论“国际投资法律咨询中心”的构建：基础、功能与路径

单文华 夏伯琛

(西安交通大学 法学院，陕西西安 710049)

完善国际投资规则，对推动国际投资秩序的健康发展具有重要意义。早在2013年第八次G20峰会上习近平就提出：“要探讨完善全球投资规则，引导全球发展资本合理流动”。第九次G20峰会在中国的主导下达成了《全球投资指导原则》，并针对国际投资争端提出“争端解决程序应公平、开放、透明，有适当的保障机制防止滥用权力。”其中，建立一个独立、高效的国际投资法律咨询中心是解决诸多国际投资治理难题的先期条件，是各国“共商共建共享”多边投资法治的一项重要措施，更是惠及各国利益的最大公约数所在。在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组组织开展的投资者东道国争端解决(Investor-Statement Dispute Settlement，ISDS)机制改革进程中，“国际投资法律咨询中心”建设已经成为一个重要议题，这一提议也得到了许多国家尤其是发展中国家的支持。有鉴于此，本文在分析建立国际投资法律咨询中心的基础(包括需求基础、经验基础和共识基础)之上，结合当前的国际实践探索该咨询中心的基本功能，进而探讨其创建路径，对可能的方案和平台进行评估。文章认为该咨询中心未来成功运行的关键在于坚持独立原则、避免利益冲突并提供优质服务；中国作为世界上最大的发展中国家和最大的双向投资大国之一，不仅应该重视咨询中心的建设，还应该致力于成为其中的大力推动者和积极引领者。

一、建立国际投资法律咨询中心的现实基础

国际投资法律咨询中心的建立具备深厚的现实基础：世界各国在国际投资治理过程中所面临的困难和挑战奠定了需求基础；WTO法律咨询中心的成功运行和相关国际实践提供了经验基础；不同国家的政治支持构成了建立该中心的共识基础。

(一)需求基础：国际投资治理的困境与突围

国际投资治理是国际治理的重要组成部分。然而，国际投资法治建设从实体条约到争端解决，面临着多重困境。突围这些困境的一个基本前提是发展中国家对全球投资治理的有效和充分参与，国际投资法律咨询中心正是在这个关键节点上可以发挥突出作用。

国际投资法体系相较于国际贸易缺乏统一的全球规则，存在严重的碎片化问题，现行的国际投资协定总数已超过3317个，实际有效的仅为2658个，(1)参见UNCTAD. World Investment Report 2019. United Nations Publications, 2019.(P 14).这给国际投资促进全球经济增长和社会发展带来不可小觑的阻力。(2)国际投资协定的碎片化可以通过多元化特征满足各国之间的差异性需求，但不可避免地形成了“意大利面碗效应”。相互交织、重叠的投资条约不仅给东道国造成了条约内容方面的重复和矛盾，还过度增加了投资者的交易成本。各主要经济体为进一步促进和保护投资，始终致力于达成高质量的多边投资协定。但是，各国利益的出发点不同，难免倾向于追求有利于自己的投资法规则，从而导致多边投资协定的达成面临障碍。从1950年《哈瓦那宪章》框架下初次建立国际投资规则的失败，到1994年联合国《跨国公司行动守则(草案)》长达20年谈判的搁置，再到1998年经合组织发起多边投资协定谈判以及WTO新加坡议题的谈判均告未果，建立国际多边投资协定困难重重。由此可见，国际投资法治统一化不是一蹴而就的，多边投资条约需采取渐进的方式向前推进，而推进的前提是世界各国尤其是在发展中国家与发达国家之间形成签订条约的共识。建立国际投资法律咨询中心不仅可以增强发展中国家的参与能力和积极性，也可以构成多边条约机制的一块重要基石与组成部分，为解决多边投资治理困境创造先期和基础条件。

从“南北矛盾”到“公私冲突”，发展中国家面临能力困境。在国际投资规则的构建中，传统的“南北矛盾”是发达国家与发展中国家之间存在分歧和对立的关键所在。(3)发达国家作为主要的资本输出国，追求广泛的投资准入和高标准的投资保护，而发展中国家在吸引外资时更重视经济主权和外资对国内经济社会发展的贡献。随着发展中国家对外投资身份的转变和南北双方就投资保护问题的分歧逐渐拟合，国际投资法的主旋律从“南北矛盾”转移为外国投资者与东道国之间的“公私冲突”。(4)参见SHAN W H. The legal protection of Foreign Investment:A Comparative Study. Oxford:Hart Publishing,2012.这一冲突主要是解决东道国的规制权和外国投资者的合法利益之间如何实现均衡。然而，“南北矛盾”并未就此完全消失，而只是尚未成为国际投资矛盾冲突的“主线”或“明线”。由于发达国家具有精通国际投资领域的法律队伍，在国际投资规则的构建中经常处于掌握主动性的一方，而发展中国家因缺乏设计规则和预判效益的能力，往往处于被动局面。表现在国际投资仲裁过程中，发展中国家由于财政和人力资源相对匮乏，一些国家要投入大量的精力才能获得应对投资仲裁所需要的资源，有时甚至会因为过度动用公共资金而招致批评。从“南北矛盾”到“公私冲突”，发展中国家面对自身的能力困境迫切希望得到国际社会的支持和援助。建立国际投资法律咨询中心将有效弥补发展中国家的能力不足，为提升发展中国家在国际投资治理中的代表性和参与度创造条件。

