假想防卫过当的对策研究——以明某某案为例

谢雯沁 罗春琪 陈汀伟

（1.江西理工大学法学院，江西 赣州 341000；2.江西财经大学法学院，江西 南昌 330000）

“明某某故意杀人案”一审判决后，引起了学界和司法实务部门的热议，对于案件中存在的假想防卫过当情形的罪过形态应当如何认定聚讼纷纭。行为人误以为有真实不法侵害存在，基于防卫的意思表示实施了防卫行为，但防卫限度明显超过必要限度造成重大损害的情形，我国刑法理论称之为假想防卫过当。笔者认为，假想防卫过当实质上是假想防卫与防卫过当的竞合，假想防卫过当应当包括四种类型：（1）意外假想+故意过当；（2）意外假想+过失过当；（3）过失假想+过失过当；（4）过失假想+故意过当。由此可见，在认定假想防卫过当的罪过形态时，应该就假想防卫部分的责任形态和防卫过当部分的责任形态共同分析，不得以单一的部分去处理。［1］在我国法律中并未明确规定该情形的处理方式，在实务中假想防卫过当的罪过形式也暂无同一认定标准。因此本文以明某某故意杀人案为研究对象，讨论如何解决这个问题。

一、基于个案的问题提出

（一）案情介绍

2017年3月17日，为响应上级政府“空心房”改造的政策，赣州市某区依法开展危旧土坯房拆除工作。挖机司机作业时失误致使房屋横梁翘翻，横梁将隔壁明某某家尚不在作业范围内的土坯房屋檐上的部分瓦片打落，但房屋总体未受损坏。明某某之妻子和儿子当即喊道家里还有杂物未搬，现场工作人员发现之后也立即叫停挖机作业。不久，听儿子说有人强拆自家房屋的明某某手持镰铲来到现场，闻讯赶来的乡干部卓某和在场村干部纷纷向其解释原由，明某某不予理睬，直接持镰铲砸向一辆挖机的挡风玻璃，经村干部和其他村民劝阻无效，卓某只得拿起手机报警。见此情景，明某某直接持镰铲趁卓某不备猛击其头部，致其倒地后明某某再次持镰铲击打卓某头部。村民和村干部见状立即上前阻拦，但被明某某挥镰铲威胁无法靠近，明某某乘机再次朝卓某头部连打两下，致卓某当场死亡。后明某某扔下镰铲逃离现场。

（二）争议问题

笔者经对本案诉讼情况的调查研究，发现对于明某某行为的定性，控辩双方均持不同意见，且在法院的判决中也没有明确提及假想防卫这一概念，但通过对裁判文书内容和具体案情的分析可知，明某某的行为应当属于假想防卫。假想防卫在主观上变现为行为人因对不法侵害事实存在认识错误，以为有不法侵害行为发生，采取了自认为是正当防卫的行为去对抗假想中的不法侵害，最终导致了现实的危害结果产生的情形。本案中明某某误认为现场的村干部正在指使挖机司机强拆他的房子，不顾劝阻，先是砸烂挖机玻璃，见到乡干部卓某（即受害人）打电话报警，转而手持镰铲攻击其头部；随后不顾对方倒地失去反抗能力，再次击打其头部，致受害人卓某当场死亡。在主观上，明某某存在一定程度的认识错误；在客观上，并没有真实的不法侵害事实存在，但行为人实施了防卫行为，造成了受害人死亡，由此可见，明某某的行为实为假想防卫过当。

二、假想防卫过当的竞合类型

通常理论将假想防卫过当看作是假想防卫和防卫过当的一种类似竞合的情形。从主观方面来看，假想防卫存在过失和意外两种情形，防卫过当也存在故意和过失两种情况。两两组合，就可以把假想防卫过当分为四种类型：（1）意外假想+故意过当；（2）意外假想+过失过当；（3）过失假想+过失过当；（4）过失假想+故意过当。

（一）意外型假想防卫过当

通过对第一种和第二种类型进行分析，我们可以得知：两种类型的假想防卫过当假想防卫部分均构成意外事件。意外事件在我国刑法中属于不可罚事件，所以这一部分可不承担刑事责任，也无需评价。所以这两种情形最终承担何种责任？故意还是过失？就完全取决于后半部分的防卫过当。［3］

