猫虎之辨：互联网金融平台定位的信息中介与信用中介之争

宿 营

(山东大学 法学院，山东青岛 266327)

互联网金融从喧嚣一时到爆雷退场，表面上是市场追捧科技金融创新的非理性繁荣，但根本上与监管政策调整息息相关。司法裁判对金融政策的亦步亦趋，也使司法裁判态度出现过山车式的骤变。繁华落幕，冷静反思，或将成为科技金融未来的生生之源。网络金融平台的业务性质是信息中介还是信用中介？网络金融平台的定位是否存在异化？这是监管政策最为核心的基础理论问题。互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。(1)参见2015年7月18日中国人民银行等部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)。根据2015年中国人民银行等《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)对互联网金融的列举，如从“去中心化”的角度考察，可能产生金融脱媒作用的，只有P2P网贷和股权众筹，分别对应债权融资和股权融资。因此，本文的论述也将围绕这两类业务展开。

一、信息中介：互联网金融平台定位异化辨析

(一)P2P网贷平台的政策定位分析

各监管部门对P2P网贷(人人贷)平台信息中介的定位要求十分明确。《指导意见》第8项规定，“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”《信息中介办法》也直接将P2P网贷平台定性为网络借贷信息中介机构，并要求其在经营范围中实质明确，其业务限于以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。(2)参见2016年8月24日中国银行业监督管理委员会：《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令 [2016] 1号)第2、3、6条。P2P网贷是“债权型众筹”，鉴于其债权融资的本质，以及投资回报方式为利息收益，该模式极易演变成间接融资，网贷平台也容易成为类似商业银行的金融平台，且充当信用中介。这是政策法规反复强调P2P网贷信息中介定位的重要原因。

尽管中央部委文件对P2P网贷信息中介的定位十分明确，但P2P网贷实际营运中通过提供刚性兑付、金融担保、债权让与等信用支持业务，不断向信用中介异化。(3)参见冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，载《法商研究》2013年第5期；杨东：《P2P网络借贷平台的异化及其规则》，载《社会科学》2015年第8期；蒋莎莎：《P2P借贷到普惠金融：网络借贷平台异化的金融法矫正》，载《武汉金融》2016年第6期。具体而言，一是业务运营模式从线上转为线下。网贷业务线下化的本质是使网贷平台取代商业银行成为信用中介。二是刚性兑付造成流动性困境。刚性兑付是以平台信用替代融资人信用，以自有资金担保由平台兜底坏账。三是通过担保附加信用支持。(4)提供担保的方式多种多样，包括了网贷平台自行提供担保、通过设立风险准备金来提供担保、由第三方小贷公司提供担保、由第三方融资担保公司提供担保等几大类。参见岳苏萌：《我国P2P网贷运营模式研究》，载《互联网金融与法律》2014年第5期。国企、银行和上市公司设立的网贷平台，凭出资方信誉为隐性担保。草根平台或向借款人分级按比例提取风险准备金，或寻求第三方担保公司、小贷公司担保，或由平台自有资金担保。

正是注意到P2P网贷向信用中介异化的倾向，2016年8月24日银监会《〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉答记者问》(以下简称《答记者问》)指出，P2P平台“本质是信息中介而非信用中介，因此不得吸收公众存款、归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等。”但是，“目前大部分网贷机构偏离信息中介定位以及服务小微和依托互联网经营的本质，异化为信用中介，存在自融、违规放贷、设立资金池、期限拆分、大量线下营销等行为。”“据不完全统计，截至2016年6月底全国累计问题平台1778家，约占全国机构总数的43.1%，这些问题机构部分受资本实力及自身经营管理能力限制，当借贷大量违约、经营难以为继时，出现‘卷款’、‘跑路’等情况，部分机构销售不同形式的投资产品，规避相关金融产品的认购门槛及投资者适当性要求，在逃避监管的同时，加剧风险传播，部分机构甚至通过假标、资金池和高收益等手段，进行自融、庞氏骗局，碰触非法集资底线。”正是基于这种乱象，银监会2018年4月发布了《P2P网贷风险专项整治工作实施方案》开始对P2P网贷平台进行分类处置。随后，北京、上海、广东、浙江等地也纷纷出台配套文件进行处置。整个清理计划的指导思想非常明确，13项业务禁令将P2P业务范围牢牢限定于信息中介。