投资者将投资争端诉诸ISDS机制寻求救济已成为常态，且呈现持续增长趋势。(5)截至2019年1月，基于条约产生的投资争端高达942余件，涉及117个国家，其中2/3的案件被诉方是发展中国家。参见UNCTAD. World Investment Report 2019. United Nations Publications, 2019.(P18).虽然，ISDS机制在解决依条约发生的争端时有灵活性、自治性、中立性等优势，但国际投资仲裁程序的效率不断受到质疑，不符合成本与收益之间的有效性。(6)参见王彦志：《国际投资争端解决机制改革的多元模式与中国选择》，载《中南大学学报(社会科学版)》 2019年第4期。在时间成本上，国际投资仲裁的期限冗长。(7)国际投资仲裁程序存在诸多阶段，包括案件启动时的登记、当事人或指定机构任命仲裁庭成员、当事人提交索赔和抗辩陈述、提交证据、庭审和专家证人报告、听证会、下达裁决(当事人有可能就裁决向仲裁庭申请更正或解释、或向国内法院申请撤销)、执行裁决。上述程序中有三个阶段最为耗时，分别为仲裁庭的任命和组成、拟定裁决书、裁决的执行(在有些情况下执行还会超出原仲裁程序的时间)。国际投资争端解决中心(ICSID)从仲裁庭成立到下达裁决的平均时长为3年零7个月，(8)参见ICSID,Proposals for Amendment of the ICSID Rules—Working Paper,2 August 2018, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_Three.pdf. last visited on 28 January 2020.这不仅过度消耗了公共资源，也影响了投资者与东道国的长期合作。在费用成本上，国际投资仲裁的费用高昂。(9)国际投资仲裁的费用主要由三方面构成，包括仲裁员和仲裁秘书所产生的仲裁庭费用、仲裁机构收取的行政费用、以及投资人和东道国支付给代理律师及专家的当事人费用。在大型投资仲裁案件的费用中，所占比例最高的是当事人费用。鉴于国际投资仲裁案件具有高度的复杂性，当事人不仅要为聘请律师应诉和寻求专家意见支付报酬，还需要花费大量款项指定仲裁庭成员。在ICSID的投资仲裁案中，投资者的仲裁费用平均为560万美元，被告的仲裁费用平均为490万美元。(10)United Nations, General Assembly,Possible reform of ISDS - Cost and duration, A/CN.9/WG.III/WP.153 (31 August 2018), available from undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.153.如此高昂的费用，对发展中国家已是沉重的财政负担，对中小企业而言维权成本更有可能超过实际损失。对于ISDS机制遭遇的这场危机，相比较完全废弃该制度的应对方案，我们以可持续发展原则为导向，通过对其进行革新来化解。(11)参见张光：《论国际投资协定的可持续发展型改革》，载《法商研究》2017年第5期。同时，中国是投资双向流动大国，具有高风险投资结构，处于高风险投资时期，维护并完善ISDS机制有利于中国利益与国际公益。(12)参见单文华、王鹏：《均衡自由主义与国际投资仲裁改革的中国立场分析》，载《西安交通大学学报(社会科学版)》2019年第5期。建立国际投资法律咨询中心是“守正”与“创新”的有机统一，既聚焦ISDS机制的突出矛盾，又破解ISDS改革的现实难题，通过独特的功能缩短东道国历经投资仲裁的时间，减少东道国需支付的当事人费用，为解决当前的ISDS合法性危机做出具体而有效的贡献。(13)参见Joubin-Bret, Anna. Establishing an International Advisory Centre on Investment Disputes? E15Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum, 2015.

(二)经验基础：发展中国家法律援助的国际实践

成立于2001年的世界贸易组织法律咨询中心(ACWL)是国际法律咨询机构的成功典范，其使命是为发展中国家提供贸易法方面的咨询，从而促进发展中国家和最不发达国家享有充分利用WTO的机会，这为国际投资法律咨询中心的建设提供了一个经典的蓝本。ACWL的功能价值体现在以下方面：第一，就世贸组织的程序性和实质性问题提供法律咨询；第二，在WTO争端解决的各个阶段提供支持；第三，开展法律队伍能力建设的工作。

国际投资法领域存在诸多为发展中国家提供法律援助的国际实践，这些宝贵的经验都将成为建立咨询中心的基础，有助于其功能的精准开发和价值的不断深化。在法律咨询方面，国际高级律师项目、国际发展组织(IDLO)、经济合作组织(OECD)以及CONNEX计划可向发展中国家和最不发达国家在国际投资法律事务上提供咨询服务。在投资争端解决方面，ICSID发布了关于如何应对投资索赔的详细指南。在国际法院(ICJ)处理的案件中，联合国秘书长信托基金会援助没有足够经费的被诉国。在常设仲裁法院(PCA)的案件中，PCA设有财政援助基金，这些基金的主要来源是捐款，可以解决个别发展中国家的部分资金问题。在能力建设方面，联合国贸易和发展会议(UNCTAD)、世界银行集团的投资政策和促进处会不定期地开展关于国际投资法的培训。

