论不动产物权期待权转让的效力——兼论不动产物权期待权的强制执行

李慧娟

（河南省高级人民法院，河南 郑州450008）

一、问题的提出

甲（以下统称买受人） 与开发商（以下统称出卖人） 签订《商品房买卖合同》一份，并依约向开发商支付了首付款30 万元，双方向房屋登记机关办理了备案登记。剩余房款70 万元与银行办理了按揭贷款手续。之后，甲将该房屋转让给乙（以下统称受让人） ，并签订了《房屋买卖合同》，约定乙向甲一次性支付购房款50 万元，银行的按揭贷款由乙以甲的名义分期偿还，双方还约定了房屋的交付及房产登记等条款。在此期间，丙因与甲有民间借贷合同纠纷，A 法院判令甲限期偿还丙的借款100 万元本息。执行中，A 法院查封了上述房屋。乙得知后以其是涉案房屋的物权期待权人为由向A 法院提出案外人异议，要求A 法院中止对涉案房屋的执行并解除查封。A 法院裁定驳回乙的异议之后，乙向该法院提起了执行异议之诉。

审判实践中，上述案例具有一定的代表性。从已有的案例来看，受诉法院在判断受让人是否享有对执行标的排除执行的民事权益时，通常是以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》） 第二十八条的规定作为裁判依据。案外人的主张符合该条规定条件的，判决不得对涉案房屋强制执行； 不符合该条规定条件的，则判决驳回其诉讼请求。我们知道，《执行异议复议规定》第二十八条保护的对象是物权期待权人，那么这里的问题是，第二十八条适用的条件是什么？ 受让人是否是物权期待权人？ 其享有的是什么权利？ 该权利是否应得到保护？ 本文拟以该案例引发的问题为切入点，对不动产物权期待权转让的效力及影响转让效力的相关因素进行讨论，进而论证物权期待权受让人是否享有排除对标的物执行的权利，同时对不动产物权期待权的强制执行及排除执行问题一并予以研讨。

二、不动产物权期待权概念、性质及构成要件

（一） 期待权的概念

期待权概念及其理论系由学说和判例建立，至1898 年德国齐特尔曼（Zitelmann） 教授专章讨论期待权，期待权一语遂为学者所通用，并多以保留所有权买卖买受人期待权为研究之重心[1]。但对于何谓期待权，则众说纷纭。德国通行的观点认为，期待权是一个“预备阶段”，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个预备阶段为取得这种权利做准备。预备阶段可以通过法律规定对期待权人取得的权利进行保护，用现在已经有的将来权利的部分权能去把期待权补充完备[2]。王泽鉴先生认为，所谓期待权者，系指因具备权利取得之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位[3]。王轶教授认为，所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位（自由）[4]。由此可见，国内外学者虽然对期待权概念的表述上有一定的差异，但均认其为一种独立的权利。

（二） 对期待权性质再认识

既然期待权为一种独立的权利，它属于哪一种权利？ 需要从两个层次进行分析。首先，对期待权性质之认识应进行类型化处理，所期待的权利种类不同，其性质亦不相同。德国通说认为，期待权本质上与嗣后由这“期待”所形成之完全权利，属于同一类型[5]。王泽鉴先生亦认为，其性质应依其将来可取得之完全权利定之，因之期待权旨在取得债权者，应归入相对权；反之，如以取得物权为目的时，则具有绝对权之性质[6]。期待权人所期待者，并非系某种抽象之权利，而系种类不同，内容互异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权[7]。因此，期待权有债权期待权、物权期待权及无体财产期待权之分。前者可归入相对权，后二者可归入绝对权。