(二)股权众筹平台的政策定位分析

确定股权众筹的性质定位情况复杂的多，现行监管文件对其定位并未释明，各文件规定前后也不一致。中国证券业协会起草的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)第5条规定，股权众筹平台是指通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。该定义虽未将股权众筹定性限定于信息中介，但其强调的互联网平台业务重点应该是信息服务，角色定位显然为辅助作用。

如果众筹平台仅仅帮助融资者发布融资信息，其在法律上可能涉及两种角色：一是承销商，二是投资咨询。互联网平台帮助筹资者公开发行证券，通过平台发布信息，吸引出资人认购，该行为本身类似承销。平台往往还对融资信息进行审查，甚至标明不同的风险等级，有时对某些融资信息还在网站上重点推介，这就构成了对证券的推荐。(5)参见彭冰：《投资型众筹的法律逻辑》，北京大学出版社2017年版，第35页。无论是证券承销还是证券投资咨询，都是专业金融业务，与婚介服务、房产中介这些一般居间业务明显不同。我国理论界和司法裁判将互联网金融平台业务定位为居间合同的做法，似有不妥。英国、意大利、法国等国均注重对股权众筹发行证券性质的认定，要求平台通过注册取得金融牌照。美国在《JOBS法》中创造了集资门户(Funding Portal)这一新的证券中介机构，调整股权众筹。我国以居间合同规制众筹法律关系，无疑明显弱化了金融平台应承担的责任。

《指导意见》对股权众筹的定位更具开拓性，认为“众筹平台可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业”。该规定为股权众筹发展金融机构职能留有了一定余地。提供技术平台、发布融资信息、便利投融资活动，应是股权众筹平台的主要职责，但其实际业务却不断异化。为提高平台信誉，吸引投资，平台全程参与融资业务。融资项目启动前，平台对融资项目进行预审，并最终决定是否上线；融资过程中，为促成融资协议签订，平台还提供法律咨询、法律文档等服务；项目融资成功后，平台还对项目实施以及公司治理进行后续监督。不仅如此，有些平台不甘心只收取服务费，转而对优质融资项目直接投资，以获取股权。(6)参见李爱君：《互联网金融法律与实务》，机械工业出版社2016年版，第69页。上述业务已远远超出信息中介的法律定位，众筹平台不仅演变为信誉中介，甚至本身介入交易成为投资人。

股权众筹作为直接融资，不可能同银行一样成为间接融资的信用中介。理论上，传统证券中介机构主要分为两大类：信誉中介和信息中介。信誉中介帮助验证发行人披露的信息，包括审计师、律师、承销商等内容；信息中介帮助投资者理解和消化信息，包括投资咨询机构、证券评级机构等内容。(7)参见彭冰：《投资型众筹的法律逻辑》，北京大学出版社2017年版，第26页。从上述业务考察，众筹平台的业务性质远远超过了信息中介。通过项目审查、风险排序等专业服务，众筹平台以自身信誉替代融资方信誉，获取社会公众的信任，这实质充当了信誉中介的作用。所谓信誉中介，是指金融中介将自己的信誉部分出借给发行人，以帮助发行人验证披露信息的真实性。投资人亲自调查发行人信用的交易成本高昂，选择相信中介信誉保证成为理性做法。当前非关系型交易中股权众筹平台的作用，正是信誉中介。居间合同的定位，不仅使众筹平台游离证券机构监管，更助长其以信息中介模糊自身定位开脱责任。

判断股权众筹平台定性的前提，是评估其在融资过程中扮演的作用。什么是直接融资获得成功的关键要素？谁才是直接融资中的核心推动力量？没有金融中介机构参与，股权众筹能否在陌生人间完成？如果不能，金融机构发挥了怎样的中介作用？美国布莱克教授(Bernard S. Black)说：“一个证券市场的存在，在某种程度上根本不可思议。投资者付给陌生人大笔金钱换来完全无形的权利，它们的价值完全取决于投资者得到的信息质量和发行人的诚实。”(8)[美]伯纳德·S·布莱克：《强大证券市场的法律和制度前提》，洪艳蓉译，载《金融法苑》2003年第7期。依托互联网进行的股权众筹，更是陌生人间的交易，交易达成的核心是建立信任关系。社交软件貌似加强了信息交互，但传统证券市场的信息不对称问题却没有得到丝毫缓解。很难说，投资者信任的是融资方、中介机构、还是发财梦本身？