纵观不同阶段支持解决投资争端的实践状况，现有机制和机构存在三方面不足：第一，援助被诉国处理投资争端的举措零星可见，各国更加期盼一个稳定的机构提供可预期的服务。第二，并非所有国家均可平等的享受这些机构的服务，被援助的对象是有选择性的，例如非洲法律支持服务机构(African Legal Support Facility，ALSF)仅为非洲的部分国家提供援助。第三，各组织或机构的功能局限于单一的咨询或者是培训，未能进行功能整合，发挥更明显的效果。因此，建立多边的国际投资法律咨询中心可以更加科学地整合现有资源，解决国际投资争端治理方面的系统性问题。

(三)共识基础：惠及各国利益的最大公约数

2016年，在第十一次G20峰会上，中国将国际投资治理的议题纳入到会议议程，并且在会后决定保留贸易和投资工作组为政府间讨论国际投资治理问题提供一个极具价值的平台。此次会议上，由中国主导的《全球投资指导原则》成功制定并达成，首次确立了全球投资规则的总体框架。其中，第九项原则强调了国际合作的重要性，倡议国际社会共同解决所面临的投资政策挑战。(14)参见G20 Guiding Principles for Global Investment Policy-making，http://www.g20chn.org/hywj/dncgwj/201609/t20160914_3459.html.该原则促进了世界各国积极讨论、合作应对发展中国家在投资争端中面临的突出问题，为日后达成设立国际投资法律咨询中心的共识奠定了重要基础。在UNCITRAL第三工作组关于ISDS机制改革的讨论中，有不少发展中国家都主张要建立一个咨询中心提升发展中国家在国际投资治理方面的参与度。例如泰国认为发展中国家的资源匮乏、制度不足，无法有效应对国际投资争端，希望有一个机构可以在发生争端时担任东道国的法律顾问。(15)参见United Nations, General Assembly,Submission from the Government of Thailand, A/CN.9/WG.III/WP.162 (8 March 2019), available from http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.162.土耳其建议设立一个非营利性的咨询中心，专门为发展中国家及中小企业提供国际投资法律咨询。南非建议有关国际组织可以就制定争端预防政策提供咨询意见，包括提供必要的技术援助和能力培训。(16)参见United Nations, General Assembly,Submission from the Government of South Africa, A/CN.9/WG.III/WP.176 (17 July 2019), available from http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.176.马里认为，可以建立非洲仲裁员和律师人才库，吸纳各国顶尖专家，以便随时向东道国和投资人提供咨询，并建议设立一个共同基金，用于支付非洲国家聘用仲裁员和律师的费用。(17)参见United Nations, General Assembly,Submission from the Government of Mali, A/CN.9/WG.III/WP.181(17 September 2019), available from http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.181.提出此类建议的国家还包括中国、俄罗斯。2017年UNCITRAL第三工作组第三十六届会议上，首次讨论了建立国际投资法律咨询中心的提议。2018年第三十七届会议上，进一步强调了建立国际投资法律咨询中心是协助各国管理投资争端并提供法律援助的重要举措。2019年第三十八届会议上，建立咨询中心作为首要讨论的议题被正式纳入大会审议的改革方案。目前，咨询中心在服务和受益人范围、可能的结构和形式、经费等问题上需要进一步审议。建立咨询中心符合发展中国家的现实需求和共同利益，该议题在历届会议上得到了中国在内的各国各方的普遍支持。

二、国际投资法律咨询中心的功能分析

咨询中心的功能，是指其所发挥的有利作用或效能。成功的咨询中心会比一个国家更充分地利用集约化的资源，产生规模效应，帮助发展中国家在参与国际投资治理时形成良性的内部和外部循环(18)内部循环是指发展中国家的政府人员可以更加熟知国际投资法的权利和义务，增强投资条约的制定和谈判能力；外部循环是指发展中国家具有必备资源有效应对投资争端引发的国际仲裁，充分捍卫自己的利益。。咨询中心可以发挥“一站式”优势，承担法律咨询、争端预防、争端解决支持、替代争端解决、能力建设、资源共享等多重重要功能，对于推动国际投资秩序朝着更加公平合理的方向发展具有重要意义。

(一)法律咨询功能

一国面临复杂的法律难题时，通常向国内的政府律师寻求咨询，但是有关国际事务的法律问题对专业水准提出了更高的要求，甚至需要国际上的组织和机构为法律队伍不发达的国家提供咨询意见。在国际贸易法领域，WTO法律咨询中心会就以下三种问题提供法律意见：(1)世贸组织的谈判和裁定问题；(2)某项措施是否违反了世界贸易组织法；(3)对某国采取的措施提出质疑。ACWL至今已参与了20%的WTO争端案件，并提供了近3000条有效的法律意见，(19)参见ACWL，Speech delivered by the Director-General of the WTO, Roberto Azevêdo，9 June 2016，https://www.acwl.ch/milestones/#tab-1434359526-2-30.可见在适用由发达国家制定和主导的国际经济规则时，发展中国家对规则的掌握和运用具有局限性，需要稳定、客观、中立的法律咨询服务。

随着国际投资法领域的快速发展，发展中国家在准确理解和严格遵守相应的国际义务时不断面临新的挑战。相较于国际贸易法，国际投资法缺乏统一的原则和标准，使规则的不确定性大大增加。例如，投资协定中公平公正待遇的核心内容没有固定的含义，并且与东道国的国内法也没有相似之处。为解决发展中国家对国际投资法的咨询需求，一些国际组织开展了辅助性的工作。国际高级律师项目有一个长期的计划，会为申请的国家在谈判和合同内容方面提供无偿的法律服务。国际发展组织为最不发达国家的合同谈判提供优惠的法律服务。最新建立的CONNEX计划成立了跨学科团队，在世界范围内为发展中国家与投资者提供订立合同时的法律服务，尤其是在采掘业和基础设施建设领域。经济合作与发展组织设有专门处理投资问题的部门，它审议该组织框架下有关投资事务的法律问题。