其次，无论是何种期待权，毕竟处于取得完全权利的“预备阶段”，尚非所欲实现之完全权利，那么，既然学说和判例均将期待权视为一种独立的权利，它属于何种权利？ 对此亦众说纷纭。以保留所有权买卖之买受人的物权期待权为例，有特殊质权说，该说把保留买主（买受人） 视为所有人，而把出卖人解释为质权人，即出卖人在保留买主之迟延给付价金时，得取回标的物而把它出售与他人之权利(1)德国学者朴罗麦芽（Blomyer） 教授持该观点。该观点实为物权期待权的否定。参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》.中国政法大学出版社2002 年版，第554 页。。有“同质缩型体”的物权说，即把买受人这种“期待”权，列入物权种类之一，视之为所有权之一部，与出卖人所保留权利上下阶段的分属于同一之所有权中(2)德国学者赖扎教授持此观点。参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》.中国政法大学出版社2002 年版，第563 页。。有形成权说，该说认为期待权处于取得特定权利的前阶段，系类似于形成权的一种权利(3)德国学者Ennecctrus 教授和我国台湾地区学者黄右昌先生持该观点。参见王轶：所有权保留制度研究.梁慧星：《民商法论丛第6 卷》.法律出版社1997 年版，第623 页。。有兼具物权与债权二种因素的特殊权利说[8]；有物权化的债权或效力扩张的债权说[9]。以及物权说，认为保留买主之“期待”具有物的支配力，故可视之为物权[10]。等等，不一而足。

笔者认为，对期待权性质的讨论其实隐含了这样的前提，即有发生权利冲突的可能。因为无论什么样的交易，如果仅存在于当事人双方，只需按合同约定或有关法律规定判断当事人的权利义务即可，至于买受人享有的是债权或是物权，以及是否成立期待权并没有实际意义。只有与第三人的权利发生冲突时，才涉及买受人的权利应否得到保护、在多大程度上得到保护的问题。就买受人期待权的性质而言，有一个从债权向物权转换的过程，其完成的“取得完全权利的要件”与实现完全权利的期望成正比，买受人“取得完全权利的要件”越完备，其物权性质就越强； 反之就越弱。也就是说，买受人的期待权是否具有物权性质，端视其在标的物上所占的“权重”进行判断，当其取得完全权利的要件基本具备时，买受人事实上已处于物权人的地位，此时即应赋予期待权以物权性质。日本学者铃木禄弥教授用“削梨”进行了形象的诠释，认为（在保留所有权买卖中） 所有权如“削梨”似的由出卖人逐渐的移到买受人(4)参见刘得宽：《赖扎“物权期待”之研究.民法诸问题与新展望》.中国政法大学出版社2002 年版，第564 页。。故应认物权期待权具有物权性质，如不承认物权期待权的物权性质，在发生权利冲突时，尤其是与金钱债权发生冲突时，就无法以物权的排他性对抗金钱债权的强制执行。故可将物权期待权视为准物权。至于债权期待权是否有必要视为一种独立的权利，笔者尚有疑问，本文不再讨论。而无体财产权期待权可准用动产物权期待权的规则，可将其视为物权期待权之特殊形式。

（三） 不动产物权期待权的成立要件

不动产物权期待权可视为准物权已如前述，但究竟什么样的“期待”可以加入权利族谱中去成为具有独立权利性质的“期待权”？ 由谁判断？

对于期待权成立之要件，学者意见不一。德国学者鲍尔·施蒂尔纳认为，期待权获得法律上“自有生命”的最低要件应该是，所要取得之完全权利的结构及其权利人，已能为外部所认识[11]。另一德国学者赖扎（Ludwig Raiser） 认为构成期待权须具备以下三个要件：（1） 期待与权利之关联。期待之概念以权利取得之希望为其本意；（2） 期待之内容。期待者，为权利取得之必要条件的某部分虽已实现，但犹未全部实现之暂时权利状态也；（3） 期待者，乃机能上独立之权利状态，且受法律之保障也(5)参见刘得宽：《赖扎“物权期待”之研究.民法诸问题与新展望》.中国政法大学出版社2002 年版，第542-543 页。。王泽鉴先生主张应依实质之观点论断之。应予考虑者有二：（1） 此种地位是否已受法律之保护；（2） 此种地位是否赋予权利性质之必要[12]。王轶教授认为，期待权的构成要素尤其是利益和法律保护要素有其自身的独特内涵，这也是期待权之所以成为一个独立权利的依据所在[13]。笔者认为，期待权的成立应从形式和实质两个方面进行判断。首先，从形式上，期待权人应当具有取得完全权利的意图，且该意图所欲实现的权利为外部所识别；其次，从实质上，期待权人应当享有法律优先保护的利益，且该利益具有独立保护之必要。

