工伤疑难案件的司法批复评析

黎建飞

（中国人民大学 民商事法律科学研究中心 法学院，北京100872）

近年，最高人民法院对各地法院在审判中就工伤疑难案件的请示以“回复”“答复”等形式做出了一系列司法批复。这些批复对于司法裁判中疑难的或者有争议有分歧的个案释疑或定分止争，对于《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》） 相关法条的准确适用，对于个案背后的法意法理，对于相似案件的指导意义都是十分积极和必要的。正是由于这类司法解释的重要性，尤其是其中所依据或者涉及的立法意图、法理渊源，就此进行学术上的讨论也就具有了特别重要的意义。

一、在抢险救灾中受到伤害不同于“见义勇为”

《工伤保险条例》第十五条是关于“视为工伤”的规定，即如果雇员有下列情形之一，视为工伤： 在抢险救灾等维护国家和社会公共利益的活动中受到伤害者。与此相关的法院裁判和司法批复出现在最高人民法院行政审判庭2014 年7 月3 日“关于非因工作原因对遇险者实施救助导致伤亡的情形是否认定工伤问题的答复”中，源于江西省高级人民法院“关于张贤锋、王年姣诉信丰县人力资源和社会保障局劳动与社会保障行政确认的请示”。

该案原告之子张诗春生前是信丰县公安局巡防大队的协警员，2012 年7 月5 日，张诗春等四人相约去信丰县桃江河七里桥下游泳。同行人刘鹏溺水，张在救人的时候遇险。张诗春的家属向信丰县综治委申请认定张的行为属于见义勇为，信丰县综治委作出“不能认定为见义勇为”的决定。张的亲属申请工伤赔偿。工伤部门认为张诗春在事故中所受到的损害不符合《工伤保险条例》第十五条第二款的规定。其亲属到法院提起诉讼，法院维持工伤部门不予工伤认定的决定。其亲属上诉至中院，中院维持了一审判决[1]。法院裁定：《工伤保险条例》规定的此类情形，是特别指明在抢险救灾活动中保护国家利益、公共利益受到损害的，可以视为工伤。张诗春在救助他人中受到伤害的事实没有争议，但张诗春对一同前往的遇险同伴实施救助，并非维护国家利益、公共利益的活动。最高法院的批复也认为：因在工作之外对遇险者实施救助并由此伤亡的行为人，如有关部门未认定其实施救助的行为是见义勇为的行为，即不属于依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（二） 项认定为“视同工伤”的行为[2]。

本案中，相关各方对于张诗春在救助他人中受到伤害的事实没有争议。问题出在张的行为被信丰县综治委作出“不能认定为见义勇为”的决定后，焦点在于“不能认定为见义勇为”是否就等同于“不属于在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害”，进而也就等同于不符合据《工伤保险条例》第十五条第一款第（二） 项的规定“视同工伤”的情形？ 对此，有必要先回溯该条款的立法意图，进而确定其准确适用的内涵和范围。

在《工伤保险条例》颁布之际，由当时的国务院法制办公室劳动与社会保障司及劳动和社会保障部法制司负责人，也是《工伤保险条例》起草的组织者和参与人李键和阎宝卿主编的《工伤保险条例问答》中，对这一条款所作的阐释是比较接近立法原意的。他们首先澄清了条款的立法宗旨是“为了树立良好的社会风气”“提倡一种文明的精神风尚”。同时也说明条款专门列举“抢险救灾”这种情形是为了人们更加准确地理解和掌握该条款的立法精神，表示凡是与“抢险救灾“性质类似的行为，都可以认定为维护国家利益和维护公共利益的行为。鉴于属于维护国家利益和维护公共利益的行为种类很多，条例不可能都一一列举出来，便只点了“抢险救灾”这一有代表性的行为。强调说明“虽然抢险救灾等维护国家利益和公共利益的行为与职工的本质工作不存在直接或间接的关系，但这种行为社会应该提倡，他们受到的伤害应该得到相应补偿”[3]。在汉语中，“利”是一个高度概括的定义，具体到与本案更为接近的“公共利益”，是人类社会崇尚的“共同的善”，是相对于“个人利益”或者“个人私利”而言的。西塞罗所言“公益优先于私益”便是在这个意义上说的[4]。

