商标法中公共领域问题研究

冯晓青 李 薇

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

在知识产权法中，公共领域是相对于专有领域的一个概念。然而，作为一个一般性的概念，公共领域早在知识产权法产生之前即已形成。甚至可以认为，公共领域是一个古老的概念，因为早在人类文明诞生时，就存在为人们自由利用的公共领域空间。在知识产权法领域，目前国内外学界对公共领域的研究，多从著作权法的角度加以研究，(1)参见冯晓青：《著作权法中的公共领域研究》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。而对商标法中的公共领域问题研究较少。其实，虽然商标权的法律基础与著作权和专利权不相同，但都作为具有专有性的知识产权的范畴，从其权利设计和架构(2)参见李雨峰：《知识产权制度设计的省思——以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点》，载《当代法学》2020年第4期。来说，仍然存在公共领域保留空间。商标法不仅对促进有效竞争等公共利益加以保护，而且还在更广泛的范围内对公共领域进行了确认和维护。无论是从作为商标法更上一层级的知识产权法的基本原理来看，还是从商标法本身而言，都有必要重视商标法中的公共领域问题。因此，加强对商标法中公共领域问题的研究，具有重要的理论与实践意义。

一、关于知识产权法中公共领域的基本认识

如前所述，公共领域的概念由来已久。在人类社会出现法律制度之前，不存在现代意义上的具有专属特征的财产法律制度。考察各国法制产生和发展的进程，罗马法无疑具有十分重要的地位。在罗马法时代，尽管没有明确地提出公共领域的概念，但规定了公有物(res publiae)和共有物(res commons)的概念。这两个概念为当代法学中研究公共领域问题奠定了一定的思想基础，因为罗马法将它们视为人们可以共同使用的财产。换言之，罗马法明确规定了公有物和共有物不是某个特定人专属的个人财产，而是为了公共目的产生的，是属于社会中的所有人所共有的，可以为社会中的所有人自由接近和使用。由此可见，这一规定已具备公共领域内涵的雏形。以下将从公共领域的概念界定出发，进一步明确其在包括商标权在内的知识产权法律中的属性与特征。

(一)公共领域的概念界定

从近代知识产权法律制度的产生和发展来看，知识产权法以确立和保护知识产权人享有的专有权利为第一要务和目标。在一般意义上，知识产权法律就是“知识产权保护法”。基于此，知识产权法保护的专有权利意味着他人未经许可、也没有该法律特别规定时，不得使用由知识产权人所专有控制的行为。这一保护机制，在客观上会形成受知识产权保护而形成的专有权领域(下称专有领域)。然而，对于知识产权法律制度的理解和认识不能停留在仅保护知识产权人利益这一方面。基于知识产权保护的最终目的是通过保护知识创造而激励创造、促进知识产品的传播和利用，在知识产权法中需要立足于充分而有效地保护知识产权，并在此基础上确保社会公众接近和利用知识产品的自由。也正是基于此，受保护的知识产权的最终归属是进入公共领域，以便不受限制地为社会公众所自由利用。这样一来，知识产权法中受保护的专有领域和不受保护的公共领域已成为客观存在的两个领域，而这也形成了知识产权法律制度平衡的架构。(3)参见冯晓青：《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》，载《政法论丛》2019年第3期。

从罗马法到近代知识产权法，尽管立法条文中一般没有直接出现“公共领域”的术语，但在事实上能够追踪到。如前所述，罗马法中的公有物和共有物是公共领域赖以建立的思想基础。(4)参见侯纯：《知识产权客体的扩张与利益平衡》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。从近现代立法来看，不动产领域中较早出现了这一概念。例如，在美国的土地法中，较早出现了公共领域这一术语，意指联邦政府授予社会成员所使用的土地。从公共领域这一概念或者术语在知识产权法律制度中的出现来看，一般认为19世纪末制定的有关知识产权保护的第一个国际公约《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(下称《伯尔尼公约》)首先明确使用“公共领域”这一概念后，公共领域这一术语逐渐在知识产权法中得到运用。(5)参见刘勇、李薇：《创新驱动发展战略下的知识产权公共领域作用机制研究》，载《法学杂志》2019年第10期。

与受保护的专有领域相对，顾名思义，知识产权法中的公共领域属于不受知识产权保护的领域。也正是基于此，关于知识产权法中的公共领域的定义，一种代表性观点是主张从“消极”方面加以界定。即认为公共领域是知识产权法中不受知识产权人所控制、限制的方面。无论从国内外司法实践还是学理上的观点看，都可以找到相关主张。例如，从司法实践看，在19世纪末有判例认为：“公共财产”或者“共同财产”是不易受著作权保护影响的部分。(6)参见Callaghan v. Meyers, 128 U.S. 617, 623 (1888).学术界有观点认为，公共领域是“没有被任何形式的知识产权所保护的发明、具有独创性的作品、商标标记或其他任何创造”。(7)J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 1:2 (3d ed. 1996).还有观点认为，公共领域是知识产权(著作权、专利权、商标权)中不受保护以及知识产权效力所不及的方面。(8)参见王太平、杨峰：《知识产权法中的公共领域》，载《法学研究》2008年第1期。

