以其缺乏期待可能性为由为其减轻罪责。在认定共同犯罪的过程中，应当始终坚持“违法是连带的，责任是个别的”这一基本理念，而不能肆意地以侵害行为人缺乏期待可能性为由作为出罪或减轻罪行的事由。

3 法庭采纳或适用期待可能性作为罪轻或无罪事由的情形

在司法实践中主要有以下几种情形，法庭较为偏向于采纳或适用期待可能性理论作为被告人的罪轻或无罪事由。

3.1 被告人确有经济生活困难

这里的经济生活困难必须要与加害行为人的加害行为具有一定的因果关系。只有在因被告人经济生活确有困难，而不得不实施违法犯罪行为时，才能以被告人缺乏期待可能性作为责任阻却事由。以张立艳诈骗案为例，被告人张立艳因治病急需而实施医疗保险诈骗，辩护人称被告人是因生活困顿而不得已实施，其行为不具有期待可能性，这种观点最终得到了法庭的部分认可，法庭对被告人予以了从轻处罚。(8)参见内蒙古自治区齐齐哈尔铁路运输法院(2018)黑7104刑初79号判决书。在这类案件中，法庭只是对被告人从轻或减轻处罚，而没有直接为其出罪。这是因为如本案中的张立艳一般，其并非完全没有选择适法行为的余地，单纯的经济困难最多只能减轻被告人的责任而无法完全将其阻却。

3.2 受害人一方具有相应过错

以受害人一方具有过错为缺乏期待可能性的缘由，通常是出现在故意伤害和互相斗殴的案件中。被害人一方事先对被告人予以挑衅或者攻击之后，被告人再予以反击。以梅伯初故意伤害案为例，本案是被害人找年过60的被告人梅伯初理论时，先用拳头击打被告人的腹部和肩膀，后被告人才用羊角锤还击。法官认为年过60的梅伯初面对相比年轻、身体较为强壮的被害人打击时，其选择合法行为的期待可能性较低，因而可以从轻处罚。(9)参见四川省安岳县人民法院(2017)川2021刑初56号判决书。这个案件的特殊性还在于本案的被告人与被害人之间的力量关系存在相当程度的不对等，在强势一方存在明显过错的情形下，如果再要求弱势一方完全实施适法行为则显然有违正常人的法伦理观。

3.3 亲属之间的妨害司法行为

我国传统上虽然一直对“大义灭亲”的行为持褒扬和赞赏的态度，但正是因为这种行为是正常人难以做到的，才被人所传颂赞美。因此要求正常人不窝藏包庇自己的近亲属尤其是父母子女之间是缺乏一定的期待可能性的。无论是德国还是日本都认可亲属之间的妨害司法是期待可能性的典型适用情形之一。在我国的当前的司法实践中也同样如此，如范玉霞窝藏包庇一案(10)参见山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082刑初462号判决书。与初明窝藏一案(11)参见吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2019)吉0721刑初333号判决书。都是父母为自己的孩子逃脱抓捕而实施了窝藏包庇行为，最终都被法官认可是期待可能性大大降低因而可以从轻处罚的行为。

3.4 加害行为人确有理由相信其行为合法

这里主要有两种情形：一是现行法律尚不完善，不可要求加害行为人承担法律不完善的风险。二是加害行为人已经得到有关公权力机关的背书，不能再要求其对犯罪结果具有期待可能性。在这类案件中，法庭是直接将被告人缺乏期待可能性作为其出罪的理由，直接阻却被告人的刑事责任。这是因为行为人已经尽到了其应尽的注意义务，对自己行为的合法性具有充分的信任，致使行为人实施违法行为的过错并不在于其行为，而是来源于法律本身的不明确、不完善，以及权威公权力机关的错误背书，在这两种情形下如果再对被告人进行刑事处罚则未免过于苛刻了。

