从Neuromed 案看风险转移问题中CISG和Incoterms 的适用①

左海聪

（对外经济贸易大学 法学院，北京100029）

国际货物买卖中的风险转移是一个关涉买卖双方重大利益的问题。国际商会《国际贸易术语解释通则》（Incoterms） 对多种贸易术语下风险转移的时间和地点作了详尽约定，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG） 对风险转移问题也作了完整的规定。在涉及风险转移的问题中，CISG 和Incoterms 如何适用、适用时是否存在顺位问题以及如何补充适用，在Nerumed 案件中得到了较为完整的呈现，是该领域的典型案件。该案对我们理解美国和德国法院对CISG 的适用方式、CISG 与Incoterms 的适用顺位以及相互关系都颇有启发，该案的一些经验值得借鉴。

一、案件事实及判决结果

St.Paul Guardian Insurance 诉Neuromed Medical Systems ＆ Support GmbH(1)2002 WL 465312（S.D.N.Y.）案由美国纽约南部地区联邦法院于2002 年审结。基本案情是： 一家美国公司Shared Imagining 与一家德国公司Neuromed Medical Systems ＆ Support GmbH（以下简称Neuromed） 签订了一份买卖合同，由德国公司向美国公司销售一件西门子核磁共振成像系统。在买卖合同中，“产品条款”规定，系统将以完备的功能交付。“交货条件”条款规定，CIF 纽约海港，买方清关和支付关税，并负责将货物运至伊利诺伊州卡尔马特市。“支付条件”条款规定，通过货币转帐转至卖方的帐户，预付定金$93 000；装船前支付$744 000；接收设备后三天内支付$93 000。“弃权条款”规定，在货款全部支付前Neuromed 保留对设备的所有权。货物到达卡尔马特市后，买方发现货物受损需要进行大的修理。买方向保险人St.Paul Guardian Insurance索赔。保险人赔付后以买方代位权人的身份起诉Neuromed。Neuromed 认为，CIF 条件下，在它将货物在装运港交付货物后，风险即转移到买方，因此它不应承担责任。原告认为，CIF 条件在本案不适用，因为被告保留了货物所有权，就应该承担货物的风险。纽约南部联邦地区法院的法官在先后适用Incoterms 和CISG 之后，判决原告败诉，被告不需要为该案的货物损失承担责任，该案的货物损失风险应由原告承担。

二、CISG 和Incoterms 的适用

（一） CISG 的适用

首先，关于准据法。法院认为，按照买卖合同的约定，本案适用法为德国法，按照《联邦民事诉讼规则》第44.1 条，外国法的查明是法律问题。法院在查明外国法时可以考虑任何资料和来源，包括双方当事人提交的材料和《联邦证据规则》允许的任何可接受证据。本案中双方都提交了关于德国法的德国专家附誓书面证词，分别是专家Werkmeister 的意见、专家Strube 的意见以及Werkmeister 的回复意见。法庭对可适用的外国法进行了独立研究。基于上述意见书和法官的分析，法官认为，被告专家Werkmeister 的意见书是对德国法的准确阐述。

关于合同的准据法，双方当事人都同意，CISG 管辖所涉交易，因为：（1） 当事人的营业所均位于公约的缔约国；（2） 当事人没有明确排除公约的适用。合同选择德国法为准据法。依据德国法，《联合国国际货物销售合同公约》是德国法的一部分，由于当事人营业地所在的国家都是公约缔约国，为实现公约统一国际货物买卖法的目的和德国加入公约的目的，本案应适用公约。法官在作出上述认定时，引用了Claudia v.Olivieri Footwear Ltd.案（No.96 Civ.8052，1998 WL 164824，at 4） （S.D.N.Y.Apr.7，1998） 以及Larry A.DiMatteo 的著作《国际合同法》（2000） 。

（二） Incoterms 的适用

本案当事人采用了CIF 术语，而该术语对风险转移有明确约定，因此，包含了CIF 内容解释的Incoterms 是否适用于本案对案件有直接影响。

原告的法律专家认为，Incoterms 不适用于本案，理由是合同没有将其明确并入合同。但是，该专家援引并承认德国最高法院（民事领域的最高审级法院） 曾作出结论：合同包含FOB 术语但没有明确提及Incoterms 的，FOB 也应该按照Incoterms 解释，因为Incoterms 包含了FOB 术语。原告专家承认，依据《德国商法典》第346 条商事惯例具有法律的效力（force of law） ，原告的专家认为，德国最高法院的意见表明Incoterms 的定义在德国作为贸易惯例具有法律的效力。原告的专家也概括到，德国法认为，合同中提及CIF 即意味着当事人需按照Incoterms 来解释CIF。