笔者则认为，从消极方面界定知识产权法中的公共领域固然没有问题。但是，从知识产权法中公共领域的重要地位和价值来看，除了从这一方面加以明确外，从积极方面界定公共领域的概念更能清晰地认识到知识产权法中公共领域的独特功能和作用，以及更好地解释和揭示知识产权法中专有领域与公共领域的平衡机制。基于此，笔者认为，知识产权法中的公共领域还可以界定为：知识产权法中社会公众可以不受知识产权人控制、限制且可以自由地接触和利用的部分。这一概念又包含以下几个方面：一是本身不受知识产权保护的方面，如知识产权制度产生之前存在公共文化遗产、知识产权保护期限届满的知识产品、知识产权人放弃或者宣告无效的知识产权；二是受知识产权保护客体中不受知识产权保护的方面，如著作权法中受著作权保护作品中的思想、客观事实范畴，商标法中受商标权保护的商标中的公共元素；三是针对使用者的特定使用行为不受知识产权人控制、限制的方面，如权利穷竭行为、著作权法中的合理使用行为、专利法中的侵权例外，以及下文将要探讨的商标法中的合理使用等。基于商标权属于知识产权的范畴，上述关于知识产权法中公共领域的概念也完全适用于商标法中的公共领域。

(二)公共领域的基本属性与特征

从上述关于知识产权法中公共领域的概念出发，结合知识产权法的制度宗旨，可以进一步认识到公共领域具有以下属性与特征。

其一是公众自由使用的秉性。对于知识产权法中的公共领域，无论是从消极还是积极方面加以理解，都可以认识到其最大的属性与特征是社会公众可以自由使用。在当代社会，对于知识产品而言，社会公众同样具有合法的需求。明确不受知识产权人控制、限制的公共领域，可以确保社会公众，包括知识产权人在市场上的竞争对手的合法需求，实现知识产权制度的社会目标。对于这一点，其实在较早的19世纪末的相关司法案例即有体现。例如，在Barber v. Conn. Mutual Life Ins. Co.案中，法院认为：若名称、商标或者符号属于公共财产的话，法律则不应禁止公众有权使用相关术语。(9)15 F. 312, 318 (C.C.S.D.N.Y. 1883).笔者认为，公众自由使用这一属性应是知识产权法中公共领域的最大特点和关键之处。这一属性也为知识产权法中赖以实现的维护公众利益和社会公共利益奠定了坚实的基础。从这一属性也可以认识到知识产权法为社会本位之法。

其二是共同使用性。共同使用性与前述罗马法中的相关概念具有承袭关系，它表明公共领域是广大社会公众所共同享有的自由利用知识产品的权利和自由。该特性无疑与知识产权法保障的知识产权具有私权性、(10)参见李建华：《后民法典时代知识产权法学的私法研究范式》，载《当代法学》2020年第5期。禁止他人未经许可擅自利用的制度形成了鲜明对比。共同使用性的特点，甚至被比喻为“如空气一般可以自由地共同使用”。(11)参见William Kraisilosvky, Observation on the Public Domain, 14 bull. Cr. Soc. 205(1967).

其三是一般不具有可逆性。所谓不可逆性，是指一旦进入公共领域，就具有永久性特点，不能再回到专有领域。尤其是保护期限届满的知识产权，一旦保护期限届满则不能再延长保护期限。不过，知识产权法中公共领域的不可逆性也有一定限制，存在部分特殊情况。也就是说，在一定情况下存在可逆性。例如，前述《伯尔尼公约》规定的公共领域实际上是将在来源国已进入公共领域的作品在符合公约规定的保护期限的条件下重新回到专有领域；又如，在特定情况下，立法者基于特定的政策考量而再次延长部分知识产权客体的保护期，也会导致保护期限届满的知识产权再次回到专有领域。不过，这些都属于特殊情况，并不能改变在一般情形下公共领域不可逆性的特性。

其四是属于财产权保护的限制与例外情形。从纯粹的部门法理学层面看，知识产权法中的公共领域本质上属于对知识产权这一财产权的限制与例外的情形。对此，国外学者也有相关观点。例如，Yochai Benkler认为，人们对于信息财产权的基本认识是，阻止他人在特定情况下使用信息及利用信息和他人进行交流，而公共领域恰恰是所有人都有权利用信息以及利用信息进行交流的范围。(12)参见Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354 (1999).