4 实践中期待可能性理论适用建议

4.1 明确个罪的具体构成要件

正如期待可能性在德、日刑法典中已经容纳进具体的刑法条文中一般，明确个罪的具体构成要件是适用期待可能性理论作为责任阻却事由的必要前提之一。对于期待可能性，不能仅仅认为其是一种超法规的责任阻却事由，而是应当明确其是现代刑法责任论的重要基石之一。其不仅体现在刑法总则之中，在刑法分则之中也有直接体现期待可能性的条文存在。以奉茂斌、杨飞、杨谷云绑架一案为例，本案中，杨谷云参与了绑架罪的共同犯罪，检察机关将杨谷云犯罪后转移绑架作案使用的枪支的行为以帮助毁灭证据罪起诉至法院，辩护人指出既然被告人杨谷云已经参加了先前的绑架犯罪，其之后为了掩盖自己的犯罪事实而销毁证据的行为是没有期待可能性的，法庭最终认可了这样的观点，杨谷云只构成绑架罪而不构成帮助毁灭证据罪。(12)参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2019)桂11刑终48号判决书。从期待可能性的角度来看，要求当事人不去破坏自己的犯罪证据，反而去保存自己的犯罪证据，这无疑是强人所难。但若对于帮助毁灭证据罪的具体构成要件的内涵有着明确认知，也可以很容易得出这种行为是不构成犯罪的结论。我国刑法第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”从反对解释的角度来看，当事人为自己的犯罪毁灭、伪造证据不构成本罪。事实上，我国《刑法》第307条第2款其实就包含了期待可能性的因素在内。因此正确理解刑法分则个罪的构成要件对适用期待可能性理论有着重大意义。除了本案外，在许万武非法占用农用地一案(13)参见吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2019)吉0721刑初136号判决书。与卢春成、李秀娟故意伤害一案(14)参见吉林省四平市中级人民法院(2018)吉03刑初34号判决书。中，检察院都以当事人指使他人作伪证或毁灭、伪造证据为由指控被告人犯有妨害作证罪或帮助毁灭证据罪，而法院也都以当事人缺乏期待可能性为由否定了检方的指控。

4.2 正确理解各个罪名背后所要保护的法益

法益是刑法所要保护的社会利益，任何一条刑法规范背后所体现的都是对于某种法益的保护。法益不仅起到了区分罪与非罪的作用，同时也起到了区分此罪与彼罪的作用。司法实务人员再运用期待可能性理论时都需要准确地认识到被告人所触犯的刑法规范背后所保护的法益。以交通肇事逃逸为例，我国《刑法》第133条第2款规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”司法解释和通说交通肇事后逃逸只需要犯罪行为人在交通肇事之后为了逃避刑事法律追诉而逃跑便足以构成，将该款所保护的法益理解为司法机关的抓捕效率。而张明楷教授则认为：“之所以将逃逸作为法定刑升格条件，是因为行为人对被害人负有救助义务。”[5]724第133条第2款所保护的法益并非司法机关的抓捕效率，而是被害人可能被侵害的生命健康权。如果加害行为人不及时履行其应尽的救助义务，被害人可能会因为得不到救助而使伤情加重乃至死亡。在这种语境下，只要求侵害行为人履行相应的救助义务即可。

在窦某某交通肇事一案中，被告人窦某某肇事后及时拨打120急救电话，在120将被害人送医后才离开现场。本案的法官认为被告人窦某某积极参与了救助被害人，履行了作为义务，其事后逃离案发现场的行为并不具有期待可能性，因而只构成普通的交通肇事罪。(15)参见河北省沧州市新华区人民法院(2016)冀0902刑初225号判决书。本案适用期待可能性的关键问题在于如何理解交通肇事逃逸这一加重量刑情节，也就是如何理解我国《刑法》第133条第2款所要保护的法益。如果将第133条第2款所要保护的法益理解为司法机关的抓捕效率，那么本案中匆忙逃离案发现场的被告人毫无疑问已经构成了肇事后逃逸。但若是理解为后者，要求被告人在犯罪后不逃脱抓捕实在是强人所难，其脱离案发现场的行为缺乏相应的期待可能性，自然不能认定为是肇事后逃逸。