结合到本案，张诗春抢救他人生命的行为是为了“公共利益”而非“个人私利”的行为，抢救他人生命之“险”也是“抢险”中的“险”中之大险。因此，他的行为是符合《工伤保险条例》中该项条款的立法本意的，是社会应当提倡和褒奖的行为。至于该行为是否被有关部门认定为“见义勇为”并非工伤认定考虑的必备要件。从某种意义上说，张诗春的救人行为在法律意义上可能有更充分的理由认为是一种“正义勇敢的行为”，它是个人不顾自身安全，抢救他人生命安全的一种行为[5]。

我国《民法总则》第一百八十三条在保留《侵权责任法》第二十三条内容的同时，增加了第一百八十四条，规定因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。该条又为《中华人民共和国民法典》第一百八十四条所采用，彰显了法律对救助他人行为的充分认可，也表达了法律对乐于助人的社会风尚的积极支持。这与将该类行为纳入工伤认定的范畴具有同样的重要意义和价值。

二、在得到民事赔偿后不宜再获得工伤保险补偿

这是一个由来已久且长期难以形成共识的问题。

司法批复是最高人民法院2006 年8 月16 日“关于受第三人伤害的职工及其亲属领取民事赔偿后是否仍可领取工伤保险赔偿金的问题”，来自新疆高级人民法院生产建设兵团分院“关于因工伤死亡的亲属领取民事赔偿后是否仍可领取工伤保险赔偿金，高于工伤保险待遇的问题”。

2004 年12 月31 日，新疆兵团昆仑工程建设公司工程师张秋丽到沙湾县地方税务局对项目进行决算。工作结束后张乘坐该局的车返回乌鲁木齐。在路上，张某死于一场交通事故，汽车司机对事故负全部责任。由于这辆车属于沙湾县税务局，沙湾县税务局一次性给予死亡补助金150 068.8元、丧葬补助费7 242元、被扶养人生活费43 305元、精神损害赔偿金2 万元，共计220 615.8元。张秋丽家属事后又向有关部门请求工伤认定。2005 年4 月1 日，工伤认定部门确认张秋丽死于工伤，但是，5 月20 日，该部门又以交通事故责任人为张秋丽支付的赔偿款已经高于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，故该部门不再另行支付[6]。

在实践中，劳动行政部门与司法部门在这一事项上的分歧由来已久，并由此分歧而分别颁布和实施着不同的规范性文件，或者分别援引着不同类别的法律法规。劳动行政部门长期坚持“二者择其一，就高不就低”的认识；司法部门一贯坚持“不同法律关系应分别赔偿（本案为“不同法律范畴不能混同与替代”） ”的主张。

劳动行政部门的认识形成于新中国成立之初我国的工伤保险待遇。按照1951 年2 月26 日实施的《中华人民共和国劳动保险条例》和1953 年1 月26 日《保险条例实施细则修正草案》的规定，“企业职工各项社会保险待遇的费用，全部由实行《保险条例》的企业负担。”[7]根据法律“明示其一即排除其余”的规则，职工的各项工伤保险待遇均由其所在企业支付，此外便无其他任何补偿或者赔偿。接下来，原劳动部1996 年8 月12 日公布，1996 年10 月1 日起实施的《企业职工工伤保险试行办法》是我国第一个专门性的工伤保险部门规章，在其实施期间对于解决工伤保险待遇的争议具有不可取代的作用和意义。该办法明确规定交通事故造成的工伤按照道路交通事故进行处理。相关的工伤保险赔偿标准，依照下列标准执行：1.已经由交通事故责任方赔付了的医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工费，职工所在企业或者工伤保险经办机构均不再支付相应待遇。2.职工或者其亲属所领取的交通事故赔偿金，如果已经由职工所在企业或者工伤保险经办机构提前垫付了其中的相关费用，死亡职工的亲属应当退还。3.在领取一次性死亡抚恤金或者工伤保险一次性伤残抚恤金之前，已经领取交通事故赔偿的死亡抚恤金或者伤残生活津贴的不得再从行政机关领取。但是所领取的一次性死亡抚恤金或者一次性伤残抚恤金不足的，由企业或者保险机构补足。职工无法获得交通事故赔偿的，由企业或者工伤保险机构支付。这便是在交通事故工伤认定实务中所说的“二者择其一，就高不就低”，其核心价值在于明确排除了受到交通事故伤害的职工获得交通事故肇事者和工伤保险机构“双重赔偿”的可能性。