(三)公共领域应对知识产权的不适当扩张

如前所述，知识产权法中公共领域属于受保护的专有权利相对应的范畴。有学者则将其描述为是在知识产权法中不能取得私人所有权的真正的“公有物”。(13)参见Butler, The Commons Concept: An Historical Concept with Modern Relevance, 23 WM. & MARY L. REV. 835 (1982).从历史的角度来看，这部分知识共有物所形成的公共领域是知识产权法律制度发展运行的必然结果，因为知识产权法律制度的主要目的是推动人类科技文化发展和文明进步，为了上述主要目的的实现，就需要对知识共有物进行充分的获取、传播和利用，这也就提出了对公共领域存在的客观需要的问题。例如，前面提到的对知识产权保护期限而确立的具有典型意义的公共领域，实际上就是确立了使得知识产品最终成为社会公共财富的制度。随着经济社会发展，对公共领域的需求更加强烈，知识产权法律制度的运行越来越需要公共领域的支撑。

根据国外学者兰恩吉的观点，每一种权利都应当回应公共领域而清晰地明确自身的权利边界，在公共领域之中的个人权利是平等的，每个人都平等地享有使用公共领域的权利。(14)参见David Lange, Reimagining the Public Domain, 66 L. & Contemp. Probs. 463 (Winter/Spring 2003).也就是说，越来越多原本属于共有文化、思想或者信息的东西被划入了知识产权私有领域的范畴，而不再属于公共领域的范围，知识产权法中公共领域的范围实际上被不断限缩。在他看来，对公共利益的关注一定程度上是以繁荣公共领域为目的的，但从当前情况来看，知识产权法更加倾向于对属于私人权利的财产价值的关注，而弱化了对知识共有物的维持，因此需要警惕这种现象的出现，否则将可能损害公共利益。在知识产权面临不适当扩张的情势下，引入公共领域保留尤其重要。兰恩吉即主张，确认个人权利和自由，其可以与被扩张的知识产权的类型相抵消，因为每一项知识产权都对应于相应的公共领域。(15)参见David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 LAW & CONTEMP. PROBS. 147-150 (Autumn 1981).

二、商标法中引入公共领域保留原则的合理性

与前面探讨的一般意义上的知识产权法中的公共领域原理一样，在商标法中同样存在值得保留的公共领域。商标法如果仅保护商标权人的专有权利，而忽视公共领域，则既会对社会公众利益造成损害，使其失去使用商标标志的正当权利，最终也会损害商标权人的权利，使得其难以使用新的商标标志，从而影响其扩大再生产。简言之，公共领域保留原则不仅在知识产权法中的著作权法和专利法中具有适用空间，而且有必要引入商标法。笔者认为，商标法中引入公共领域保留原则的正当性与合理性可以从以下几方面加以理解。

1．合理确定商标权保护的边界。商标法作为知识产权法的一部分，其同样具有保护商标权人的专有权利(16)在我国《商标法》中，其被称为“商标专用权”。我国商标法实行注册取得原则，因此，商标专用权是针对注册商标所有人取得的商标专用权而言的。不过，基于商标法对基于商标使用而产生的市场声誉及其商誉价值的保护，我国《商标法》也对一定范围的未注册商标给予保护。具体而言，主要包括未注册驰名商标和在先使用的有一定影响的未注册商标。和社会公众公共利益的双重价值追求。从商标法保护的利益关系和结构看，与著作权法和专利法相似，其同样涉及商标权人的利益和商标权人以外的社会公众的利益，如消费者的利益和商标权人的竞争者的利益，以及促进公平竞争、维护市场经济秩序等方面的公共利益。(17)参见冯晓青：《商标法之立法宗旨研究》,载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2008年第2期。在协调这些利益关系的过程中，需要明确商标权人和公共领域各自所属的领域范围，从而在二者之间达到最佳的平衡。从商标法的保护客体来看，其保护的是一种识别性标记，商标专有权即是对这种识别性标记的专有所有权。商标是为在一个特定的市场用以区别一个生产者的产品或服务与另一生产者的产品或服务的标记，商标的使用与在市场中销售的特定产品相关，而在市场中在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标如果容易引起消费者混淆，则势必会对商标权人的利益产生实质性损害。因此，有必要对商标权进行法律保护，从而使得注册商标所有人的权利能够很好地实现，进而激励其通过改善商品或者服务质量、提高品牌声誉、改善厂商形象，实现其经济利益的最大化。但是，如果一味地保护商标专有权，就必然使得越来越多的标记被纳入商标专有权范围，从而限缩社会公众对标记的使用范围，给公众的行为带来极大不方便。由此可见，商标权的保护边界实际上就是商标专有权和公共领域的分界线。为了实现对商标法中私人利益和公共利益保护的平衡，商标权的保护边界必须合理确定，从而使其不至于影响社会公众的利益，而这就需要公共领域保留原则的引入。