但什么时候这项标准已经存在，并无定论。有观点认为只能就个案进行具体的考察[14]。也即应由法官在个案审理中进行判断。笔者认为，物权期待权虽源于德国学说和判例，但由法官对某种权利的成立要件进行个案判断并不适合我国的国情。首先，我国属于大陆法系国家，法官的自由裁量权极其有限。其次，判例法在我国尚未成为正式的法律渊源，判例本身无法成为具有普遍约束力的法律规范。最后，就法官的整体素质而言，一时尚难担“法律续造”之重任，如果赋予法官广泛的自由裁量权，将会导致“一放就乱”的后果，造成法律适用的不统一，损害司法的权威。因此，就不动产物权期待权的成立要件而言，须由法律明确规定，而不应由法官进行“个案考察”。事实上，有关的司法解释对不动产物权期待权的构成要件已进行了规范。如《执行异议复议规定》第二十八条对无过错买受人的物权期待权，第二十九条对商品房消费者的物权期待权等均作出了规定。上述规定不仅符合不动产买受人通过签订不动产买卖合同，进行备案登记或者抵押登记，甚至占有该不动产等方式对外表明其取得该不动产意图的形式要件，也符合已支付全部或大部分合同价款或基于生存利益保护而应受法律独立保护的实质要件。该司法解释虽系程序性的法律规范，但也成为审判部门在案件审理中的参照适用规范。

三、不动产物权期待权的效力对抗

期待权可以成为强制执行之客体，在德国已成通说。盖此种期待地位，既经承认为权利，且具有财产价值，亦为一种财产权，应得为强制执行之标的[15]。但对买受人之期待权为强制执行，将之拍卖或变价，在法律上，固属可能，但因缺少市场，其结果并不乐观(6)据Holtz 氏报导，Zwickau 简易法院（Amtsgericht） 曾对其价值数百马克之期待权为拍卖，但仅以10 马克成交，由斯可知，对期待权强制执行，实益其小。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册） .中国政法大学出版社1998 年版，第211 页。。因此，债权人非把“期待”连同标的物予以执行不可。此乃通说之“二重执行”方法[16]。也就是说，仅执行期待权而不执行期待权之标的物，很难达到执行目的。在我国，并没有区分不动产物权期待权和期待权的标的，实质上采取的即是“二重执行”的方法。在金钱债权的执行中，买受人能否主张对执行的标的不动产享有物权期待权而请求排除强制执行，取决于其是否具备不动产物权期待权的构成要件，如具备该要件，即可对抗金钱债权的强制执行，排除对该不动产的强制执行，否则不能排除执行。

（一） 不动产物权期待权对出卖人的效力对抗

在交易标的不动产移转登记于买受人之前，买受人尚有部分价款未支付时，出卖人能否在不解除合同的情况下取得执行依据，就剩余价款对该不动产强制执行？ 答案应当是肯定的。但要先解决一个疑问，即如果出卖人对尚未过户的不动产申请执行，不是自己执行自己的财产吗？ 这其实是一个误解，原因是没有把买受人的物权期待权作为一个独立的财产来对待。尽管该不动产仍然登记在出卖人的名下，权利外观上仍为出卖人的财产，但如前所述，买受人的物权期待权也是一项财产权利，可以成为执行的标的，故出卖人可以对之申请强制执行。即使买受人已符合不动产物权期待权的构成要件，系物权期待权人，但因该财产系买受人的责任财产，且执行法律关系仅存在于当事人双方，故买受人的不动产物权期待权不具有对抗出卖人金钱债权执行的效力。

（二） 不动产物权期待权对出卖人债权人的效力对抗

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查封规定》） 第十七条前段规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。但根据最高人民法院、国土资源部、建设部法发〔2004〕5 号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（简称《房地产协助执行通知》） 第九条之规定，对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。根据以上规定，除非登记机关已核准不动产登记申请外，出卖人的债权人可以申请人民法院对出卖人转让的不动产进行查封。然而，对于买受人而言，若其买受的不动产被拍卖，无疑会导致其所有权无法实现。此时，买受人能否依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定以案外人的身份提出执行异议？