目前，国际社会向发展中国家提供的国际投资法律咨询服务非常有限，且咨询工作并不属于自身的主要职责。因此，国际投资法律咨询中心作为一个专门的机构，其提供咨询的业务范围应更为全面，包括：在国际投资协定的谈判中，提供高质量的智力支持，帮助缺乏专业知识的发展中国家提高谈判水平；协助成员国审查其所签订的国际投资法律文书，并酌情修正；协助成员国建立国内的投资争端管理制度，以实现早期预防争端、接受并有效回应投资者申诉的目的；评估东道国拟采取某项措施时，是否违反国际或国内投资法上应尽的义务；在发生投资争端时，评估最佳的争端解决方式。

(二)争端预防功能

当投资者与东道国不可避免地发生纠纷时，最理想的状态是东道国通过努力可以在国内层面化解纠纷，主要通过早发现、早报告、早准备的方式进行预先防范，在争端实质性发生之前采取必要措施，确保东道国及其相关政府管理部门在立法和实施方面能够遵守国际投资条约义务，从而防止争议的实际发生。(20)参见漆彤：《论“一带一路”国际投资争议的预防机制》，载《法学评论》2018年第3期。对此，国际投资法律咨询中心可以促进和帮助发展中国家建立和完善投资争端预防机制。目前，一些国家为避免冲突升级，建立了不同的国内应对机制。一种是早期预警机制，致力于事前采取有效措施防止纠纷产生，例如韩国设立的外国投资监察员制度。另一种是建立国家协调委员会负责研究解决方案，此类国家有智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、墨西哥和秘鲁。中国新颁布的《外商投资法》和《外商投资法实施条例》均明确规定，要建立外商投诉工作机制，及时处理投资者反映的各项问题。(21)《中华人民共和国外商投资法实施条例》明确了投诉工作机制的具体实施办法：县级以上人民政府及其有关部门应当建立健全外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者依照前款规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。

投资争端的预防不仅需要东道国在国内层面加强管理，还需要各国之间在国际层面加强对话和合作。许多造成投资者与东道国之间发生争端的原因具有同质性，一些特定的风险会在相似情况下重复发生。对此，巴西的投资合作和便利化协定(CFIA)值得借鉴，通过联合委员会搭建多方对话平台，加强重大投资的政府间合作，及时纠正行政监管部门的错误，提高东道国的治理水平。(22)参见《巴西CFIA示范法》第17条。国际投资法律咨询中心可以作为统一管理争议预防工作的机构，为各国的投资争端主管机关创造一种高效的联络机制，便于投资者母国和东道国互相知悉和理解所应当承担的条约义务，及时掌握投资者与东道国之间存在的典型问题，从中吸取经验教训，进而避免同类争议再次发生。

(三)支持投资争端解决功能

国际投资仲裁援引私人与私人之间的商事仲裁模式处理国家与私人的投资争端，在总体上有利于外国投资者，使东道国的外资管理权不断受到挑战。晚近的ICSID仲裁实践出现了偏袒外国投资者、损害东道国权益的倾向。(23)参见徐崇利：《晚近国际投资争端解决实践之批判：“全球治理”理论的引入》，载《法学家》2010年第3期。资源和能力匮乏的发展中国家在投资仲裁开庭前的准备工作和出庭应诉水平若能获得有力的支持，将明显地改善裁决结果。

1.协助安排应诉。当投资争端演变成为国际仲裁案件时，被诉国的挑战便是如何充分应诉。对于缺乏国际仲裁经验的国家而言，应诉的准备工作极为重要，这会对后期的裁决结果起到决定性影响。由于各国只是不定期的处理一两起国际投资争端，案件又相当错综复杂，绝大多数国家都是聘请法律顾问进行应诉，只有少数国家成立了专门的内部应诉小组。面对国际投资仲裁，被诉国需要大量的时间准备应诉，既要收集案件事实，还要在不同部门和机构之间进行协调沟通。对此，咨询中心可以通过以下工作协助东道国提高应诉的质量和效率：初步评估案件中有利和不利的事实；预先评估特定索赔的风险，设计有效的应诉策略；计划应诉预算，以便规划应对诉讼的财政经费。

2.在投资仲裁中提供支持。在任何形式的诉讼中，当事人律师拥有的专业知识水平可能是争端结果的决定性因素。(24)参见Gottwald E . LEVELING THE PLAYING FIELD: IS IT TIME FOR A LEGAL ASSISTANCE CENTER FOR DEVELOPING NATIONS IN INVESTMENT TREATY ARBITRATION?. Am.u.intl L.rev, 2007(2).很多资源和人力不足的发展中国家无法充分应对国际贸易和投资争端，甚至无力聘请国际律师，亟需专业的国际组织提供有力的支持。