二、居间合同：互联网金融纠纷的司法检讨

(一)居间合同:互联网金融纠纷性质的概括认定

有关互联网金融案件性质归类上，各级法院将之认定为居间合同纠纷或民间借贷纠纷。但许多判决也认识到，由于网络平台充任角色的复杂性，只能概括地认定投资人与融资平台之间成立事实上的居间合同关系。(9)参见北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第8页。2015年，股权众筹第一案“北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司居间合同纠纷案”(以下简称飞度案)中，北京海淀区法院一审定性为委托合同，北京市第一中级人民法院二审定性为居间合同，可见法官在案件分类时的犹豫与认定不同。二审判决指出，“界定为居间合同关系是基于对本案争议的相对概括，但众筹融资作为一种新型金融业态，众筹平台提供的服务以及功能仍在不断创新、变化和调整当中，其具体法律关系也会随之而发生变化。”(10)北京市第一中级人民法院：《北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，(2015)一中民(商)终字第09220号，第13页。2018年，北京市第三中级人民法院审理宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷案(以下简称原始会案)判决书认为，“虽然双方并未签订书面协议，但原始会投资公司以促成交易为目的，提供了信息发布、撮合交易、资金划转等媒介服务，担当了促成投融资交易的中介角色，可以概括地认定宁亚娟与原始会投资公司之间成立事实上的居间合同关系。”(11)参见北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第8页。该案判决书还援引了《指导意见》中，“股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，更好服务创新创业企业”的表述，来说明互联网金融平台业务的发展性。上述判决内容，反映了法院套用有名合同处理新型金融案件的捉襟见肘。

居间人通常并不参与委托人与第三人实际订立合同。(12)参见李永军：《合同法(第四版)》，中国人民大学出版社2016年版，第358页。居间人会介入基础交易有两类：一是隐名居间。居间人于一定情形下应以履行辅助人身份负履行义务，并受领对方当事人的给付。居间人介入的目的在保证隐名当事人交易秘密。(13)参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第1408-1409页。二是媒介居间。居间人介绍当事人订立合同，斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。但是媒介居间人在交易中仅为中介人，既不为交易的当事人一方或其代理人，也不直接参与交易双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意见。(14)参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第1403页。居间人之所以古称“互郎”，以促成交易居中取酬为业，即使会一定程度介入基础交易，但无论如何都不会自己成为合同当事人。婚姻介绍、房屋中介等常见的居间中，居间人也绝然不会越俎代庖地自己结婚或买房。

在原始会案判决中，法官区分了报告居间和媒介居间，并指出“作为股权众筹平台，其一方面根据与融资方的约定，有偿充任为融资方提供融资项目展示的信息平台，另一方面又根据其与投资方之间的约定(具体表现为投资方的网络注册行为)，为投资者提供融资人及其融资项目的信息，故从股权众筹平台的角色来看，其属于媒介居间方。”但媒介居间，并不足以概括互联网金融平台业务性质的全部。在飞度案、原始会案中法官通过对平台的业务流程、《融资协议》条款的查明，发现众筹平台均深入地介入了基础交易。一方面，平台具有广泛的管理权。飞度案中，《融资协议》规定平台权利包括：项目展示审核权(第3条)，融资款支出联名监管权(第3条)，审核指令第三方资金托管平台放款权(第2条)。(15)飞度公司系运营“人人投”股权众筹平台的公司。在融资过程中，从项目发起人资格审查，到项目放款，众筹平台都实质性审查，这明显突破了居间人不介入基础合同的要求。在业务角色方面，众筹平台实际充当了承销人、贷款审核人等多重身份。原始会案中，法官敏感地注意到，“股权众筹作为一种融资模式本身具有的金融属性，其亦扮演着防范金融风险、维护金融稳定和保护投资者的金融市场看门人的角色，即具有类似承销商、保荐人、会计、律师等中介机构的性质。”(16)北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第13页。

(二)双方代理：互联网金融平台的二元忠诚困境

信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆。(17)参见税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期。实现交易双方的信息对称，得益于居间人居中媒介。忠实义务是居间人的基本义务，其应将所知的订约情况、商业信息如实告知委托人。原始会案判决对各方关系作了如下归纳：“从股权众筹平台的角色来看，其属于媒介居间方，融资方与投资人均属于委托人，区别在于一般情况下，融资方为有偿委托，而投资人为无偿委托。”(18)北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第12页。在双方委托的情况下，居间人可能陷入二元忠诚困境。