但人民法院并不完全认同劳动行政部门的这种一以贯之的立场，而是长期坚持“不同法律关系论”或者“不同法律范畴论”。具体地说就是不同法律关系均有不同的法律后果，双重或者多重法律关系可以有双重或者多重法律后果。这种认识集中地体现在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，也存在于两个部门的多次协调会议中；存在于人民法院的相关司法指示和回复中，也存在于人民法院公布的典型案例中。

2014 年6 月18 日，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，第三人造成工伤，工伤保险应当先支付后追偿。这一规定源自《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，该条规定，如果第三人在工作中造成伤害，但不支付伤害的医疗费用或不能确定第三人的身份，应由工伤保险基金预付，然后由工伤保险机构向第三人追偿。本规定可按其原意解释，或至少在立法语言中解释为“先行赔偿和另行追偿”，即如果雇员的工伤是由第三人造成的，当第三人不支付工伤的医疗费用或者不能确定第三人时，工伤保险基金应当首先支付。然后再由工伤保险部门向第三人追偿。这一条款对于有第三责任人的工伤赔偿至少明确了两点：第一，为了保障工伤职工的合法权益，工伤保险基金应当先行预付；第二，预付款由第三人承担，由工伤保险基金收回。其实，该条规定也不言而喻地明确了享受工伤保险待遇的职工是不能再向第三人主张权益的。否则，第三人或者说责任人就需要承担双重赔偿责任了，这显然是没有什么法律会认可或者接受的。

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条在一定程度上坚持了上位法的法律原则和立法精神，所规定三种不同的情形都无一例外地坚持了“第三人造成工伤，由工伤保险先支付（款项来源于工伤保险基金） 再追偿”的法律规则。但是，它也坚持法院的一贯理解，即工伤职工可以得到”双重赔偿”，这主要体现在该条第三款中，即如果职工因第三人的原因在工作中受伤，而社会保险机构以职工或其近亲属对第三人提起民事诉讼为由拒绝支付工伤保险金，人民法院不支持这种“拒绝支付”。这首先确认了工伤职工分别寻求”工伤待遇”和”民事赔偿”的可能性，并强调社会保险机构不得以职工或其近亲属对第三人提起民事诉讼为由拒绝支付工伤保险待遇。然后以”但书”的形式对第三人已支付的医疗费用予以排除。这等于说，除医疗费用外，受到工伤伤害的职工都应当或者可以得到“双重赔偿”。