（二）过失型假想防卫过当

第三种类型的假想防卫过当，在学界中被称为过失的假想防卫过当。当我们认为前一过失吸收了后一过失时，最终承担过失的责任；当我们认为后一过失吸收了前一过失时，还是得出了承担过失的责任。在看做整体评价时，由于前后两部分都是过失，所以最终得出的也是承担过失责任这一结论［4］。另外，因为过失的假想防卫过当和一般的过失防卫过当在程度上有所差别，所以学界中有一部分学者认为第三种类型的假想防卫过当应当承担故意责任。但是这是否达到了把假想防卫过当的过失升格为故意的要求？笔者持反对意见。因为涉及假想防卫过当的责任问题，所以笔者在后文中会进行论述。

（三）故意型假想防卫过当

第四种类型的假想防卫过当，理论中一般称之为故意型假想防卫过当。因为只认定假想防卫，有利于理论的认知和实践的运用，所以少部分学者主张此类型假想防卫过当成立过失犯。但这种认定方法，往往会形成处罚上的不平衡。一般的故意防卫过当就认定其构成故意犯罪即可，但故意型假想防卫过当中不仅包括了故意还多了一个过失，这无疑是更具社会危害性的。如果仅仅将其认定为过失，就明显违反了罪刑相适应原则。［2］所以，认定第四种类型的假想防卫过当可构成故意犯罪，承担故意犯罪的法律责任也是合理的。［3］

根据以上分析，可以简单总结出一条结论：以防卫过当部分的责任形态认定假想防卫过当的罪过形式就可以得出正确结论。首先，无论是假想防卫部分的罪过不可罚，还是该部分罪过被后一部分吸收，都不影响最终罪过形式的认定，所以对这一部分可以不作评价。其次，在防卫过当部分的责任形态中，当防卫过当部分是出于过失时，假想防卫过当的罪过形式就认定为过失；同理当防卫过当部分是出于故意时，假想防卫过当的罪过形式就认定为故意。

三、假想防卫过当的责任认定

在实务中，对于假想防卫造成损害结果的最终责任问题已经可以妥善处理，但在相关案件中都没有明确提及关于假想防卫过当的刑事责任问题。笔者认为可以分三个步骤来分析处理假想防卫过当案件更加合理：第一，分析行为人对假想防卫的主观心态是出于过失还是故意；第二，界定行为人的防卫行为所造成的损害结果达到何种程度。未造成严重损害结果的可认定为假想防卫，以过失犯进行处罚，反之则属于假想防卫过当，进入第三步判断；第三，分析行为对造成严重损害结果的主观心态，界定是过失还是故意，然后以相应的规定进行处罚。根据假想防卫过当的罪过形式，可以将假想防卫过当的刑事责任分为以下三种情况：

（一）意外事件

前文得出的结论是认定假想防卫的责任应以防卫过当部分为准。那么，有一种情况就十分值得讨论了：防卫过当可以包括意外事件的情形吗？我国刑法三大原则中规定了罪责刑相适应原则。客观上造成重大损害结果，主观上存在罪过（虽然对于罪过形式有各种不同观点）是防卫过当行为，在实务中结合具体罪名进行处理。若防卫人所造成的损害结果是因为无法判断或无法预见的原因产生时，则不构成犯罪，不应当承担刑事责任。因此，防卫过当是可以包括意外事件的。

（二）过失犯罪

理论中，假想防卫行为的故意，是建立在事实认识错误的基础上的，行为人对于自己的行为不仅没有意识到危害性，甚至还觉得自己是正当防卫行为，此情形的责任理应比一部分的过失责任更大。因为两个过失的责任较重，所以有的学者认为应以处以高于或等于一般的过失致人重伤罪的量刑进行惩罚。［4］笔者认为，应当以假想防卫过当的罪过认定方法去处理此类情形。行为人对于防卫过当部分主观上是过失的心理，客观上也造成了损害结果，理应成立过失犯，考虑到具体案件中的情节不同，所以应结合案情实际和刑法中的具体罪名去处理。