2．实现商标立法宗旨。商标立法宗旨是一个国家商标法基本精神和价值取向的体现，因而在商标法中具有十分重要的地位和作用。从知识产权法的利益平衡理论来说，商标法的立法宗旨离不开生产经营者利益、消费者利益和社会公众利益的保障。以美国1946年《兰哈姆法》规定为例，其确立的商标立法宗旨包括保护公众和保护商标所有人投资两方面。(18)参见S. Rep. No. 1333, 79th Cong.., 2d Sess. at 3 (1946).我国《商标法》同样在第1条就规定了立法的目的：“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。从中可以看出，无论是国外商标立法还是我国《商标法》，除了对商标权人利益予以充分保护外，对社会公众利益的保护也是其最主要的立法目的之一。这里的社会公众，尤其体现于附载商标的商品或者服务的消费者以及商标权人的竞争者。基于商标权的独占性和专有性，若不引入公共领域保留原则，社会公众将在很多场合无法自由接触和使用商标标识。基于此，必须引入公共领域保留原则，从而确保商标法立法宗旨的实现。

3.促进自由竞争与表达自由。从一般意义上的知识产权法与自由竞争的关系看，商标法与专利法和著作权法一样，均具有促进竞争的目标，需要促进自由竞争与表达自由。不过，在具体的制度构建和实现方式方面，商标法却有别于著作权法和专利权法。在现代市场经济社会中，商标法的基本构造是，通过明确商标的识别性以及禁止混淆，保护商标基于注册和使用而产生的市场信誉与厂商声誉，商品或服务的生产者则可以通过商标及其承载的商标信誉，在激烈的市场竞争中吸引更多的消费者购买其商品或服务，不断扩大市场份额，从而最终获得市场竞争优势地位。在这样的市场环境下，如果只承认商标专有权的存在，就会使商标标记及其专有权利只归属在注册商标所有人手中，从而形成垄断，导致竞争形成实际上的不自由，并阻碍了其他市场主体的自由竞争和表达自由。由此，商标专有权所导致的垄断会损害自由竞争以及表达自由，进而有损于整个市场环境，因此商标法中保留公共领域成为了必要。

在商标法中引入公共领域保留原则，一方面可以有效制衡注册商标所有人的垄断权利，使得自由竞争成为可能，另一方面也使得其他市场主体能够有充分的空间寻求自己的商标标记，从而自由地表达自己的商品或服务，以区别于其他的商品或服务，进而在商品或服务上承载自己的商业信誉。公共领域保留原则在商标法中，不仅对注册商标所有人有限制意义，更为重要的是对社会公众具有重要意义，对于维护社会公共利益也具有非同一般的意义。这是因为，促进自由竞争与表达自由，本质上也是维护商标法中的公共利益。商标法中存在重要的公共利益，“体现为确保消费者利益和促进有效竞争,从而增进公共利益”。(19)冯晓青：《商标法中的公共利益》，载《新疆社科论坛》2007年第2期。在商标法中，为实现这一公共利益，需要引入公共领域保留原则，保障上述自由竞争与表达自由。正如有观点认为，公共领域的倡导者认为公共领域概念最符合公共利益的理念，这一理念主张不得对社会公众可以获得的领域进行任何形式的侵犯。(20)参见Vincenzo Vinciguerra, Contribution to the Understanding of the Public Domain, 24 John Marshall J. Computer & Info. L. 411 (2006).

4.防止商标权的不适当扩张。从包括商标权在内的知识产权制度发展历史看，知识产权总的趋向是权利不断扩张。知识产权这一财产权不断扩张具有合理性，如经济社会发展和技术变革需要新增权利类型和权利内容。但是，知识产权法中权利扩张应当与权利限制具有对应性，缺乏对被扩张的知识产权进行限制的知识产权制度将不适当挤压公共领域以及其背后代表的公共利益。在不断加强知识产权保护氛围中，过去被视为共同财产以及不能变化的东西，被正在扩张的财产权所涵盖。(21)参见James Boyle, The Public Domain: The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Probs. 38(2003).这种不正常现象也已引起知识产权理论界的警觉，提出应当防范知识产权的不适当扩张。就知识产权法中的商标法而言，同样如此。防范商标权的不适当扩张，其中重要的一点即是强化公共领域保留原则，以确保在相当多的情况下公众接触和使用标识的自由。

5．构建商标法上利益平衡机制。与著作权法和专利法一样，商标法中也存在主体之间的利益平衡问题。在商标法中，同时存在着两大主体，一个是注册商标所有人，另一个就是社会公众，这两个主体代表着不同的利益。从注册商标所有人的角度来看，其主要代表着商标专有权的利益，即其对其所有的商标所享有的专有权利以及这种专有权利承载的利益；而从社会公众的角度来看，其主要代表的是一般社会主体的利益，即商标法中的社会公共利益，其主要是指社会公众对商标所享有的权利及其所承载的利益。从整个商标法的价值追求来看，如果一味地保护注册商标所有人的利益，会导致垄断并损害社会公众的利益，进而损害整个市场环境；如果一味地保护社会公众的公共利益，就会使得注册商标所有人的利益受到侵害，从而打击注册商标所有人的积极性，最终阻碍商标意义的实现。因此，在商标法中，必须在注册商标所有人和社会公众的两方面利益中找到最佳平衡点，从而使得商标法既有效保护注册商标所有人的合法利益，又不至于损害社会公众的公共利益。要构建这种商标法上的利益平衡机制，则需要在注册商标所有人和社会公众之间的利益享有上划出明确的领域范围，而这个领域范围的确定就需要在商标法中引入公共领域保留原则。