由于劳动行政部门与人民法院在这上面的认识分歧和规范冲突，导致相关案件在“一裁二审”中长期存在的一种怪象：凡主张“双重赔偿”的，在劳动仲裁裁决中均得不到支持。但是同一案件到了人民法院，原劳动仲裁的申请人就会得到自己想要的结果。在实践中，既有得到工伤认定和赔偿后发现民事赔偿高于工伤赔偿，原申请人再到相关部门申请工伤认定撤销和赔偿请求的；也有当事人领取民事赔偿金后诉请劳动部门另行全额支付工伤赔偿金的(1)最内江：“女教师车祸身亡，肇事方赔43 万，工伤保险扣除这笔钱被判败诉”：小刘生前系隆昌某小学教师，2016 年9 月8 日，小刘在上班途中遇车祸不幸去世，后经交警部门调解，肇事方向死者家属赔偿了丧葬费和死亡补助金等各项费用43 万余元。小刘后来被判定为工伤事故。2017 年7 月，当地社保部门对小刘的工亡待遇进行了核定，核定丧葬补助费和抚恤金等共计64 万余元。然而，该社保局在通过小刘所在单位向其家属支付工亡待遇时，却扣除了家属已从肇事方获得的相关赔偿金43 万余元，只支付了21 万余元。当地社保局给出的理由是：按照四川省政府关于贯彻《工伤保险条例》实施意见等规定，因第三方责任造成工伤，社会保险经办机构应当采取补足方式支付工伤保险相关待遇，因而才扣除了小刘家人从肇事方获得的相关金额。该社保局称，由于肇事车方赔偿给小刘家属的丧葬费和死亡赔偿金低于社保局按规定核定的工亡待遇，差额为21 万余元，因而社保局对其进行了补足。同时，该社保局还称，其所依据的这两份文件，是四川省内各市、区、县社会保险经办机构具体经办业务时遵守的规范性、指导性文件。工伤保险是一项市级统筹，工伤保险待遇须经内江市社会保障局批准支付。如果工伤保险待遇支付违反了四川省政府的规定，工伤保险基金是不能支付的，内江市社保局也是不予审批的。一审法院审理认为，小刘家人从肇事方那里获得民事赔偿，不构成其依法享有工伤保险待遇的障碍。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，主张民事侵权赔偿是私法领域的救济权利，申请工伤赔偿补偿是公法领域的救济权利，二者在保护职工合法权益的目的上并不相悖。法院认为，被告以补足的方式核算工伤保险待遇，与最高人民法院的司法解释不符，因此被告适用法律错误，依法应予撤销。为此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十三条的规定，判决被告在判决生效之日起30 日内核定并支付小刘的因工死亡补偿金43 万余元。审理此案的二审法官称，人身损害赔偿属于私法领域的侵权赔偿，与工伤保险待遇属于公法领域的福利待遇是不同的，二者是不同的救济途径，判决“驳回上诉，维持原判”。。

在理论上，劳动行政部门坚持的“二者择其一”符合“损失填补原则”，具有禁止不当得利和保障工伤保险制度的可持续性功能。尤其是“就高不就低”的实操原则既有效地保障了工伤职工的合法权益，符合不同性质赔偿差额补充原则，也避免了当事人重复获得相同性质的赔偿。这些赔偿包括且不限于医疗费、护理费、交通费、误工费、丧葬费、抚恤金等，这些费用只会单次产生也只能进行单次赔偿。否则，会在实践中产生不合常理的荒谬结果。

三、在上下班途中受到机动车伤害的工伤认定应当受到限制

最高人民法院2008 年8 月22 日对来自山东省高级人民法院的“关于翟恒志、邹一兰诉肥城市劳动和社会保障局”一案的请示，就“非永久性居住地与工作场所之间的路线是否为‘通勤路线’”[8]做出回应。

邹某系某公司职工。2005 年7 月8 日，邹下班后在济南槐荫区拐角处与一辆公交车相撞，随后不幸死亡。2006 年7 月8 日，他的亲属向市劳动和社会保障局提出申请，确定邹某是在工作中受伤的。该局未予认定。法院在审理中查明邹在其单位宿舍区有住所，在济南市中区王官庄另有住所。事件发生前，邹的父母住在济南的家里。邹的妻子在泰安上学，女儿和她一起住在泰安，三个人只有假期才相聚济南。