在国际贸易争端的各个阶段，WTO法律咨询中心使发展中国家充分了解其权利和义务，并有平等机会捍卫其在WTO争端解决程序中的利益。(25)参见Meagher N . Representing Developing Countries Before the WTO: The Role of the Advisory Centre on WTO Law (ACWL). Social ence Electronic Publishing, 2015.第一，在WTO专家组和上诉机制中提供高质量的技术服务，包括案件的初步评估、起草磋商请求、起草设立专家组的请求、提供专家组的组成意见、起草质询的答复、在专家会上进行答辩、起草上诉材料。第二，在争端的执行阶段，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)的第21.3条、21.5条、22.6条，代表各国确定执行的合理期限、确定争端解决机构作出建议和裁决的遵守情况、以及在仲裁程序中确定终止减让的程度。第三，协助争端双方通过斡旋、调解和调停的方式达成友好的解决方案。值得注意的是，当争端双方就同一事项进行交涉时，WTO法律咨询中心通常会协助最先请求咨询的一方，而另一方可以通过中心的外部法律顾问获得支持。(26)根据WTO法律咨询中心管理委员会第ACWL / MB / D / 2007/8号决定所确定的条款和条件，有32个律师事务所和4名个人律师同意作为外部法律顾问提供服务，参见https://www.acwl.ch/download/ACWL-MB-D-2007-8.pdf.

WTO法律咨询中心作为中立方在世界贸易争端的解决中为发展中国家提供了重要的智力支持，相比之下，国际投资法律咨询中心也应发挥同样重要的作用，提供实质性的应诉支持。第一，甄选和任命仲裁员。投资仲裁程序的第一步是设立仲裁庭，这需要一定的技术和方法研究仲裁员的个人资料，以避免仲裁员缺乏多样性。对此，咨询中心能够提供的服务有：建立仲裁员的数据库，向被申请国提供完整的最新资料；在仲裁员回避的情况下提供补充建议；协助邀请专家证人。第二，提高法律文书的质量。当事人通常会提交书面意见、证人陈述、专家报告和证据，准备这些材料需要极为专业的知识，才能确保有效和充分地应诉。因此，咨询中心可以提供筹备材料的建议或与内部应诉小组、外部律师合作准备重要文件。第三，代理出庭。咨询中心依托专业知识和充分的办案经验为东道国代理出庭是一种具有核心竞争力的服务，为发展中国家提供应诉服务的同时，也会间接提高国际投资仲裁程序的透明度，更好地维护ISDS机制的合法性与合理性。

3.发挥替代争端解决作用。调解被国际社会誉为“东方经验”，实践中东西方诉讼和仲裁过程中都重视调解的运用，有的甚至规定调解是前置必经程序。(27)参见胡晓霞：《“一带一路”建设中争端解决机制研究——兼及涉外法律人才的培养》，载《法学论坛》2018年第4期。调解作为替代性争端解决方式，具有诉讼和仲裁不可比拟的优势：(1)调解具有高度的灵活性，为争议双方提供了更多的解决方案；(2)调解的成本效益和时间效益远优于国际仲裁，是减少解决投资争端时间和费用的潜在措施；(3)调解是保密的，有利于维护投资者与东道国之间的长期良好关系；(4)调解可以缩小争议的范围，有助于友好解决争议。

在ISDS改革的进程中，中国认为期限冗长、成本高昂是投资仲裁程序中的重要问题，运用调解这种替代性争端解决方式可以缩短时间和节省费用，应积极探索建立更加有效的调解机制，而这需要一个全新的机构来提供替代性争端解决方式。(28)参见United Nations, General Assembly,Submission from the Government of China, A/CN.9/WG.III/WP.177(19 July 2019), available from http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.177.国际投资法律咨询中心作为一个独立、公正的非政府机构，能够发挥好调解投资争端的作用，其职能可以包括：全面解释调解的程序；建立调解员的专家名册；帮助当事人适当地适用调解，公正地评估调解的可行性；起草调解协议；为调解提供一个最佳实践交流平台。

(四)能力建设功能

东道国的各级政府对国家间的投资协定、投资者与东道国间的投资合同、国内的外商投资法理解上的偏差会导致其对投资者作出错误的国家行为，违反东道国应遵守的义务，这是引起国际投资争端的重要原因。发展中国家的行政人员无法准确理解国际投资条款或面对疑难问题时，为稳妥起见会频繁求助政府律师。然而，这会阻碍政府内部法律能力的发展，甚至会使政府的执政能力遭到质疑。建立咨询中心不仅仅是为了解决发展中国家的当务之急，更是追求国际投资法律制度的可持续发展，避免东道国产生长期的外部依赖思想。因此，能力建设是一项长期、必要的任务，这可以帮助东道国政府人员熟知本国根据投资协议应承担的义务，提高对潜在投资索赔的认识以及增强应对投资争端索赔的能力。

国际组织非常重视发展中国家的能力建设。WTO法律咨询中心会针对成员国的代表开设为期3年的培训课程。同时，该中心还发起了《贸易律师借调计划》，成员国的政府律师可以带薪参加为期9个月的培训，积累丰富的实战经验。UNCTAD制定了一项长期计划，以广泛和深入的研究为基础对条约的谈判工作提供培训，其“投资政策中心”会为投资条约、投资争端、投资法律和政策提供重要的信息。因此，咨询中心在发展中国家的能力建设方面，有能力和责任为培训项目提供技术援助。例如，组织政府人员参加条约谈判、法律解释、预防争端、风险评估等方面的培训；为各国的法律人才提供见习机会，为发展中国家培养出更多的国际投资仲裁员和仲裁律师。