三、商标法中公共领域的具体表现

如前所述，公共领域保留原则在商标法中的引入，既具有正当性又具有合理性，公共领域是商标法中理应存在的领域范围。具体而言，商标法中的公共领域主要体现在以下几个方面。

(一)不受商标法保护的公共资源与标识

如前所述，商标法所保护的是具有显著性并便于识别的商品或者服务来源的标识。根据我国《商标法》的规定，能够申请注册为商标的标识范围很广。商标注册申请人按照法律规定的条件和程序，选取和设计一定的标识申请注册商标，在被核准注册后，即取得注册商标专用权。从公共领域保留方面而言，注册商标申请人所选取的标识本身，无论是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，还是上述要素的组合，只要能够“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”，就能够申请注册商标。这说明，上述标识是可以自由使用的公共资源和公共元素。至于现实中出现的大量商标授权确权或侵权纠纷，是因为在后一方当事人申请注册的商标或者使用的标识不能满足上述条件，而在实际使用中有混淆之虞。毫无疑问，现实生活中形形色色的各种标志，为商标注册申请提供了丰富多彩的公共资源。当然，也正因为这些资源总体上具有稀缺性，在涉及公共领域保留问题时，需要注意防范恶意的抢注和囤积商标公共资源的行为。

从不受商标法保护的公共资源与标识的角度看，笔者认为以下几种情况也属于商标法上公共领域的范畴。

其一是因为缺乏显著性而不能被核准注册的商标。我国《商标法》第9条明确规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。根据该法规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号，以及仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识由于缺乏显著性，不能被核准为注册商标。(22)《商标法》第11条。这些标志经过使用取得显著性后，仍然能够被核准为注册商标。而且，也不排除其作为未注册商标使用。

其二是申请注册商标商品的实用功能。商品的实用功能可能获得专利法保护，但不在商标法保护范围中。我国《商标法》第12条对立体商标申请注册的规定即是如此。

其三是注册商标有效期限届满未申请续展或者申请续展但未获得核准。我国《商标法》第39条规定“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”。如果未根据其第40条规定在有效期限届满前申请续展，或者虽然申请但最终未获通过，则该商标专用权终止。

其四是注册商标所有人放弃其注册商标专用权。根据商标法原理，商标权属于私权，其权利人可以自由处置这一权利。如果是注册商标所有人放弃其注册商标专用权，则该商标专用权也同时终止。

其五是注册商标被宣告无效。我国《商标法》第五章对于注册商标无效制度作了规定。在实践中，如果某注册商标被宣告无效，则该商标不再受法律保护。

其六是注册商标被通用名称化。注册商标持续获得商标法保护的条件是维持其区别商品或者服务来源的显著特征。然而，在实践中因为各种原因，注册商标可能被通用名称化。在出现通用名称化后，该注册商标即不再受商标法保护。通用名称化意味着原来的商标标识已经变成了通用词汇、术语，而通用词汇、术语是不能获得商标法保护的。这在有关商标的司法实践中得到了肯定。例如，在First Bank v. First Bank Sys., Inc.案中，法院认为：通用词汇不受商标法保护的原因是，这些词汇处于公共领域中，因而任何人都可以使用。(23)参见84 F.3d 1040, 1045 (8th Cir. 1996).还如，在Robert N. Kravitz, Trademarks, Speech, and the Gay Olympics Case案中，法院主张：“禁止从公共领域中摘取通用的词汇并赋予个人的专有权利”，确立这一规则有利于防止商标法侵害他人言论自由。(24)参见69 B.U. L. Rev. 131,136 (1989).

此外，在涉及企业分立、改制中，如果没有承继作为商标权人的企业权利义务的主体，则原先的注册商标权因为缺乏承继主体而不再受到法律保护。(25)在实践中，还存在一种特殊情况，即同一客体的一种知识产权保护期限届满后，寻求商标权保护，如何认识这种情况下的商标权保护。有关研究，参见冯晓青、张君蔓：《公共领域保留视域下商标权保护问题研究——以“米老鼠”形象注册商标为例》，载《武陵学刊》2020年第6期；王太平：《美国Dastar案:区分商标与著作权法,捍卫公共领域》，载《电子知识产权》2006年第2期。