关于邹某回济南的家是否可以被认定是在上下班的路上，在这个案子中存在分歧。这一分歧在《工伤保险条例》制定时就早已存在。当时的分歧不是“如何确定上下班的路线”，而是“上下班途中因机动车事故受伤，应当列入工伤范围吗？”[9]因为在世界各国中，职工在上下班途中因交通事故受到伤害的，只有欧洲的部分高福利国家纳入工伤保险。而且，此类工伤也仅限于上下班时由单位提供的通勤车造成的人员意外伤害。许多发展中国家均未将此类情形纳入工伤保险的范围，作为发展中国家的我国在工伤等社会保险上不宜太超前。虽然此前的《企业职工工伤保险试行办法》曾将此纳入工伤范围，但是几年来的试行结果并不理想，各方反映相关的规定在实践中不便操作，如“怎样掌握上下班的规定时间和必经线路”“加班后回家途中发生交通事故是否属于工伤”等诸如此类的问题[10]。当然，最终的结果是《工伤保险条例》不仅将此包括在工伤保险中，而且还规定“上下班的路上”应广泛理解为包括正常工作时间上下班的路上和加班后上下班的路上。同时，不仅工人在上下班途中驾驶机动车辆，导致自己受伤和或在上下班途中没有驾驶机动车辆而因机动车辆导致伤害应视为工伤，任何雇员在上班或下班途中因车祸受伤，都可以视为工伤。不论机动车事故发生在城市道路还是其他道路上，也不考虑在机动车事故中受伤的雇员是承担主要责任、次要责任或不承担责任。

但是，实践中的问题并没有随着法律的实施而消减，反而愈演愈烈，以至于2009 年7 月24 日国务院公布了《关于修改工伤保险条例的决定（征求意见稿） 》，再次规定上下班途中受到机动车事故伤害不再认定为工伤。之所以提出这种意见，是因为工人在上下班途中因车祸受伤，不仅可以得到机动车交通事故强制责任保险的赔偿，而且还可以得到民事赔偿。此外，由于非机动车事故不包括在工伤保险的范围内，政策不平衡，各方强烈要求修改。虽然工人在上下班的路上可以被视为工作时间和工作场所的延长，但这并不意味着他们在工作时间和工作场所。随着住房商品化和人员流动性的增加，在实践中，相关业务的难度加大，导致纠纷增多[11]。意见稿这一调整及相关原因引起社会强烈反响。“本次删改缺少充足和必要的理由”“劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害应当认定为工伤”(2)“腾讯网做了调查，截至8 月5 日13 时，共有15.7 万多人参与，对取消上下班发生交通事故算工伤的规定，有131 798人反对，25 976人支持。”参见王亦君：《工伤保险条例修改征求意见结束 五问题悬而未决》，载《中国青年报》，2009 年8 月17 日。。最后的结果仍然是“理想的”，2010 年12 月8 日国务院《关于修改〈工伤保险条例〉的决定》不但保留了此前的相关规定，而且扩大化地规定为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”均认定为工伤[12]。这一结果也证明了社会保险领域长期存在的一条“潜规则”，即“能上不能下，就高不就低”。“因此，各国在处理涉及降低社会保险待遇，收窄社会保险范围时都慎之又慎。非有充足与必要的理由，非有成熟的不得不为之条件，通常是不去动这块奶酪的。”[13]

然而，这样的规定导致实践中问题更多。2011 年6 月23 日，修订后的《工伤保险条例》实施6 个月后，经国务院法制办公室、最高人民法院批准，经公安部、交通部、铁道部协商，人力资源和社会保障部发布了《关于工伤保险有关规定处理意见的函》，其中关于“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的通勤时间，“非本人主要责任”的认定分别由公安交通管理部门、交通运输部门、铁路等部门或者司法机关以及法律、行政法规授权组织，根据各自行业所制定的规则或者所发布的相关法律文件来确定。人力资源和社会保障部的这一规定明显不同于最高人民法院2014 年4 月21 日颁布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，该规定明显地扩大了“上下班”的适用范围：1.在合理的时间内，以合理的路线从工作地点到居住地、经常居住地和单位宿舍上下班。2.在该时间和路线上从工作地点到配偶、父母和子女居住地。3.在该时间和路线上进行日常工作和生活所必需的活动。

在《最高人民法院公报》的案例中，类似地扩大更加明显。“北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”中，裁判所阐述的理由为： “职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制”[14]。在这里，“上下班途中”的工伤认定范围在时间和空间上得以无限制扩展——“该路径可能有多种选择，不一定是固定的、一成不变的、唯一的路径。该路径既不能机械地理解为从工作单位到职工住处之间的最近路径，也不能理解为职工平时经常选择的路径，更不能以用人单位提供的路径作为职工上下班必须选择的唯一路径。”[15]