（三）故意犯罪

如前文所提到的，假想防卫过当存在过失假想+故意过当的情形，该种情形下行为人先实施了一个过失行为（假想防卫），然后又实施了一个故意行为（防卫过当）。对于假想防卫存在意外，但对防卫过当存在故意是一种比较特殊的情况。例如：甲是路边摊的水果贩，今天天气炎热，许多人在这里买西瓜，这时甲看到乙拿起一个西瓜就走，就追上去询问，乙由于过于口渴未能解释清楚，甲就将乙打成重伤，后来发现乙已经将钱放在了摊位旁边。本案中，甲在假想防卫部分是事实的认识错误，但防卫过当部分的行为属于故意。所以，结合本案特征，可认定甲为故意型假想防卫过当。意外的假想防卫加上故意的防卫过当，造成了严重损害结果（乙重伤），所以甲构成故意伤害罪，承担相应的刑事责任。

综上所述，在假想防卫过当类案件中，可以不对行为人的假想防卫部分进行评价，认定假想防卫过当的刑事责任只需要分析防卫过当部分的责任形态即可。若防卫过当部分是意外事件，那么假想防卫过当就以意外事件处理；若防卫过当部分是出于过失，那么假想防卫过当就以过失犯从轻或从重论处；若防卫过当部分是出于故意，那么假想防卫过当就以故意犯论处，结合案件实际和具体罪名进行处罚。

四、明某某案的研究结论

（一）明某某案构成假想防卫过当

由前文分析可知明某某案是典型的假想防卫案件，但如果只是简单地认定明某某在本案中持过失心态是不恰当的。明某某为保护私人财产而砸车伤人，没有听从村民的劝阻。当卓某打电话报警时，内心恐慌，误认为他要通过警察限制自己，从而达到强拆的目的，一时冲动拿镰铲砸向卓某，从而造成卓某的死亡。而实际上，如明某某冷静考虑，应该对周围人的劝解进行判断，也不至于笃定自己的房子即将被强拆而实施攻击行为。卓某所做的合法的公务行为，被明某某误认为是侵害其财物的不法行为，从而实施了假想防卫，并且行为限度明显过当，构成了假想防卫过当。所以，本案中明某某因误认为要强拆他的房屋，而失去理智持镰铲将卓某打死，随后，造成了严重的损害结果和恶劣的社会影响，是符合假想防卫过当的特征的。

当明某某第一下击倒卓某时，防卫过当行为就已经产生了，后续明某某不顾众人劝阻，再次加害卓某的行为，是明显超出必要限度的。实际上明某某主观上对其“防卫行为”及其可能产生的损害结果（卓某的死亡），是持放任的心态的。因为第一下攻击后，卓某已经倒地丧失自卫能力，挖机的施工也已经暂停。既然如此，明某某完全可以等到警察来到现场再进行处理，但明某某因主观情绪波动较大，仍然继续击打卓某，放任了危害结果的发生。因此明某某的行为在假想防卫部分存在过失，在防卫过当部分存在故意，符合假想防卫过当的特征，加上还存在“逃逸”情节，所以应以故意杀人罪处理。

（二）明某某案构成故意杀人罪

如上文所分析，明某某误认为自己的房子要被强拆，使用镰铲砸向挖机玻璃和击打被害人卓某的行为，构成了假想防卫过当中的过失假想+故意过当情形，应以故意犯论处。主观上存在故意，客观上存在不法侵害事实，明某某的行为假想防卫过当行为直接导致了被害人卓某的死亡。赣州中院的一审结果认定为故意杀人罪，判处死刑缓期执行，在江西省高院的二审结果中，维持了一审原判。

结合第二部分和第三部分有关假想防卫过当的刑事责任的论述，以及对明某某一案的评析，笔者认为，可以用以下方法对假想防卫过当案件进行司法认定：第一，准确理解和把握假想防卫及假想防卫过当的概念；第二，明确行为人的行为是否属于假想防卫过当；第三，结合假想防卫过当的罪过形式和具体案情细节，来确定行为人的刑事责任。运用这种方法，也可分析出明某某案中判处故意杀人罪的结果是符合法律规定和原理。