避免不定时工作制管理之困

谭民璐

较于标准工时制，因不定时工作制具备更高的灵活性，已经有越来越多的企业开始向劳动行政部门申请适用不定时工作制，但碍于当前我国有关不定时工作制的法律、政策规定相对较少，导致实践中由不定时工作制引发的劳动纠纷越来越多，企业在对不定时工作制员工进行管理时也遇到诸多难点。

準确理解不定时工作制

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间（每日八小时、每周四十小时）衡量、需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

实践中，并非所有岗位都可以适用不定时工作制。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制》（劳部发〔1994〕503号）第四条的规定，符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

●获得劳动行政部门批准

综合《劳动法》第三十六、三十八和三十九条之规定，适用不定时工作制须经劳动行政部门批准，即劳动行政部门批准是用人单位适用不定时工作制的前置程序。但也有例外情况，如深圳市规定，符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续；北京市规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，可以不办理审批手续。

●履行民主协商、公示告知程序

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在决定有关工作时间的规章制度或重大事项时，应履行民主协商、公示告知程序。《劳动合同法》第八条也规定了用人单位的告知义务，用人单位应就该岗位实行的工作制情况如实告知劳动者，《劳动合同法》第十七条进一步明确“工作时间与休息休假”是劳动合同必备条款，同时，劳动行政部门在审批材料时，也可能会要求用人单位提供员工签名适用不定时工作制、职工代表大会材料或公示告知适用不定时工作制岗位的材料。因此，为确保员工不会对不定时工作制提出质疑，建议用人单位在条件具备的情况下，履行民主协商程序，并公示告知适用不定时工作制的岗位。

●协商一致

实践中也存在用人单位已与员工约定适用标准工时制，而后劳动行政部门却许可该岗位为不定时工作制的情形。这种情况下，用人单位要将标准工时制调整为不定时工作制，就属于劳动合同的变更，用人单位须按照《劳动合同法》第三十五条的规定，与员工协商一致，并用书面形式变更劳动合同，当然，用人单位也可将该情况提前在劳动合同中与员工进行约定。

常见的管理难点

●考勤管理

司法实践对不定时工作制员工能否进行考勤管理存在以下不同意见：

第一种意见：不可以考勤管理，不定时工作制员工的工作时间无法精确计算。基于此，才适用不定时工作制，若对不定时工作制员工进行考勤管理，无异于变相通过不定时工作制的方式不支付员工加班费。

第二种意见：可以考勤管理，虽然不定时工作制没有固定的上、下班时间，但法律没有排除用人单位进行考勤的用工管理权利。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者应遵守劳动纪律，员工作为隶属于用人单位的劳动者，应当遵守用人单位的劳动纪律，其中就包括用人单位的考勤制度。

目前，大部分裁判机关都支持用人单位可以对不定时工作制员工进行考勤管理，但不定时工作制具有特殊性，不应直接按照标准工时制的考勤方式对其进行考勤管理，故建议企业可根据岗位情况、员工工作内容等定制不定时工作制员工的考勤管理制度，通过多元化的考勤管理方式实现不定时工作制员工的有效管理，比如建立早晚会制度、定期例会制度、工作报告制度、弹性打卡制度、对下达的任务完成情况进行周期性考核、根据提交的工作计划考核完成的进度、就拜访客户的结果进行反馈等。

●加班费管理

《工资支付暂行规定》第十三条第1、2、3款分别就标准工时制、综合工时制项下加班费的支付进行了规定，而第十三条第4款进一步明确实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定，即用人单位可以不向适用不定时工作制的员工支付加班费。

目前，大部分地区（如北京市、重庆市、广东省、江苏省、成都市、深圳市等地）的司法意见亦认为，不定时工作制采用集中工作、集中休息的弹性工作时间，用人单位可以根据生产经营需要安排员工法定节假日加班，集中安排休息，不适用加班工资的规定。但也有部分地区（如上海市）司法意见认为，即便实行不定时工作制，用人单位在法定节假日安排加班的，仍应当支付加班工资。

因此，不定时工作制员工是否执行加班费的规定各地有不同的意见，用人单位在进行加班管理时应结合当地的政策规定制定相应的管理制度。

●不定时工作制员工的工伤预防

按照《工伤保险条例》第十四条、第十五条关于认定工伤及视同工伤的规定，工作原因、工作地点、工作时间是认定工伤的三大要素，其中“工作时间”是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间，以及单位要求的加班加点；“工作场所”是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域；“工作原因”是指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因。

不定时工作制员工的工作时间、工作地点以及履行工作职责的方式非常灵活，使得“三工”可能被无限延伸，尤其是“工作地点”及“工作时间”，但是不定时工作制并不等同于7×24小时的工作，劳动者依法仍然享有休息休假等权利，存在工作时间与非工作时间的区分，为避免因不定时工作制的灵活性给用人单位带来的“不确定的风险”，用人单位应结合岗位情况对员工的工作内容、限制性行为、工作区间等进行规定。

因劳动法律法规具有较强的地域性特点，用人单位在对特定岗位适用不定时工作制前，应当深入了解当地有关不定时工作制的政策规定，以确保不定时工作制合法适用。同时，因不定时工作制具有高度的灵活性，如何使得劳动者完成工作任务，保证员工休息权利，如何使用人单位充分行使用工自主权，确保不定时工作制的有效适用，则需要用人单位根据自身情况量身定制具体的管理措施。

作者单位 上海江三角（成都）律师事务所