ICSID投资研讨会、UNCTAD投资论坛、经合组织投资圆桌会议、布拉格投资会议以及基于区域条约的论坛为各国提供了讨论国际投资法重要问题的机会。但是没有一个常设论坛为各国定期讨论和研究投资法问题提供组织平台，这是一个明显的缺憾。(29)参见Jeremy Sharpe, “An international investment advisory center:Beyond the WTO model”, EJIL:Talk!, 26 July 2019, available at https://www.ejiltalk.org/an-international-investment-advisory-center-beyond-the-wto-model/.在应对迅速发展的外国投资制度时，各国经常面临共同的难题，定期交流和分享信息对制定解决方案有百利而无一害。国际投资法律咨询中心可以提供一个线上和线下相结合的常设论坛，用于正式和非正式的信息、经验交流。业务培训和常设论坛往往与学术研究紧密联系，许多学术机构和专家学者也有热情和精力为咨询中心的能力建设项目作出贡献。中国的丝绸之路国际法与比较法研究所等学术机构已多次举办关于投资法热点问题的国际研讨会。

(五)资源共享功能

在国际投资治理方面有许多宝贵的资源可以使用，但这些资源往往分散在多个不同的机构，难以协调统一。很多国家缺乏适当的渠道与相关机构的人员联络，甚至从未了解过这些资源。例如，ICSID为被申请人编写的实践说明、UNCTAD关于投资政策的报告和行动计划、能源宪章秘书处关于管理投资争端的示范文件、亚太经合组织的投资条约谈判人员手册、投资政策中心等。对此，国际投资法律咨询中心可以发挥主观能动性，积极汇编并向各国传递这些社会资源，研究知识共享机制、开发数据收集和信息存储功能，通过搭建案件数据库等方式为各国提供一个智能的共享平台。此外，东道国在投资争端案件中产生的相似问题经常反复出现，咨询中心可以为各国提供平台分享解决争端的最佳做法。

三、国际投资法律咨询中心的路径考量

以解决全球性问题、维持正常的国际政治经济秩序为目的的全球治理，往往以具有约束力的国际规制和有效的国际合作为路径。(30)参见中国社会科学院财经战略课题组: 《推动完善全球治理机制》，载《经济日报》2013年11月22日。建设国际投资法律咨询中心在国际投资法领域便是一种有效的多边合作，其从无到有，从有到优的过程需要科学的创建路径和完备的管理路径。

(一)国际投资法律咨询中心的创建路径

设立国际投资法律咨询中心既是发展中国家的共同期盼，也是发达国家优化国际投资环境的必要之举，需要各国齐心协力通过合适的路径和平台实现共同的愿景。咨询中心的实现路径大体上有两种方式：启动独立的建设进程或充分依托现有的多边平台。

1.启动独立的建设进程。启动独立的建设进程可以不受现有机制的掣肘，最大化地发挥咨询中心的独特功能，这必须在达成共识的国际多边合作下完成，并且需要一个国际组织或国家引领这项联合行动。比如，经验丰富并具有组织能力的UNCITRAL和提出共建“一带一路”倡议的中国。

(1)UNCITRAL框架下建设国际投资法律咨询中心。UNCITRAL作为国际商业法律现代化和协调进程中最重要的组织，授权第三工作组在推动ISDS机制改革方面具有广泛的职权。(31)参见United Nations, General Assembly,Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fourth session, A/CN.9/930/Rev.1 (19 December 2017), available from undocs.org/en/A/CN.9/930/Rev.1.第三工作组确定了国际投资仲裁时间冗长、费用高昂是ISDS改革的三大焦点问题之一，在制定解决办法时可有针对性地组织讨论咨询中心的建设工作。虽然，UNCITRAL非常有序地组织了相关审议和讨论工作，但只有少数国家有效地参与其中，多数国家持观望状态。这反映出更多的国家对建设咨询中心尚未具有成熟的研究和建议，另一方面也意味着中国有较多参与和发挥影响的机会与空间。对UNCITRAL为平台发起的各类讨论国际投资治理的会议，中国应该及时跟进，重视并加强对这些国际活动的介入和影响。

(2)中国引领建设“一带一路”投资法律咨询中心。单靠一个国际投资法律咨询中心在全球范围内向发展中国家提供援助具有很大的挑战，倘若建立一个区域咨询中心更有可能扩大服务的覆盖面，这给建设咨询中心的区域范围提供了一个新的思路。(32)参见United Nations, General Assembly,Advisory Centre , A/CN.9/WG.III/WP.168(25 July 2019), available from http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.168.当今世界，经济社会发展越来越依赖于理论、制度、科技、文化等领域的创新，国际竞争优势也越来越体现在创新能力上。谁在创新上先行一步，谁就能拥有引领发展的主动权。(33)参见习近平：《深入理解新发展理念》，载《求是》2019年第10期。中央深改组于2018年1月24日通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，并强调要坚持共商共建共享原则，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端。目前，中国化解“一带一路”争端的着力点主要集中在国际商事争端领域。例如，最高人民法院设立了第一、第二国际商事法庭；中国(上海)自由贸易试验区先后引进香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院和新加坡国际仲裁中心办事处。然而，优化“一带一路”法治化营商环境，不仅要着眼于私人之间的国际商事争端，更要重视投资者与东道国之间的国际投资争端。截至2019年，“一带一路”沿线国家因投资争端被诉的案件近500余件。沿线国家的外商投资法具有不同的特点，各国的双边投资条约、区域投资安排及多边投资规则构成了复杂的投资法体系，这不仅给投资者查明和适用法律带来了困难，也给东道国接轨国际规则带来了挑战。优化“一带一路”投资法治环境需要制度性公共产品的支撑，鉴于咨询中心发挥的功能和服务对象主要为发展中国家的针对性，中国倡议设立一个具有国际性、专业性和独立性的“一带一路”投资法律咨询中心正逢其时。这不仅可以加强“一带一路”沿线国家投资规则的“软联通”，还将成为沿线国家解决投资争端问题的重要智囊，在“一带一路”投资合作中发挥定纷止争的独特作用。

