也谈“一房两卖”如何认定

黄国盛

案情回放

被告人杨某将其所有的房屋以34.8万元的价钱出卖给韩某，双方签订了房屋买卖合同，韩某支付了28.8万元，约定余款至办理产权过户时支付。后杨某因债务所逼，产生将房屋再次出卖骗取钱财的犯意，将房屋以20万元的价格出卖给了第三人陈某，并在仅收取了7.5万元的情况下将房屋过户过了陈某，其向韩某收取的28.8万元用于归还赌债、赌博及个人挥霍。［１］

陈刘文认为杨某的行为构成合同诈骗罪，诈骗金额为28.8万元，即杨某对韩某构成诈骗。陈刘文认为诈骗罪的非法占有目的的形成时间并不局限于合同签订前或签订时，理由是：（１）排斥履行合同时的诈骗，是缺乏法律依据的；（２）行为人签订合同时虽然没有非法占有目的，但在签订合同之后，因为种种原因致使合同无法履行，从而产生诈骗故意，行为人为了达到侵吞对方财产的目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段欺骗对方，这完全符合合同诈骗罪的主客观特征。陈刘文的主要观点在于肯定在合同履行过程中也有可能产生非法占有目的，其理由在于合同诈骗罪规定的是“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中”，因此在合同履行过程中产生的非法占有目的可以构成合同诈骗罪。

陈刘文探讨的主要问题在于，被告人是否具有非法占有目的。实际上，行为人在签订合同时没有非法占有目的，但在履行合同过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，能够构成诈骗罪，争议并不大。［２］但陈刘文似有因被告人杨某的行为具有社会危害性而必须将之定罪的意图合法化的意思，在分析本案时已经脱离了合同诈骗罪的构成要件。

观点交锋

（一）本案既不构成合同诈骗罪，也不构成诈骗罪

为了避免不必要的认定分歧，将合同诈骗罪中的“合同”限定在经济合同，至少一方当事人应是从事经营活动的市场主体，［３］才能认定为合同诈骗罪。由于本案合同当事人不是从事经营活动获取经营利润的市场主体，因此，本案的商品房买卖合同并非合同诈骗罪中的“合同”，不宜认定为合同诈骗罪。

诈骗罪与其他财产犯罪相比，其结构形式更为复杂。一般认为有五个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付或处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。［４］具备这五个要素，行为人还需要具有诈骗的故意——认识到自己的行为会致使他人财产损害并希望或者放任这种结果的发生。非法占有目的，是诈骗罪的主观要素。一方面，诈骗罪属于取得罪，其主观要件除了诈骗故意外，还要求有非法占有目的，以区别于故意毁坏财物罪。另一方面，行为对法益的侵犯达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪。显然，暂时使用他人财物的行为（盗用、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分盗窃、诈骗罪与非罪行为的机能）。［５］

一房两卖中，由于没有证据证明出卖人对前买受人有欺诈意图，前买受人对合同的签订履行未产生错误认识，在合同签订后（第二份合同未签订前）即支付货款的行为也不是基于错误认识，因此，虽然出卖人获得货款，前买受人也因合同无法履行遭受损失，但由于无法充足诈骗罪的前三个要素，不可能构成诈骗罪。出卖人基于合法理由获得的货款，自然可以随意处分，其是否以之从事高风险甚至于违法之事，纯属出卖人个人私事，无非自担违约责任而已，过后不归还货款的行为虽可谴责，但这是对自己财产的处分行为，与他人无涉，不可以其过后行为之卑劣且致人损害就要以刑法规制之。出卖人对自己合法占有的财产，何来非法占有目的；连出卖人的欺诈意图都无法证实，遑论非法占有目的。其实对买受人的损害在货款支付时即已可能发生，因为只要出卖人不履行，无论出于何种原因，对买受人来说都是损害。当然，这与其说是损害，毋宁说是商业风险，商业风险是无须也不可能以刑法规制的。因此，出卖人接受前买受人在且已经出卖给后买受人之前的付款行为，都不可能构成诈骗罪。