答案应当是肯定的。如前所述，买受人之物权期待权系取得标的物所有权之前阶段，在条件成就时即成为所有权人，因此出卖人之债权人对标的物强制执行，势必侵害期待权人的利益。而执行异议之诉的制度功能即在于保护案外人的权利免受不当执行而受到损害。故买受人可提出执行异议，以排除对标的物的执行。但买受人的期待权能否排除执行，应视具体案情进行判断。若买受人已具备取得不动产所有权的全部要件，仅仅未办理过户登记的，如其对未办理过户登记不存在过错，没有可归责性，自应排除对标的物对执行。即使买受人尚有部分价款未付清，只要其将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，即可依《执行异议复议规定》第二十八条之规定排除对标的物的执行。若买受人系商品房消费者，基于对消费者生存权的保护，即使其尚未占有标的物，仍可依《执行异议复议规定》第二十九条的规定请求排除对标的物的执行，对于剩余价款，人民法院可以按照到期债权的规定予以执行，以平衡出卖人的债权人与买受人之间的利益关系。如果当事人双方已经办理了预告登记，根据预告登记的排他效力，在预告登记有效期内，买受人可依《执行异议复议规定》第三十条之规定请求排除对标的物的执行。

故在不动产出卖人的债权人对案涉不动产为强制执行时，买受人有权提出排除对该不动产强制执行的异议，但能否排除强制执行，应视其是否具备物权期待权的构成要件，如该要件具备，法院应判决不得执行该不动产；否则应驳回其诉讼请求。

（三） 不动产物权期待权对买受人债权人的效力对抗

根据《房地产协助执行通知》第十五条第（二） （三） 项的规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，即使房屋未进行所有权登记，人民法院也可查封。在上述情形之下，若买受人尚有部分价款未支付，该不动产一旦被拍卖，款、物两空，出卖人的利益就会受到损害为不言自明之理，那么出卖人能否提起执行异议之诉以排除对标的物的执行以保障自身的利益？

笔者认为，从诉讼经济及执行效率的角度而言，不应赋予出卖人以所有权人的身份提起执行异议之诉以排除对标的物的执行。因为标的物本身已包含了买受人的财产价值（已付价款越多，财产价值越大） ，若赋予出卖人排除执行的权利，不仅对买受人不公平——无法以其财产清偿债务，对买受人的债权人亦不公平——无法以被执行人的责任财产获得清偿。因此，为平衡各方当事人的利益关系，应另寻其他解决途径。根据《查封规定》第十九条规定，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。比较而言，这种方法是解决各方当事人利益冲突的最佳途径，显然比赋予出卖人提起执行异议之诉排除对标的物的执行更为有利。在申请执行人代为清偿剩余价款或赋予出卖人对拍卖价款优先受偿权以后，出卖人的价款债权得以实现，而买受人即满足了成为标的物所有权人的条件，经过户登记而成为标的物的所有权人后，即可作为被执行人的责任财产进行拍卖。因此，在保障出卖人利益的前提下，可赋予买受人不动产物权期待权对抗出卖人所有权的效力，并以此保障申请执行人金钱债权的实现。

四、不动产物权期待权转让的效力对抗

关于期待权能否转让，其发源地的德国判例经历了由否定到肯定的过程。我国台湾地区学说也均肯定其可让与性(7)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册） .中国政法大学出版社1998 年版，第192 页。。他们认为，在保留所有权买卖中，期待权之让与买受人对自己财产之处分，其所让与者，系自己之权利，无须出卖人之同意或协力，故与无权处分标的物所有权之情形，其性质迥然不同，应严予区别。于条件成就前，买受人以自己的名义处分标的物所有权者，系属无权处分。此项处分于出卖人再让与授权范围内为之或事后经其承认者，完全有效。反之，则不生效力，但买受人于处分后，因偿还价款，完成条件而取得标的物所有权时，其处分自始有效[17]。即认为期待权让与的债权行为有效，物权行为待定。也就是说，上述学说系将“物权期待权转让”和“标的物所有权转让”作出区分的，即物权期待权本身的转让是有效的，但若同时转让标的物所有权，则标的物转让的效力待定，此即所谓的“期待权双重转让”的效力。