2.依托现有的多边平台。虽然，启动独立的建设进程可以打造一个全新的国际投资法律咨询中心，但是如果可以依托某个现有的机构，就可以利用该机构的资源，不仅能够减少很多程序上的分歧，还会节省前期运转时所需的大量固定开支。此类较为适合的机构有WTO法律咨询中心和亚投行。

(1)WTO法律咨询中心增设国际投资法律咨询服务。WTO法律咨询中心是目前最具规模和成功经验的国际法律咨询机构，其主要针对国际贸易法。在国际投资领域迫切需要法律服务的前景下，WTO法律咨询中心可以利用现有的组织机构增设相关服务。其优点在于原有平台已经具备完善的运行和管理经验，但不足之处是主要经费来源于发达国家的捐助，这可能会影响到日后为发展中国家提供法律服务的力度。此外，中国目前不是WTO法律咨询中心的会员国，而香港特别行政区和台湾地区均在该中心的A类会员名单之中。中国需要在这方面汲取经验，避免在国际组织中错失应有的国际地位。

(2)亚投行项下设立国际投资法律咨询中心。如果世界是一个越来越“区域化”或者说是“地区化”的世界的话，那么地区间的合作与协调就会越来越重要。(34)参见唐世平：《国际秩序变迁与中国的选项》，载《中国社会科学》2019年第3期。亚投行作为区域多边机构，重心在于帮助发展中国家促进经济增长。从57个创始成员国扩大到如今的103个成员国(截至2020年7月29日)，寻求新的经济增长点成为各国加入亚投行的共同期许。随着亚投行业务的开展，成员国之间以基础设施投资为主的合作难免产生纠纷，而《亚投行协定》的制度设计尚未涉及投资者与成员国之间的争议解决。经济发展，法律先行。有学者建议借鉴世界银行体系内的ICSID，专门设立一个亚投行投资争端解决中心，但考虑到重新构建一个实质性审理投资争端的仲裁中心具有相当大的挑战，若能设立一个有助于优化投资环境、预防投资争端、援助东道国解决投资争端的咨询中心更为切实可行。

(二)国际投资法律咨询中心的管理路径

国际投资法律咨询中心将弥补国际投资法的制度空白，为法律队伍落后的发展中国家在国际投资治理中创造公平的竞争环境。(35)参见Karl P. Sauvant, An Advisory Centre on International Investment Law: Key Features, Academic Forum on ISDS Concept Paper 2019/14, 10 September 2019.同时，咨询中心在运行的过程中会面临如何保持独立性、避免利益冲突，提供高质量服务的挑战，这需要科学的管理路径，以免造成投资争端案件不合理地增加。

1.坚持独立原则。国际投资法律咨询中心作为一个价值目标明确的国际组织，应坚持独立原则，维护自身的合法性，防止受到强势成员国具有政治色彩的干涉。咨询中心的独立性不仅在形式上体现为具有多边条约所赋予的独立法律人格，还在实质上要求其向发展中国家提供服务时客观中立。任何成员国都不允许在咨询中心向申请国提供法律意见时进行干涉，更不能获取咨询中心与发展中国家往来的保密信息。因此，咨询中心只有保持高度的独立性和保密性，才能保持中立的地位，从而赢得各个国家的信任。咨询中心的独立性很大程度上取决于运转程序的制度安排和对大国的经费依赖程度。首先，在运转程序方面，需要成员国在建设咨询中心时设计一套确保高度独立性的组织架构。咨询中心应当有自己的管理机构，成立理事会和管委会。理事会是最高权力机构，由各成员国派一名代表组成，主要负责审议管委会提出的工作议案并监督中心的经费使用。管委会全面负责中心的事务，下设执行主任主持工作。其次，在经费方面，可以由成员国缴纳会费、自愿捐助、部分服务有偿收费构成多元化的经费来源，进而保障财务的独立。同时，可根据一国的经济发展水平，在缴纳会费时采取分级缴纳和免缴纳两种方式，最大化地吸纳需要帮助的发展中国家。中国作为负责任大国要展现作为和担当，应积极主动地向咨询中心输送精通国际投资法的专家，为其发展提供充足的人力资源，这也有助于中国打造卓越的国际投资法律服务队伍。(36)2020年4月17日，十三届全国政协第34次双周协商座谈会上，12位政协委员和专家学者围绕“建设高素质的涉外法律服务人才队伍”协商议政。全国政协副主席王永清的主题发言中提到，扎实推进涉外法律人才队伍建设应坚持远近结合。按照国际组织雇员选拔标准培养一批涉外法律服务人才，建立国际组织后备人才数据库。咨询中心的稳定性和可持续性离不开资金的支持，而捐助者和受益者之间可能会产生紧张关系影响到资金的供给。若遇到紧要关头，中国政府有责任、有实力慷慨解囊，为咨询中心的长效发展保驾护航。(37)例如，在2020年新冠病毒肆虐全球期间，世界卫生组织作为率领和协调全球抗击疫情的核心国际组织，其作用不可或缺。在此危机关头，中国政府决定向世界卫生组织捐款2000万美元，支持世卫组织开展抗击疫情的国际合作，帮助发展中国家提升应对疫情的能力，加强公共卫生体系建设。相较之下，美国作为全球第一大经济体却下令停止向世界卫生组织提供资金。