出卖人并未主动要求前买受人支付剩余货款，是前买受人自行依照合同约定继续付款的，能否构成诈骗罪呢？出卖人对前买受人是否存在一个作为义务，即出卖人已经将物品出卖并交付他人无法给付时，是否有通知对方不必再行给付的作为义务？违反该作为义务是否以犯罪追究？出卖人与买受人之间的合同行为是法律行为，双方之间的权利义务由合同规定，合同一经签订，即产生法律效力。在一般情况下，合同一方当事人不履行合同所规定的一定义务，只产生违约的法律后果，并不产生不作为犯罪的作为义务。当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。［6］

对于出卖人和前买受人而言，仅成立一般的买卖关系，出卖人承担的是诚信履约的合同义务，在履约不能时，出卖人有通知对方的附随义务，但该附随义务并非保护对方不受损失，而是诚实信用地履行合同的要求，从刑法谦抑的角度看，出卖人不通知前买受人不必继续付款的行为不适合作为犯罪处理。另外，由于我国是以行为数额确定是否构成犯罪以及该处以何种刑罚的，一旦认定犯罪数额巨大，判处的刑罚会很重，观念上通常认为二重买卖并非十分严重的行为，此时的判决结果就有可能违反罪刑均衡原则。所以，对出卖人接受前买受人自行支付剩余货款的行为不以犯罪论处为宜。

但对于出卖人在出卖给后买受人之后继续接受前买受人的货款，并非一概无法认定为诈骗罪。在出卖人已经与后买受人签订买卖合同之后，就意味着出卖人不愿意与前买受人继续履行合同，出卖人在事实上已经无法履行或不愿履行的情况下，对前买受人隐瞒已将货物出卖他人的真实情况，又继续要求前买受人支付货款的，虽然双方存在一个合法的买卖合同，但合同的基础已经完全改变，出卖人的行为已经充足诈骗罪的五个要素。因此，此时可以认定出卖人要求前买受人的继续支付货款的行为构成诈骗罪。

（二）出卖人对后买受人的行为能否构成犯罪

出卖人在与前买受人签订买卖合同后，又在后买受人不知所购物品上已经存在一个买卖合同的情况下，与之签订买卖合同并收受货款，可以认定：出卖人具有欺诈行为（隐瞒就同一标的已经与他人签订买卖合同的事实）；后买受人产生错误认识，误以为同一标的只有自己这一份买卖合同（当然，有些后买受人对标的物十分心仪，即便存在前一份买卖合同也要买该物品的情况除外，因为后买受人没有产生错误认识）；后买受人基于错误认识而签订合同并支付货款；出卖人获得后买受人支付的货款；后买受人可能因出卖人不愿对之履行、合同标的灭失无法履行、出卖人已经对前买受人履行等等原因遭受损失（在出卖人对后买受人履行的情况下，后买受人不存在损失，不可能构成诈骗罪，所以不必讨论）。似乎出卖人的行为已经充足了诈骗罪的五要素，但是，在诈骗罪的五要素之外，出卖人在主观上还必须具有诈骗故意，即明知自己的诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［７］

有欺诈行为者未必有诈骗故意。当出卖人隐瞒就同一标的已經与他人签订买卖合同的事实与后买受人签订买卖合同时，虽有欺诈行为，但其在签订后买卖合同时就已决意要将标的支付给后买受人，则出卖人的履约意图已经否定了其具有侵害后买受人财产的意图，显然，因为出卖人的履约意图，其也不可能希望或者放任后买受人财产损害的结果。因此，当有证据证明出卖人在签订后合同时意图对后买受人履约的，就可以否定其诈骗故意，即便其无法对后买受人无法履约，也不成立诈骗罪；当无法查明出卖人在签订后合同时是否意图对后买受人履约的，当出卖人对后买受人无法履行非出于第一份买卖合同原因时，虽然出卖人具有隐瞒前买受人的欺诈行为，也能够否定出卖人对后买受人有诈骗故意，不成立诈骗罪。

结论

本案中被告人杨某对前买受人韩某并无欺诈行为，其处分韩某支付的房款的行为不具有可罚性，不构成诈骗罪；被告人杨某对后买受人陈某虽有欺诈行为，但其与杨某办理房屋过后手续的行为使陈某未遭受损失，也不能构成诈骗罪。

注释：

［１］陈吉明、刘新锋：《“一房两卖”如何认定》，《中国检察官》2008年第11期。文中简称“陈刘文”。

［２］张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第665页。

［３］同［２］，第628页。

［４］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第208页。

［５］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第286页。

［６］陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第270页。

［７］同［５］，第２６０页。