法院认为，合同中使用了CIF，Incoterms 关于CIF 的规定应予适用。理由是： 公约第9 条第2 款规定，对于双方当事人已经知道或理应知道的，在国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的惯例，除非当事人另有明示协议，视为当事人已默示地同意受其约束。Incoterms 即属于这种惯例，即使合同中没有提及Incoterms，但提及CIF 本身就表明Incoterms 将适用。

法官认为，按照CISG 第9 条第2 款的规定，Incoterms 并入了CISG。Incoterms 作为普遍性惯例，在当事人没有排除其适用时，对当事人具有约束力。这意味着，Incoterms 这样的惯例，作为当事人默示接受的规则，其内容与公约相比更为明确具体，是直接约束当事人的，其效力仅次于当事人的合同约定，而优先于CISG 的规定。因此，虽然Incoterms 和CISG 都有关于当事人风险转移的规定，Incoterms 关于CIF 的规定，作为普遍性惯例，应该优先于CISG 的规定而适用。

（三） 风险转移时间和地点的确定：Incoterms 优先适用

CIF（Cost，Insurance，Freight…named port of destination） 是国际货物买卖中广泛采用的贸易术语。《1932 年华沙—牛津规则》对该术语专门进行编纂，1936 年国际商会的Incoterms 开始对CIF 进行编纂。本案适用的是Incoterms1990 年版本。依据该版本，CIF 指成本加保险费和运输费，指卖方办理运输和保险以及出口手续，将货物在装运港装上轮船，承担将货物运到目的港的运输费用，办理最低险别的保险。CIF 对风险转移有精确的规定，即卖方在将货物在装运港将货物完好装上轮船越过船舷时，货物灭失的风险即转由买方承担。

法官认为，本案已确定适用Incoterms，本案被告即买卖合同中的卖方在将货物在装运港将货物完好装上轮船越过船舷时，货物灭失的风险即转由买方承担。本案双方都承认卖方将货物在装运港将货物完好装上轮船的事实，因而卖方无需为货损承担责任，而买方应该承担货物损失。

（四） 货物所有权转移抗辩：CISG 的补充适用

原告认为，被告保留货物的所有权，就要承担货物灭失的风险。保留货物所有权的规定修改了Incoterms 的规定。法官认为，虽然Incoterms 关于保留货物所有权对风险转移的影响未作规定，但公约第67 条规定：卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。这表明所有权的转移并不影响风险的转移。法官认为，本案即使适用德国民法典，其第447 条也是采纳了所有权和风险转移相分离的原则，结果也是一样。因此，依据Incoterms，CISG 以及特定的德国法，Neuromed 保留货物的所有权并不由此包含保留货物灭失的风险。

（五） 其他合同条款抗辩

原告认为，即使CIF 条件没有使得所有权和风险同时转移，但是，合同其他条款的约定包含了替代CIF 条件的内容，使得卖方仍然保留货物所有权和货物灭失的风险。法官认为，原告的主张不能成立。

1.“交货条件”。原告援引交货条件条款并主张，如果当事人意图遵守Incoterms 的条件的话，他们就没有必要明确买方支付关税和安排后续运输的义务。法官认为，原告的主张，因为Incoterms1990 的规定——通常情形下海关清关应该由居住在办理清关手续的国家的当事人承担——而不能成立。Incoterms 界定的CIF 仅仅要求卖方办理出口清关手续，对于谁办理进口清关手续并未做任何规定，而是留待当事人去谈判其义务。因此，合同中对办理进口清关手续作出约定并不影响也不改变合同中的CIF 条款。

2.“支付条件”。原告也引用“支付条件“条款，该条款约定，最后一笔付款的条件不是卖方将货物交付到装运港的船上，而是在卡尔马特市接收货物之后。法官认为，这些条件谈到标的的最后处分，而不是风险灭失的承担。Incoterms 并不强制要求某一种支付方式，而是只简单要求买方承担付款的义务。合同中包含支付条款并不改变CIF 条款。

3.手写的条款。最后，原告强调手写的条款“货物检验后才接收”。依据该手写内容的位置和明示条件，这一手写条款是用于限定“支付条件”的最后条款，即要求买方在接收货物后履行最后一笔付款。正如被告专家所描述的，一个理性的收货人，如果基于善意行为的话，将会如此理解： 买方想要明确接收的货物是没有设计上和制造上的瑕疵的而且货物是按照合同约定交付的。这种手写的添附与交货的地点无关。因此，与原告的主张相反，手写的条款并没有变更CIF 条款，它只是用于限定转移货物所有权的条件。