(二)商标权的合理使用

商标权的合理使用，是指在一定条件下他人基于特定正当目的使用商标标识，而不构成侵害商标权的行为。这类使用行为虽然也涉及对商标标识的使用，但由于并非在识别商品或者服务来源这一商标权意义上使用，因而被划定为正当使用的范畴。商标权合理使用，实际上明确了商标权法中公共领域的范围，即通过叙述性使用、(26)参见冯晓青、郭珊：《商标叙述性合理使用制度研究》，载《邵阳学院学报》2020年第4期。说明性使用和指示性使用(27)参见冯晓青、陈彦蓉：《商标指示性使用的法律问题研究》，载《大理大学学报》2020年第5期。等形式，保障公众对相关标识的自由使用，从而确立不受商标权保护的边界。

明确商标权的合理使用是各国、地区商标法的重要内容之一。例如，日本1991年《商标法》明确商标专用权受到以下限制：一是他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；二是他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等；三是他人以正常方式对商品或服务所作的说明，只要上述情况下使用是善意的和正当的。(28)参见冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。我国《商标法》也规定， 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标权的合理使用本质是排除非商标意义上使用注册商标行为纳入商标权的保护范围，实际上就是确立不受商标权保护的公共领域。

值得注意的是，商标合理使用不仅在立法中得到确认，而且在司法实践中也得到了充分运用。例如，美国判例认为，只要不是作为识别产品的标记使用，允许在实践中以描述性方式使用受保护的商标。(29)参见Cosmetically Sealed Indus., Inc. v. Chesebrough-Pond’s USA Co., 125 F.3d 28, 30 (2d Cir.1997).我国商标司法实践也逐渐认可和重视商标权的合理使用，强调商标法上这一类型公共领域的保护。当然，还必须指出的是，涉及商标合理使用的案件并非意味着法院一定接受了被告合理使用的抗辩。实际上，商标法上无论哪种合理使用，都需要具备一定条件。以指示性合理使用为例，现有判例即认为：关键在于“应当根据使用商标是否属于指示所销售商品所必需，以及使用商标是否具备了标识服务来源功能这两方面综合判断。”(30)参见某商店品牌管理公司与某投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案，上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第104号民事判决书。又如，涉及包含具有公共资源属性的地名和商品名称的证明商标的使用，在认定被告是否构成侵害商标权时，应当注意区分进入公共领域的资源与纳入受商标权保护的范围。“古丈毛尖”证明商标被侵权案就值得研究。(31)参见古丈茶业发展研究中心诉某茶业有限公司、某实业有限公司侵犯商标专用权纠纷案，湖南省长沙市天心区人民法院(2008)天民初字第2500号民事判决书。

(三)先使用权人的使用

在商标法中，先使用权人的使用是指在注册商标所有人申请商标注册以前，其他人已经在相同或者类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，这种情况不视为侵害商标权。我国商标法关于先使用权人使用的规定，实际上也是划定出了商标法中的公共领域。对于先使用人使用权的肯定，主要在于保护那些没有注册但实际上已经在市场上获得一定声誉的商标在先使用人的权利，使其在符合一定条件的情况下自由使用。

对在先使用情况下的公共领域保留，在各国的立法中都有体现。我国《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其第59条第2款则明确了先使用权的内容。这些立法规定都实质上将在先使用权人在先使用的商标纳入专有权的例外，注册商标所有人不能禁止其使用。同时，需要注意的是，由于在先使用权主要针对的是先注册的注册商标，因此该制度主要存在于像我国一样的实行注册原则的国家和地区。在实行使用原则的国家，商标的在先使用可以直接获得商标专有权，而不存在在先使用的问题。可以说，对在先使用权人的在先使用的保护，可以保护在先使用人已具有一定声誉的标志不至于由于注册商标所有人的“捷足先登”的行为而功亏一篑。这既体现了商标法的公平、正义价值，也是维护注册商标所有人和在先使用权人之间利益平衡的体现。

(四)非商业性使用

商标法的立法目的主要在于保护商标在市场经济环境下的商业性使用，而对于在非商业性环境下对商标的使用则不将其纳入注册商标所有人的权利范围，实际上就是将其放入了公共领域。在非商业性使用的情况下，注册商标所有人不能以其商标专有权利禁止社会公众的自由接近和使用。

各国商标立法对商标的非商业性使用及其侵权例外进行了规定，明确在非商业性使用的情况下，使用人并不侵犯注册商标所有人的专有权利，即在非商业性使用的情况下，商标标记处在公共领域之中，任何一个社会公众都可以自由接近或使用。在这一情况下，由于其是非商业性的使用，商标实际上已经进入了公共领域的范畴，这种使用并不侵犯注册商标所有人的权利。在非商业性使用的情况下，使用方式的非商业性和使用目的的正当性具有重要意义。需要注意的是，虽然非商业性的使用不构成对商标权人的商标专有权的侵害，但如果在非商业性使用中虚构事实甚至恶意诋毁、减损商标权人的商标，从而对商标权人的商品声誉和信誉等造成损害的话，则仍然可能承担其他形式的侵权责任。