如果买受人将其物权期待权转让给他人，在买受人的标的不动产被人民法院查封后，他人能否以物权期待权人的身份提出排除执行的异议？ 对此应根据我国的民事法律制度体系进行分析。

（一） 我国物权变动模式对不动产物权期待权转让效力的影响

基于法律行为而发生的物权变动之立法，域外国家和地区有意思主义模式与形式主义模式之分，形式主义模式又有债权形式主义和物权形式主义之分。基于《物权法》第十五条规定，通说认为我国系采债权形式主义的立法模式[18]。在此立法模式下，即使当事人具有移转物权的意图和目的且合同有效，但如果没有完成公示方法，即不动产完成移转登记、动产完成交付，买受人也不可能取得物权。此即所谓的区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则[19]。因此，在不动产买卖中，在办理过户登记以前，买受人不能取得不动产所有权。若买受人仅转让其期待权，系处分自己的权利，转让行为当然有效。但若连同标的不动产一并转让，如未经出卖人同意，实际上系转让他人之物，构成无权处分，则转让合同无效或不发生物权效力，受让人无法取得所有权。即使经出卖人同意、合同有效，亦不发生物权变动的效力，受让人仍须待条件成就即买受人经登记取得不动产所有权，方可从买受人处取得不动产所有权，而不能依据该合同直接从出卖人处取得不动产所有权，因此，在买受人取得不动产所有权以前，受让人尚无法成为不动产物权期待权人。

（二） 不动产物权期待权转让不发生物权变动效力

根据《物权法》第三十一条的规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。《物权法》第二十八条至第三十条是基于非法律行为取得物权的情形（受遗赠除外） ，也就是说，在上述情形之下，无须登记或交付即可取得物权，法律也并不强制要求其进行登记。上述情形是物权登记的例外，这种例外会导致实际权利状态与登记或占有所体现的权利状态不一致。为维护交易安全，法律要求物权取得人在处分该物权时，对需要办理登记的物权要先进行登记，学理上称为宣示登记，以充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方法的原则。也就是说，非基于法律行为已经取得物权的人，在处分不动产物权时，应当先办理登记手续，将取得的不动产物权先纳入不动产登记，然后再进行处分，否则不发生物权效力[20]。所谓不发生物权效力，是指不能办理不动产移转登记。

由上可知，非基于法律行为已经取得不动产物权的人在进行宣示登记以前处分该不动产尚且不能发生物权效力，更不用说买受人还未取得不动产物权，举重以明轻，其处分行为当然不发生物权效力，无论其是否征得出卖人的同意。因此，在不动产物权期待权的“双重执行”中，买受人尚未取得所有权的不动产（期待权） 被人民法院查封后，受让人自始不可能再取得不动产物权，其当然不是物权期待权人。

（三） 执行程序法对不动产物权期待权转让的立场

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》（简称《执行规定》） 第十八条之规定，生效法律文书确定的权利人的继承人、权利承受人可以直接以申请执行人（权利人） 的名义向有管辖权的人民法院申请立案，而无须到进入执行程序以后再通过变更执行当事人的方式由执行法院裁定变更其为申请执行人。此种情形学理上称为既判力或执行力主观范围的扩张。既判力主观范围的扩张，是指法律赋予法院的判决对当事人以外的第三人发生既判力。这里的第三人不是泛指当事人以外的所有第三人，而是特定范围内的第三人，一般包括口头辩论终结后的继受人，为当事人或继受人占有请求标的物的人、诉讼担当时的利益归属主体即诉讼担当时的该他人[21]。将确定判决之执行力扩张及当事人之继受人，唯因继受情形不同，可分为二： （1） 一般继受人，是指诉讼系属后，因当事人死亡或法人人格消灭而概括继受其权利义务者而言。（2） 特定继受人，是指受让诉讼标的之人而言。其继受之原因，系由于法律行为（如买卖或赠与） ，或法院之执行（如拍卖或转付命令） ，或法律之规定（如代位清偿） ，或取得一般的管理处分权（如破产管理人、遗嘱执行人或取得收取命令之债权人） ，则非所问[22]。生效法律文书确认的需要办理不动产所有权过户登记的权利人只需要办理过户登记就可以取得不动产所有权，因而是典型的不动产物权期待权人。那么，《执行规定》第十八条所规定的“生效法律文书”是否包括此类法律文书？ 该权利人能否将其物权期待权转让给他人？ 换言之，能否变更特定继受人为申请执行人或由其直接申请执行？ 《执行规定》第十八条并不明确。