因此，合同条件并没有变更CIF 条款以使得货物灭失的风险仍然由Neuromed 承担。事实仍然是，CISG、Incoterms 和德国法均将灭失风险转移和所有权转移作了区分。鉴此，因为：（1） Neuromed 在合同项下的风险责任在装运港交货之后已经转移给Shared Imagining，而且（2） 核磁共振机器在交给承运人时是没有损坏的并且是外表良好的，Neuromed 关于因为对方没有确立诉讼请求而应驳回案件的主张得到本庭的支持。

三、判决评析

（一） 法律适用问题

1.公约的适用。CISG 是适用最广泛的国际商事公约，截至2016 年，至少有4500 个诉讼或仲裁案件中适用了CISG[1]。公约的适用使得国际商事统一法作为国内法替代物的概念日益深入人心。本案的当事人营业地分别为美国和德国，对我们考察美德两个世界贸易大国的法院对CISG 适用的法律推理具有典型意义。

公约适用的主要依据是公约第1 条的规定。按照第1 条的规定，如果双方当事人均位于公约缔约国，则公约应适用。而按照公约第6 条的规定，当事人可以排除公约的适用。由于本案中，双方当事人的营业地均位于公约缔约国内，双方又没有排除公约的适用，那么公约应予以适用。

由于合同约定德国法为准据法，那么法庭还需要考虑公约和德国法的关系。

选择缔约国为准据法，对公约适用产生什么效果，是一个在各国法院经常遇到的法律解释问题。

法庭认为，由于公约是德国法的一部分，考虑到公约的统一法目的以及德国加入公约的目的，应该适用作为德国法的公约，从而排除了德国民法典关于风险转移规定的适用。

公约的适用有两种途径。一是将公约视为独立的条约渊源直接适用，一是将公约视为国内法的一部分而适用。本案中，德国专家的意见得到了法庭的认同，即将公约视为德国法的一部分而适用。

值得注意的是，法官将CISG 视为外国法，适用了美国法关于外国法查明的规定来确定其内容； 而且在查明外国法时又援引联邦证据规则来决定是否采信当事人的专家意见。

本案基本反映了美国和德国法院对公约适用的一般做法。在德国，由于《民法典施行法》规定了国际统一实体法的优先适用地位，CISG 具有优先于国内法和冲突法适用的地位； 在美国，由于宪法规定国际条约高于州法、美国判例法认为CISG 为自执行条约，CISG 得到美国法院的优先适用[2]。

如果合同没有约定某一国内法作为准据法，美国和德国通常都会依据公约第1 条适用公约，此时，法院不需考虑冲突规则的适用，直接依据CISG 第1 条适用CISG。如果合同约定德国法作为准据法，但依据公约第1 条公约应该适用时，德国通常将公约视为德国法的一部分而适用，从而排除了德国民法典相关规定的适用。如果合同约定适用美国某一州的法律，美国将公约视为自执行条约而适用。如果合同约定适用美国统一商法典，美国法院可能会将这种约定视为排除公约的适用[3]。

中国法院在适用CISG 上是积极的，截至2018 年，在204 个案件中讨论了CISG 的适用；而且，在大部分案件中，法院在应该适用CISG 时正确适用了CISG。但也有一部分案件，法院在应该适用CISG 时适用了国内法[4]。中国法院在争议合同选择缔约国法律，特别是中国法律时，如何决定合同的准据法，也没有做到完全统一。

其中的原因，主要是一部分法官和律师对CISG 的适用条件、CISG 与国内法的关系还不甚了解，仍然沿袭传统的冲突法方法解决国际货物买卖合同纠纷的法律适用问题。而究其根源，则是我国法学教育中相关的知识和原理讲授没有做到位。在未来，中国法院需要进一步加强适用CISG 的理念和能力提升，中国法学教育也需要更加的有的放矢。

2.Incoterms 的适用。Incoterms 作为贸易惯例，需要当事人明确并入合同才有效力吗？ 它是作为法律规则适用还是作为合同条款适用？ 本案法官采用了被告专家的说法，认为不需要提及Incoterms，只要合同使用了某种贸易术语，就应该按照Incoterms 来解释该种贸易术语的内涵。法官还引用了CISG第9 条第2 款的规定进行推理。这表明，法官是将Incoterms 作为合同的默示条款来适用的。将普遍性惯例视为合同的默示条款，是公约第9 条第2 款的做法，也是英国法院的通常的做法[5]。

在我国，不少教材和论文都认为，贸易惯例需要当事人接受，才具有约束力。但CISG 第9 条第2款述明的规则则是，某些为当事人所广泛知道并经常遵守的惯例，包括本案所提到的Incoterms，只要当事人没有明确排除其适用，对当事人仍具有约束力。这一规定在国外司法实践中被广泛遵守，也为国外学界所认同，我国学界和实务界也应该遵循该规则对待国际商事惯例，即将国际商事惯例视为具有规范效力的规则，如果当事人没有明确排除，即对当事人具有约束力[6]。