在《最高人民法院行政审判参考性案例》中，“何培祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案”在“上下班途中”的时间上也进行了明显的扩充。何培祥是镇上的小学老师。2006 年12 月22日，他在城里的一所小学上课，并在城里吃午饭。下午15 时40 分左右，何培祥被人发现在离学校200至300 米的水泥路上骑摩托车摔倒。江苏省新沂市劳动和社会保障局认定，何培祥在机动车事故中受伤，虽然是在合理的上下班路线上发生的，但没有在合理的上下班时间内发生，不属于上下班途中，不认定为工伤。徐州市中级人民法院则认定，何培祥发生事故并受到伤害的时间是在其上午上课和午餐后，亦发生在其返校途中，而且其骑摩托车返校目的是明确的，其返校的时间也是合理的[16]。

这些时间和空间上的扩展在法官们的论述中说得更加清楚：1.“居住地”应该从广义上理解而无限制地扩展。在这样的扩展下，凡是职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作地和任何与之有关的住所地或者居住地途中，原则上都可以认定为“上下班途中”。2.是“上班的路上”还是“下班的路上”应该取决于绕道的原因。职工上下班绕道的原因，在实践中既有客观原因（突发事件、交通堵塞、天气恶劣等） ，也有本人原因（处理个人私事） 。由于客观原因，员工绕道，原则上被确定为“在上下班的路上”。员工因私事绕道的，还要根据具体情况，如接送子女上学、去菜市场买菜等日常生活所需的事项，以及在合理时间内不改变工作路线的合理情况，视为“上下班途中”[17]。

工伤认定，在时间或者空间上的扩大当然是有利于劳动者的。但法治的要义是权利与义务相对应。工伤认定扩大等于雇主责任的增加。在法律上，任何责任的增减都应当有明确的事实考量和充分的法理依据。“只要工伤社会保险单独成为社会保险体系的一个项目，在制定工伤保险立法时就必须确定工伤保险的范围，规定工伤和非工伤的政策界限。”[18]就工伤保险而言，在任何时候任何情况下，都必须严格遵守工伤本质上的“三工”，即严格按工作时间、工作地点和工作原因的固定格式来检验和确定。我们在将上下班途中因事故受伤的工人纳入工伤保险的同时，仍然必须坚持将行为人的行为纳入“工作时间、工作地点和工作原因”的法律框架(3)史蒂芬·琼斯：“根据社会保障工伤补助，受雇领工资者由于工作事故造成残疾或在工作过程中或由于工作所引起的疾病在社会保障制度过去一百多年的发展史上享有优先和独特的地位。这种优先权体现为发4 种补贴。第一种也是最重要的一种就是伤残补贴。”“要获得享受该方案的资格，受雇佣领工资者必须是遭受由于指定的疾病或‘由工作引起或在工作过程中的事故’所带来的伤害。”（内维尔·哈里斯等著：《社会保障法》（中译本） ，北京大学出版社2006 版，第493、506 页。）。当职工的路径明显不在工作时间、工作地点范围内（比如周末远途探亲） ；或者明显不是“工作原因”，比如买菜，如果还仍然认定为工伤，无疑是人为地扩大了工伤认定的范围，人为地转移了出行风险，也人为地加重了用人单位的责任和负担。

工伤之所以由用人单位单方面负责，并且承担无过错赔偿责任，就在于劳动者是为用人单位工作的，而且是“正在工作中”(4)“工伤保险费由雇主缴纳，职工个人不缴费，这是工伤社会保险区别于其他项目社会保险的标志。由于职业伤害是在生产过程中造成的，劳动力是生产的重要要素，工人为生产单位创造财富而付出了代价，所以雇主负担全部保险费，如同花钱修理和添置机器设备一样，是完全必要和合理的。”（同上）。当劳动者把下班后的路线变成了到另外一个地区或者城市、乡村探亲时，不仅扩大了路途中的风险，而且明显与工伤认定的“三工”无涉。当劳动者在下班后去菜市场买菜，同样是与“三工”无涉，而且即便是在日常工作的地点，在正常上班时间内，“买菜”也不可能归结为“工作原因”，由此受到的伤害也不可能认定为工伤(5)正是在这个意义上，英美等国将“上下班途中”的工伤认定严格限定为：1.厂车接送。2.汽车提供。3.恶劣天气，外埠出差。（参见郑志光著：《工伤保障——法例与劳工保险》，中华书局2006 年版，第30-31 页。）。