在非商业性使用中值得讨论的一种重要形式是商标的滑稽模仿问题。所谓滑稽模仿，是通过幽默、讽刺、调侃、嘲弄等形式反映商标权人的注册商标，以演绎的形式介绍或描述商标权人的注册商标。由于这种滑稽模仿不具有经济利益追求，也属于非商业性使用的范畴，因此在大多数情况下商标法并不认为这种行为是侵犯商标专有权的行为。当然，如果这种滑稽模仿是虚构的、恶意的，造成了对商标权人商标的不正当损害，仍然需要承担其他法律责任。

(五)商标权穷竭

商标权利穷竭是指，当附载商标的商品进入市场流通后，商标权人不得禁止附载其商标的商品在市场上进一步流通，也不能够禁止其他任何人使用附载其商标的商品。商标法通过商标权利穷竭的制度设计界分了商标法中专有领域与公共领域的界限，即在附载商标的商品进入到市场流通环节之前，商标归属于注册商标所有人专有权利保护领域之中，除了注册商标所有人及其许可的人以外，任何社会公众都不得随意使用；而一旦附载商标的商品进入到市场流通环节以后，社会公众都可以自由地接近或使用，注册商标所有人不得禁止。

商标权穷竭在商标专有权和商标公共领域之间划定出了合理界限，从而使得注册商标所有人与社会公众特别是附载商标商品物权所有人之间的利益实现平衡，确保了附载商标的商品能够在市场上自由流通，促进了正常经济贸易活动的正常进行。从商标法的目的来看，其赋予注册商标所有人以商标专有权，主要是为了避免消费者对商品或服务的来源产生混淆，从而保护生产商提高商品或服务质量及其声誉的积极性，社会公众对商标的使用并不会使得消费者对商品或服务的来源产生混淆，因此不会对商标专有权利产生实质性的损害。在这种考量之下，商标权穷竭原则能够确保社会公众自由地接近或使用商标，实现了注册商标所有人及社会公众之间的利益平衡。

三、公共领域保留视野下我国商标法制完善

我国商标法已经过了四次修正，每次修正都适应新形势、新需要做了一些法律制度方面的完善。但从目前看，新问题的出现，使得我国商标法在某些方面还存在一定程度的滞后性。特别是从公共领域保留的角度来看，我国商标法尚未明确认可公共领域的存在，这也就使得我国商标法在一些行为规制上体现出了局限性，需要考虑予以进一步完善。

(一)抢注行为的规制

我国商标法实行注册制度，故抢注行为存在生存空间。抢注行为实际上是商标注册人抢夺了在先使用人的商标及其所承载的声誉。如果仅以商标注册制度的角度来看待，由于我国实行申请在先原则，抢注行为似乎具有形式上的正当性。但是，从商标法的价值追求看，抢注行为，尤其是不以使用为目的的抢注行为，违反公平正义原则，不正当地占有了他人在先使用的商标获得声誉，因此必须予以规制。

在我国商标法中引入禁止恶意抢注制度，不仅可以对抢注行为进行规制，使得抢注人不能够为所欲为地进行抢注以及享受到因抢注行为而获得的不法利益，而且可以对在先使用人既给予及时行使申请注册权的警醒，又对其权利进行一定程度的保护，不至于使其劳动成果付诸流水。正是基于这一制度的重要现实意义，(32)从近些年来我国发生的一些商标纠纷案看，涉及抢注商标的典型案例并非罕见。参见“蓝丁格尔及图”商标纠纷案，北京知识产权法院(2018)京73行初5683号行政判决书。2019年4月我国第四次修正《商标法》时，专门增加了禁止不以使用为目的的恶意抢注行为及其相应的法律责任。当然，在笔者看来，上述规定还不够全面，需要进一步完善。原因是，该规定对于存在使用目的的恶意抢注行为缺乏规制。建议在下一次修改《商标法》时增补相关规定。

(二)囤积商标行为的规制

囤积商标行为是近些年来出现的一种通过大量将具有公共资源性质的名称申请注册商标后据为己有，或者大量注册与他人注册商标尽可能相近似的商标。毫无疑问，囤积商标行为的目的是不正当的，其不仅占用和浪费了大量商标资源，而且还对正当的注册商标所有人构成威胁，甚至还可能使其受到要挟。从我国目前情况看，在可注册商标资源日渐稀少的情况下商标注册本身存在一定难度，囤积商标行为则使得商标注册难上加难。根据我国商标法，一个新的注册商标会影响一定范围内的后续注册。在这种情况下，囤积商标行为不仅影响了注册商标所有人的利益，也损害了社会公众利益。然而，目前我国商标法并没有对囤积商标行为的有效规制。因此，笔者认为，有必要在我国商标法中引入公共领域的理念，对囤积商标行为尤其是囤积公共资源行为进行必要规制，从而保护正当注册商标所有人和社会公众的利益，防止公共资源被不适当地私权化，影响和妨碍对公共资源的正常的利用。