在我国《民法典》颁布前后，我国国际法学界对民法典能否包含一个国际商事条约和惯例适用条款极为关注，中国国际法学会专门提交了一个关于在民法典中写入《民法通则》第一百四十二条的立法建议。《民法典》最后没有采纳这一建议。国际法学界担心未来我国法院适用国际商事条约和惯例可能陷入无据可依的困境。从本案美国法院和我国法院的一贯做法来看，CISG 的适用依据就是CISG 本身的条款，即第1 条，并不需要援引冲突法或者民法典的规定。因此，至少就CISG 的适用而言，《民法典》和《涉外民事关系法律适用法》没有关于国际条约和惯例使用的规定，并不影响CISG 的适用。关于国际货物买卖中的国际惯例，法院也可以依据CISG 第9 条第2 款而予以适用。此外，《民法典》第十条明确规定，“法律没有规定的，可以适用习惯”，这也可以成为适用国际商事惯例的法律依据。

（二） Incoterms 和CISG 的先后适用

本案的一大特色是法官先后适用Incoterms 和CISG，并由此解决争议。关于CISG 与Incoterms 的关系，该案给我们的启示有三。第一，在CISG 与Incoterms 对风险转移都有规定的事项，Incoterms 优先适用。这里的关键因素是CISG 第9 条第2 款的适用。按照CISG 第9 条第2 款的规定，Incoterms 作为普遍性惯例，在当事人没有排除其适用时，对当事人具有约束力。这意味着，Incoterms 这样的惯例，作为当事人默示接受的规则，其内容与公约相比更为明确具体，是直接约束当事人的，其效力仅次于当事人的合同约定，而优先于CISG 的规定。因此，虽然Incoterms 和CISG 都有关于当事人风险转移的规定，Incoterms 关于CIF的规定，作为普遍性惯例，应该优先于CISG 的规定而适用。

第二，关于Incoterms 对风险转移未作规定的事项，CISG 可以起到补充适用的作用。由于CISG 是管辖国际买卖合同的准据法，Incoterms 未作规定时，CISG 即作为准据法发挥作用。本案的焦点问题之一就是原告主张被告保留货物的所有权，就保留了货物灭失的风险。对于这一问题，Incoterms 未作规定，而CISG 第67（1） 条作了规定，该条将货物风险转移与所有权转移相区别，货物所有权的转移不影响风险的转移。法官因此驳回了原告的抗辩。值得注意的是，CISG 还有不少Incoterms 未作规定的内容，例如，风险转移的后果问题、卖方根本违约对风险转移的影响、路货的风险转移、货物存放在公共仓库时的风险转移，等等。在这些事项上，CISG 都可以补充Incoterms 的空白而适用。

第三，如果CISG 和Incoterms 都未作规定，则国内法可以起到填补空白的作用。本案法官提到了国内法对CISG 的空白填补作用。当然，在本案中没有出现这种情形。本案中法官也讨论了德国法关于风险转移的规定以加强论证。本案中，德国法的规定与CISG 的规定是一致的，都是采用了风险转移与所有权转移相分离的做法，即使适用德国法，结果也是一样。

本案启示我们：在国际货物买卖合同纠纷中，国际商事惯例、国际商事条约和国内法的适用顺位是：国际商事惯例优先、CISG 次之，国内法再次之。

（三） 法庭的推理特色

本案法庭在进行推理时较多参考学者学说、先前判例，加强了判决的说服力。尤其值得一提的是，法庭还适时参照了外国法院的判例，以做到对统一规则的统一解释。整个判决读起来既是规范的判决书，又像一篇流畅的学术论文。

国际商事案件很多情形下适用统一的国际商事条约或惯例，在不同的国家审理应该有相同或相近的推理和判决结果，由于各国法院在自己的法域内解释和适用统一法，缺乏共同的上诉法院，要实现统一解释统一法的目标，只能靠相互参照不同国家的同类案件的判例。

此外，不同国家在审理国际商事案件时采用相近的说理方式，例如援引先前判例和学者学说，也会加强国际商事判决的说服力。

我国法院在国际商事案件审理中，参照外国法院判决的情形还不多(1)在德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡） 有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案中，我国最高人民法院参考了德国和瑞士法院的判例，参见《最高人民法院（2013） 民四终字第25 号民事判决书》。。有的虽然参照了，也没有将具体的判例名称写入判决书。以后，我国法院在适用CISG 审理疑难案件时，可以考虑更多地参照外国法院的判例。

我国法院的判决书一直不太引用学术著作和判例。笔者认为，至少在国际商事案件的审理中，可以考虑采用上述引用方式，以加强说理，从而提高我国法院国际商事判决的权威性和影响力。