四、超过法定退休年龄者不应进行工伤认定

最高人民法院相关司法批复是在2010 年3 月17 日做出的，答复了“关于《工伤保险条例》是否适用于超过法定退休年龄进城务工人员工伤死亡”的请示。类似的案件与请示还在早于此前的2007 年，可见这个问题的普遍性与复杂性。2007 年7 月5 日，最高人民法院对“退休人员与其所在单位的关系是否构成劳动关系，工伤保险规定是否适用于工伤期间”等问题作出回答，源于重庆市高级人民法院“关于《工伤保险条例》是否适用于退休人员与所在单位的工伤关系”的问题(6)2012 年11 月25 日，最高人民法院在给江苏省高级人民法院的“答复”中针对“关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤”的请示时再次重申：相同问题我庭2010 年3 月17 日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中已经明确。即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。。

农民徐长峰出生于1942 年9 月15 日。自2008 年6 月2 日起，徐在东营龙翔石材有限公司当门卫。2008 年9 月29 日，徐推着一辆人力三轮车横穿公路时与一辆行驶中的机动车相撞后受伤死亡。其妻于2008 年12 月30 日向垦利县劳动和社会保障局申报工伤认定，该局2009 年1 月5 日以徐受伤时年龄已经超过60 周岁为由，作出《工伤认定申请不予受理通知书》，其妻不服，向法院提起行政诉讼[19]。

审理该案法院中的大多数法官的观点是： 超过法定退休年龄的人不在《工伤保险条例》调整范围内。但也有少数法官认为：超过法定退休年龄的人也可以与用人单位形成劳动关系，造成工伤的也应适用《工伤保险条例》。该院审判委员会认可后一种也就是少数人的观点，得出的是《工伤保险条例》可以适用于超龄人员的工伤认定。最高人民法院回应说“原则上同意你们部门的倾向”，也就是说，用人单位使用的农民工，即便超过了法定退休年龄，他们在工作期间因工伤受伤或者死亡的，可以适用《工伤保险条例》将其认定为因工伤亡。

超过法定退休年龄的人还能和雇主建立劳动关系吗？ 如果他们与用人单位形成事实劳动关系，他们在劳动过程中受到伤害也可以进行工伤认定吗？ 这些问题，既有法律规范或者对法律规范不同解读得出的不同结论，也有理论上需要厘清的基本原理。

1999 年3 月9 日，原劳动和社会保障部发布了《关于停止和纠正企业职工违反国家规定提前退休处理的通知》。这个通知重点强调： 国家规定的企业职工法定退休年龄男性为60 岁，女性职工为50岁，女性干部为55 岁。这一规定可以追溯到1951 年，当时国务院在《劳动保险条例》第十五条中关于养老金规定为：（a） 男工人与男职员年满60 周岁，平均工龄已达25 年，在本企业工作满5 年的可以退休养老。（b） 年满50 周岁，一般工龄满20 年，在本企业工作满5 年的女职工，得享受本条a 款规定的养老补助费待遇。在劳动法的基本原理中，以劳动者达到一定年龄为标准开始享受养老保险待遇，表明该劳动者因为达到某一法定的年龄，已经不再是符合法律规定要件的“劳动者”，已经在法律上丧失劳动能力，从法律上和事实上都应当退出劳动行列，进入养老的范畴。