2.避免利益冲突。在确定国际投资法律咨询中心受益方的范围时，要谨慎考虑潜在的利益冲突。咨询中心的受益方存在三种方案：方案一，所有的申请国均可以成为咨询中心的受益方；方案二，受益方仅限于发展中国家；方案三，受益方的范围不仅仅是发展中国家，还包括提出合法索赔的中小企业和个人投资者。国际投资仲裁程序中面临困难、缺乏经验和资金的国家主要集中在发展中国家，方案二以发展中国家为主要受益方在服务对象上最有针对性。方案一中，以资本输出国为主的发达国家和以资本输入为主的发展中国家同时成为咨询中心的受益人，会增加咨询中心的工作任务和经费开销，使咨询中心的负担过重，但是发达国家可以在争端解决以外的能力建设和资源共享方面获得咨询中心的服务。就方案三而言，投资者与东道国在发生争端时是对立的两方，若咨询中心在受理中小企业的援助时，东道国是咨询中心缴纳会费的成员国或捐助国，这势必存在潜在的利益冲突，不利于咨询中心开展工作。因此，咨询中心的受益方应限定为发展中国家，仅有能力建设和资源共享服务可以向发达国家开放。考虑到投资争端中原告与被告的平衡发展，咨询中心在未来能够避免利益冲突的情况下，可以将满足一定要求的中小企业和个人投资者纳入服务对象。

3.提供优质服务。国际投资法律咨询中心的满意度取决于发展中国家的广泛认可，这便要求咨询中心必须提供高质量的服务。国际投资法律服务在工作量、专业难度上更加具有挑战性。第一，国际投资法相较于国际贸易法更加繁杂。世贸组织只有一项协定，它的系统是由一套具体的规则管辖。而国际投资法体系呈现碎片化状态，法律渊源复杂多样。全球存在3000多个投资协定，没有保护投资的统一条约，并且每个国家都制定了自己的外商投资法。第二，国际投资争端的管理具有非集中性，没有帮助东道国有效避免、管理和解决投资争端的全球性机构，投资争端解决机制各自为政。第三，投资争端案件的性质不同，具有多样性和复杂性，这源于不同的投资条约和各国的外商投资法。以上的现实情况不论在案件事实调查方面，还是在规则适用方面，都是需要投入大量精力并担负高额成本的法律服务。提供优质服务对咨询中心提出了高标准和严要求。首先，咨询中心为发展中国家提供的咨询意见必须处于国际一流水平，除配备专业能力和素养过硬的内部工作人员之外，可聘请国际专家学者作为顾问。在人才保留方面，还需制定科学合理的薪酬制度。其次，保密性是工作中重要的职业操守，尤其是争议解决方面的业务更加需要为客户保密，若咨询中心的工作人员发生不当行为，甚至会引发违约责任，以中心的独立财产为限进行赔偿，这方面要制定严格的工作守则和违约赔偿办法。再者，保障咨询中心的服务质量离不开高水平的领导，负责人科学、高效的管理是带领咨询中心获得显著成效的关键。

结语

在“南北矛盾”和“公私冲突”并存的情势下，发展中国家因缺乏国际投资治理的专业知识，在条约谈判和应对投资争端时处于劣势地位，需要填补法律服务上的欠缺，加强国际投资规则的合法性。当国际投资争端不可避免地触发ISDS机制时，国际投资仲裁的时间冗长和费用高昂对发达国家、发展中国家以及投资者均是沉重的负累。从本质上一揽子解决这些现实问题是极具挑战的，也是短期内难以实现的，但有必要采取措施进行有效地疏通和分阶段解决。从各国的共同利益和实际需求出发，建立一个多边的国际投资法律咨询中心的需求比以往任何时候都更加迫切，是当下国际投资治理的最大公约数。咨询中心的法律咨询、支持投资争端解决、替代性争端解决、能力建设、资源共享五项功能将弥补现有体制中的缺陷，破解国际投资法治发展的症结，有利于推动国际投资秩序朝着更加公平合理的方向发展。

贸易和投资是世界经济发展的两大引擎。由于历史原因，多数国际贸易规则的制定已经由西方国家主导完成，但国际投资规则仍处于不断发展和变革的阶段。继中国倡议达成的《全球投资指导原则》之后，国际投资法律咨询中心的建设将再一次为中国提供重要的战略机遇，对于弘扬中国的全球治理观，彰显中国解决争端的智慧具有重要价值。中国应在建设性参与全球投资治理、重塑国际投资新秩序方面积极建言献策，展现大国担当，做国际投资法律咨询中心建设进程的有力推动者和积极引领者。