笔者认为，若以文义解释，不仅生效法律文书的范围没有限制，而且权利继受人的范围也没有限制。但从执行实践看，二者皆有限制。如在申请人请求变更采矿权受让人为申请执行人一案中，最高人民法院123 号指导案例指出，本案执行依据的判决为隆兴矿业按照《矿权转让合同》的约定为于红岩办理矿权转让手续。矿业权因涉及行政机关的审批和许可问题，不同于一般的民事权利，未经审批的矿权转让合同的权利承受问题，与普通的民事裁判中的权利承受及债权转让问题有较大差别，通过执行程序中的申请执行主体变更的方式，并不能最终解决。该指导案例明确了“矿业权因涉及行政机关的审批和许可问题，不同于一般的民事权利”，“与普通的民事裁判中的权利承受及债权转让问题有较大差别”，故不支持申请执行人的变更申请。虽其态度比较暧昧，仅认为“通过执行程序中的申请执行主体变更的方式，并不能最终解决”，而非该债权不得转让。但其处理结果实际上明确了并非所有生效法律文书确认的债权均得转让，也明确了生效法律文书确认的不动产债权的继受人不包括特定继受人。这亦与执行实践中执行法院不受理此类案件变更申请执行人申请的做法相一致。

（四） 中间登记是不动产物权期待权转为不动产物权的必由之路

所谓中间登记，是指买受人转让其购买的需要登记的不动产的，应先将该不动产登记至自己名下，然后才能过户登记至受让人名下。对于中间登记，我国的法律法规均未有明确的规定。《房地产管理法》第四十六条规定，商品房预购人可以将购买的未竣工的预售商品房再行转让，具体办法由国务院规定。但再行转让的问题未见到国务院作出规定，仅检索到《北京市城市房地产转让管理办法》第四十四条做了原则性的规定(8)《北京市城市房地产转让管理办法》第四十四条规定，预购人在预售合同登记备案后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一） 未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意；（二） 已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后15 日内依照本办法第四十条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。，按照该条第二款的规定，转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后15 日内依照本办法第四十条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。若以文义解释，商品房预购人转让其预购的商品房时，似不需要中间登记。

那么，在不动产连环买卖中，是否需要中间登记呢？ 笔者认为，在我国的法律框架下，应当进行中间登记。首先，我国对房地产实行严格的管理和登记制度，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只有经依法登记才发生物权效力，仅依当事人的意思不能发生物权变动的效力。如果不进行中间登记即可以进行再次交易，无疑是承认了仅依当事人的意思就可以发生不动产物权变动，这不仅会严重影响交易秩序和交易安全——不可避免地会出现“一房二卖”或“一房多卖”的情形，也从根本上否认了我国的不动产登记制度。其次，是公示效力的要求。为使公示能够如实反映权利或权利状态，公示尤其是不动产公示制度应采取登记的公开、登记的连续等原则，是为公示效力的保证[23]。缺少中间登记，不动产的真实权利状态就会被阻断，进而影响交易安全。典型者如依据人民法院生效法律文书取得的不动产物权，其真实权利状态与登记权利状态显然不一致，如果第三人基于对登记的信赖而进行交易，就会产生善意取得的争议，就会导致第三人物权取得的不确定性。再次，有关法律和司法解释明确要求须进行中间登记。比如《物权法》第三十一条规定的“宣示登记”可以认为是较为典型的中间登记。再如《房地产管理法》第三十九条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”的条件。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。按照反对解释，土地使用权转让方在起诉前未取得土地使用权的，转让合同应为无效。第四，中间登记是税收征收管理的要求。根据我国有关税收法律法规的规定，房地产交易应当依法纳税。对于房产交易，虽然一手房和二手房交易缴税的项目有所不同，但都需要依法缴税。如果缺少中间登记，无疑会导致税收流失，国家利益就会受到损害。故司法实践中，对作为预售商品房的买受人为被执行人时，其预购的商品房虽未办理过户登记手续，但被依法拍卖的，人民法院已确认其为纳税人。如在宁高诉国家税务总局南京市税务局第二税务分局等税务行政管理及行政复议一案中(9)案情详见江苏省南京市中级人民法院苏01 行终474 号行政判决书[EB/OL].https： //www.sohu.com/a/341606912_757181，2020-3-9.，判决虽未涉及中间登记的问题，但明确了纳税主体系商品房买受人，而非拍定人，即没有认定拍定人系直接从出卖人开发商处取得。因此，在我国法律还没有对中间登记作出明确规定的情况下，司法实务应明确中间登记的必要性，并把中间登记的成立与否，作为判断买受人处分标的物效力的依据。