2007 年6 月颁布的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动法》） 第四十四条规定了“解除劳动合同”的理由，包括“依法开始发放劳动者基本养老金”。在劳动法领域，劳动合同终止即意味着劳动合同的法律效力不复存在，劳动关系的任何一方都不得再继续履行原有的劳动合同。劳动合同法及其实施条例的这些规定，是在《劳动法》第二十三条实施多年后，根据该条的实施情况和反复出现的问题而规定的。结合《劳动法》第十六条，可以清楚地看出相关法律规范的立法意图，即任何中华人民共和国公民，只要达到一定的年龄，无论其身份为何，均属于达到法定退休年龄的人员，均不得与用人单位建立劳动关系，即便有实际存在且正在有效履行中的劳动合同，也要即行终止。由于双方不再有劳动关系，也不能新建立劳动关系，意味着双方所争议的事项已不再属于劳动法调整的范围。因此，任何达到法定劳动年龄上限者，显然在根本上就不可能再适用《工伤保险条例》来进行工伤认定。

这里有一个对于“劳动年龄”的理解误区，即只关注工作年龄的下限，即最低就业年龄。由于这一年龄受到国际劳工公约和国内法的多重限制，如《劳动法》禁止童工和国务院禁止童工规定，关于保护未成年人的法律还规定“任何组织或个人不得招用未满16 周岁的未成年人”。但是，对于具有同等法律效力和同等法律意义的劳动年龄上限，人们通常予以忽视，甚至存有“对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员法律未作禁止性规定”的认识。其实，之所以称之为“劳动年龄”，其本意是具有劳动能力能够进行劳动的年龄。无论是没有劳动能力还是丧失劳动能力，都不应当在用人单位从事劳动法意义上的劳动，都不应当与用人单位建立劳动关系，也都不应当具有劳动法意义上的劳动相关的各项权利和义务。其次是对“法定劳动年龄”中“法定”的误解。所谓“法定”劳动年龄是指法律规定的劳动年龄，这个年龄只与法律明确的人的自然年龄相关，而与特定人员实际的劳动能力没有关系。也许某些特定人员即便超过了法定劳动年龄，但依然具备劳动能力，能够从事相应的劳动，但是，他们的劳动能力在法律上是没有意义的，因为法律已经通过劳动年龄的界定，认定他们已经丧失了劳动能力(7)从社会保险法角度，“法定劳动年龄”的上限又称之为“法定退休年龄”。“所谓退休，是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力而退出工作岗位。”（全国人大常委会、国务院法制办、人力资源和社会保障部：《中华人民共和国社会保险法释义》，中国劳动社会保障出版社2010 年版，第70 页。）。换言之，法律规定劳动年龄的上限，是在法律上判定人们丧失劳动能力的界限。因此，超过法定劳动年龄后，任何人都不能从事劳动法意义上的劳动，也不能称之为劳动法意义上的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系或者代之以其他名称的从事劳动的法律关系。

具体到本案中的工伤保险是一项早于养老保险的社会保险制度，用于保障工伤职工的救治与补偿，促进工伤预防与职业康复，实行严格的雇主责任——不仅工伤保险费由雇主缴纳，而且无论职工有无过错都由工伤保险承担待遇支付的责任。因此，与用人单位建立劳动关系，或者与个体工商户形成雇佣关系既是《工伤保险条例》适用的范围，也是认定工伤保险的前提，还是该用人单位或者个体工商户能够为其缴纳工伤保险费的先决条件。所以，一个超过法定退休年龄在法律上明确认定为丧失劳动能力者，是不可能与用人单位建立劳动关系的，用人单位也不可能为其缴纳工伤保险费，社会保险机构也不可能与之存在工伤保险法律关系，是不可能再对他进行工伤认定的，也不可能进而由与之无关的工伤保险基金来承担工伤保险待遇的支付责任(8)“劳保福利不同于社会救济。劳保福利和社会救济都属于物质帮助，就这一点来说二者是一致的。但是二者存在着明显的区别：首先是实行的范围不同，劳动保险实行的范围限于暂时或永久丧失劳动能力的职工，社会救济是民政部门对公民中丧失劳动能力的盲、聋、哑、残人员及无依无靠的鳏寡孤独者进行的无条件的物质帮助；其次，劳保福利资金来源于国家、集体（企业） 或个人，社会救济资金主要来源于国家。”（劳动人事部人事教育局：《劳动经济学概论》，劳动人事出版社1987 年版，第158-159 页。）。