从近些年来我国商标实践看，人民法院已逐渐重视有力规制恶意囤积商标的行为。例如，在一个商标纠纷案中，法院认定某公司“并非被诉标识的善意使用者”，从而不能获得保护，其中重要的理由在于某公司“还申请注册了大量与其他名人和知名企业称谓相同的商标，其利用我国商标注册制度囤积和不当使用商标的主观恶意明显”。(33)广州某食品有限公司与某有限公司等侵害商标权纠纷案，广东省高级人民法院(2017)粤民终633号民事判决书。今后，有必要在总结司法实践经验基础上，对于囤积商标、侵害公共资源、损害公共领域的行为进行有力规制。

(三)注册驰名商标适度跨类保护

驰名商标保护是商标法中的重要内容，商标立法目的基础和价值就在于保护商标所承载的声誉，而驰名商标则是商标声誉及其市场价值的最好体现。因此，与一般商标相比，商标法给予了驰名商标更多、更全面的保护，对其保护条件也有所放宽。在商标法的早期阶段，使用在先原则是商标确权的主要原则。随着经济社会发展，人们逐渐发现该原则存在不少缺陷，于是注册在先原则开始成为商标法认可的商标确权原则的主流。注册在先原则由于其手续简单而可以克服商标权缺乏稳定性的不足，但该原则的绝对化会损害驰名商标所有人的利益。(34)参见冯晓青：《商标法利益平衡原理研究》，载《长白学刊》2007年第5期。因此，商标法不仅对于注册和未注册驰名商标给予保护，而且对于在先使用的有一定影响的未注册商标也给予一定程度保护。

在美国等国家的商标法中，驰名商标是通过司法判例给予保护的，并不存在行政机关对驰名商标的认定，我国过去则存在驰名商标的行政认定，近年来则呈现出与国际接轨的趋势，更多采取司法认定驰名商标的形式。从目前商标法的规定来看，其不仅对未注册驰名商标给予了保护，同时对注册驰名商标给予了更高标准、更宽范围的保护，即跨类保护。(35)在商标法理论上，也被称为反淡化保护。也就是说，与注册驰名商标相同或者相近似的商标，在相同或类似的商品上以及不相同或不相类似的商品上均不能注册和使用。(36)《商标法》第13条。笔者认为，对注册驰名商标进行跨类保护具有合理性，应当给予其跨类保护，但是这种保护必须适度，否则会对社会公众的公共利益造成损害。因此，我国商标法有必要从公共领域的角度出发，为社会公众在不同类别商品上注册和使用与注册驰名商标相同或者近似的商标留下合理空间，即给予注册驰名商标适度的跨类保护，从而使得社会公众利益也能够得到保护。

(四)商标通用名称化的规制

随着经济社会发展，市场经济活动存在一些不可控的因素，一些商标经过人们的使用，逐渐成为了某一类商品的通用名称，这就使得这些商标失去了区分商品来源的意义。商标的通用名称化对社会公众来说可能提供了便利，但是对于商标权人而言是一种损害，在这种情况下，商标权人对其所有的商标所享有的权利实际上形同虚设，其不能够用其所有的商标来代表其作为特定生产者的身份，对于其他良莠不齐的生产者使用其商标的行为，其显得无能为力。在这种情况下，如何在商标权人和社会公众之间实现利益的平衡，就需要引入公共领域的概念。也就是说，在商标法中宜引入公共领域的概念，明确商标通用名称化以后就进入到了公共领域，商标权人需要有更多的投入和精力。任何一个社会公众都可以使用该商标标记。这种制度设计主要是可以给商标权人以提前的心理预期，即其取得商标权以后并不是一劳永逸的，其还必须继续付出努力维护商标在其权利的专有领域之中。如果商标权人没有继续付出努力，或者对其注册商标使用不当，或者对他人的侵犯商标权行为不及时加以制止，商标就可能被通用名称化而进入到公共领域之中。(37)参见彭学龙、郭威：《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。对于进入到公共领域后的通用名称化的商标，任何一个社会公众都可以自由地接近或使用。

结语

商标法中的公共领域，深刻地体现和反映了商标法价值构造中受商标权保护形成的专有领域与不受商标权保护形成的公共领域的对立统一关系。商标法中的公共领域是一个十分重要的理念和原则，它指引着商标法律制度在构建时，不仅应当充分而有效地保护商标权人的利益，而且应当为包括消费者和竞争者在内的社会公众充分利用标识类资源进行社会活动提供便利，以促进商标法中专有领域和公共领域的适当平衡。商标法中的公共领域保留则是指导商标司法实践的一个重要原则。从我国商标保护实践看，不适当扩张商标保护范围、挤压公共领域空间的情况并非罕见。为了实现商标立法宗旨，需要重视在制度构建和完善中引入公共领域保留原则。