本文认同本案的法官的判决，也就是不包括司法机关的抓捕效率，司法解释和通说的观点实质上是一种较为激进的司法能动主义，笔者并不想在这里讨论两种观点孰优孰劣，而是想证明如何理解个罪背后所保护的法益，对于在实践中正确适用期待可能性理论具有重大意义。以上面提到的案件为例，只有将我国《刑法》第133条第2款所保护的法益理解为被害人可能被侵害的生命健康权，才有以被告人缺乏期待可能性为由为其出罪的可能。

4.3 正确认识罪数问题

在司法实践中会经常出现虽然加害行为人实施了数个犯罪行为却最终只需要按照一个罪名定罪量刑的情形。在适用期待可能性理论的案件中也多有出现这种情况。在王楷湖盗窃、妨害公务一案中，被告人王楷湖所犯盗窃罪事实清楚，证据充分，没有可以争论的地方，但其在被公安机关抓捕的过程中，作为被抓捕对象的被告人王楷湖在被民警按住的时候，出于本能为拒捕而对民警所实施了轻微暴力，公诉机关因此以妨害公务罪将其起诉至人民法院。(16)参见广东省汕头市龙湖区人民法院(2019)粤0507刑初454号判决书。本案中，被告人王楷湖为拒捕而对民警实施的轻微暴力行为实际上是为了其第一个犯罪行为即盗窃而服务的，因而不能够分开评价。本案的法官认为司法案件中的被逮捕方所实施的一般暴力、威胁行为，因为没有期待可能性，不能认定构成妨害公务罪，更不能将被逮捕方所实施的摆脱、挣脱行为认定为妨害公务罪。除了加害行为人犯罪后逃脱抓捕的行为是属于不可罚的事后行为，可以用被告人缺乏期待可能性的理由为其出罪之外，在司法实践中还有过失杀人后处理尸体的行为，盗窃后处理赃物的行为，以及滥伐林木后运输林木的行为被法官认可是缺乏期待可能性的，因而不构成侮辱尸体罪、掩饰隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪和非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。

在这种情形下，最主要的是需要厘清关于不可罚的事后行为的问题，针对同一个(或者是可被视为同一个)法益、客体的复数的行为存在目的与手段或者是原因与结果的关系的场合，属于结果的犯罪行为便会被属于原因的犯罪所吸收，这种属于结果的犯罪行为被称为共罚的或者说不可罚的事后行为。[7]396对于不可罚的事后行为来说，虽然加害行为人实施了两个犯罪行为但只能按照一个罪名定罪量刑，以妨害公务罪为例，本罪的基本构成要件是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，但并非所有的阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为都构成妨害公务罪。

5 结 语

期待可能性理论的运用主要体现了对特殊情形下的犯罪人的一种宽恕，其体现的是一种对于罪犯的人道主义。诚然，我国刑法规范从来没有对期待可能性进行过正面规制，但法官在审理案件时从来都不只是单纯地依托于现行法律规范，“坚持‘形式入罪、实质出罪’本就是贯彻实质法治国罪刑法定原则的核心要义。”[9]120在违法与责任作为犯罪构成的两大支柱的语境下，判断加害行为人在具体个案中是否具有期待可能性实际上是定罪量刑不可缺少的一个步骤。虽然在司法实践中期待可能性的适用还存在着诸多瓶颈与不足，但通过对于错误适用的案例的反思和对正确适用的案例的经验归纳，我们可以更好地做到理论和实践相结合，一方面使得期待可能性不再只是存在于刑法教科书上而缺乏实践运用的词语，另一方面也可以探明期待可能性理论在何种情况下适用更为适宜。