综上，从我国有关法律规定及司法实务来看，在不动产交易中，对于买受人未取得不动产所有权而径行转让该不动产的，均持否定态度，即认定该转让行为无效。其主要原因在于没有准确理解和把握区分原则，混淆了债权效力和物权效力。笔者认为，因物权期待权是一项独立的权利，应当承认其可让与性，这就产生了双重期待：对所有权的期待和对期待权的期待[24]。在不动产所有权移转登记于买受人之前，买受人享有的是所有权期待；买受人再转让其物权期待权的，受让人享有的是物权期待权的期待。因买受人转让的仅是物权期待权，而不是对不动产所有权的处分，故物权期待权的转让无须出卖人的同意。但若买受人连同标的不动产一并转让，因其尚未取得不动产所有权，构成无权处分。即使转让经出卖人同意，因不动产物权变动经登记才生效，故未经登记而再行转让的，不发生物权效力或者该转让行为无效。因此，在出卖人或其债权人或者买受人的债权人对不动产物权期待权的标的不动产强制执行时，受让人从买受人处受让的仅是对物权期待权的期待，而非标的物所有权的期待，受让人尚不能成为物权期待权人，其受让的只能是一般债权，该一般债权不能对抗申请执行人的金钱债权。易言之，买受人与受让人对执行标的处于不同的权利“位阶”，受让人劣后于买受人，在买受人可以援引《执行异议复议规定》第二十八条至第三十条的规定请求排除对执行标的执行的情况下，不应给予受让人“同等待遇”，否则就会混淆权利的性质。

前述案例中，甲将其物权期待权转让给乙，因并不损害开发商的利益，故可认定该转让合同有效，但因甲尚未取得该商品房的所有权，所以无权进行处分，故乙仅取得合同债权，尚不能向甲请求移转所有权登记。且甲之物权期待权已设定抵押，根据《物权法》第一百九十一条第二款之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。故甲之物权期待权又是不可转让之财产。因此，在丙对该商品房申请A 法院强制执行时，因甲乙双方转让抵押财产未经抵押权人同意，乙无法取得该财产。且乙享有的仅是普通债权，根据债权一律平等原则，乙自然不能排除丙对案涉房屋的执行，其只能按照合同约定追究甲的违约损害赔偿责任。

结语

物权期待权是物权取得的前阶段，符合取得物权要件的期待权具有准物权的性质，是一种独立的权利，受法律保护，可以转让、质押、对之执行。在不动产买卖中，买受人虽因欠缺登记而未成为不动产所有权人，但在符合取得不动产所有权要件时，其享有的物权期待权具有物权性质，在该不动产被人民法院依法查封、拍卖时，可以提起案外人执行异议之诉排除对该标的物的执行。买受人在进行中间登记以前又转让其物权期待权的，因转让的不动产并非为其所有，因此受让人取得的仅是物权期待权的期待权，尚不能向买受人提出移转不动产所有权的请求。尽管可以认定物权期待权的转让合同有效，但买受人若同时转让物权期待权的标的物时，处分的亦是他人之物，即使该转让行为已征得出卖人的同意或通知出卖人，但因缺乏中间登记，该处分行为亦不发生物权效力或者无效，受让人无法从出卖人处直接经登记取得该不动产所有权。因此，受让人不得援引《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定提起案外人执行异议之诉排除对标的不动产的执行。