所谓的为双方当事人利益通盘考虑，或许只存在于法律人的理想国中。如果我们依然承认亚当斯密《国富论》中有关“理性人”的假设成立，就会立刻意识到互联网金融平台双方代理的角色定位有些问题。实际上，决定理性人全部行为的真实动机只能是利益自己。当然，当理性人与其委托人存在共同利益时，确实可能设想理性人进行利他行为，但这依然源自于利己主义动机。《道德情操论》中充满自爱的人类，虽然与斯密一贯的“经济人”主张看似矛盾，但科斯在《亚当斯密论人性》一文中，却不无洞见地指出并不存在所谓的“斯密悖反”问题。亚当斯密《道德情操论》阐述的人类仁慈和利他行为的心理基础是同情，而同情在很大程度上并不是出于对他人的爱，而是出于对尊严和自己优秀品格的爱。(19)参见[美]罗纳德·H·科斯：《论经济学和经济学家》,罗君丽、茹玉骢译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第8-9页。尽管上述论述颇具安·兰德“客观理性主义”的味道，但法律假设的基础只能是理性人，而非圣者。互联网金融平台的运营方不仅是普通人，而且是以营利为目的的商人,优先考虑盈利目的的动机只会更为明显。

在P2P网贷业务中，由于资金提供方人数众多，在贷款决策中不可避免地陷入集体行动困境。集体决策是一些人为另一些人作出的决策，归根到底包含着脱离了每个人本身能力的决策，但最终的决定却要落在所有人头上。(20)参见[美]乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第242页。P2P网贷资金来源于众多出借人，贷款条款的拟定需全体一致同意，但寻求帕累托最优的时间成本过高，较为理性的做法是委托代理人。实践中，出借人通过与平台签订《会员注册协议》《借款服务协议》或《投资服务协议》的方式将贷款审核权赋予P2P平台。平台利用自身有效的征信系统帮助出借人分析借款人的资信状况。顺着这个逻辑，平台服务对出借人具有利益性，出借人应当付费。但是，实践中付费方却是作为资金需求方的借款人。例如，在“深圳市浩某贷金融服务有限公司与白燕、朱沙莎民间借贷纠纷”案中，不特定出借人、互联网平台、担保人、借款人签订的多方协议约定，借款人应按借款本金金额2%支付服务费。(21)深圳前海合作区人民法院：深圳市浩某贷金融服务有限公司与白燕、朱沙莎民间借贷纠纷一审民事判决书，(2016)粤0391民初910号，第2页。目前P2P行业服务费收取标准从2%—5%不一而足。这便存在一个问题，P2P平台的收费模式是融资方付费，但平台却要为不特定投资人利益考虑，监督借款人行为，借款人这不是花钱添堵吗？融资方愿意支付相当比例的服务费该如何理解呢？供求关系决定价格，是基本的经济学常识。在经济解释的范畴内，需求定律是唯一的不可或缺的理论。(22)参见张五常：《科学说需求》，中信出版社2015年版，第149页。需求定律约束着价格或代价与需求量之间的关系。然而，可以影响需求量的因素多如天上星，价格只是其中之一罢了。“需求量”与“需求”不同。前者因为价格变动而变动。后者的变动，是因为价格之外的其他因素。(23)参见张五常：《科学说需求》，中信出版社2015年版，第156页。互联网金融平台融资的借款人多为中小企业，其很难通过正规金融渠道获得融资。不仅很难获得正规银行贷款或通过主板市场发行证券融资，甚至很多企业连进入创业板和新三板的机会都没有。但企业要发展，就需要融入资本。这些中小企业考虑更多的因素是需求。只有解决了企业基本生存问题，才可能开始考虑需求量，以及融资成本的合理性。就像沙漠里快要渴死的人，心里想的是快点喝到水，而不是喝几百毫升。经济学家阿尔钦说：“价格决定什么比价格是怎样决定的重要。”(24)参见张五常：《受价与觅价》，中信出版社2015年版，第17页。

市场化改革进程之中的中国金融体系有非常明显的“金融抑制”色彩，由于资金价格被扭曲，一定会形成无法通过正式金融体系予以满足的超额贷款需求，因此在国家主导的正式金融体系之外，一个非正式金融体系的出现和发展是一种必然的现象。(25)参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第135页。互联网金融交易中，显然融资方是计算过融资成本的。在贷款利率8%—10%的行业惯例基础上，再加上这部分2%—5%的服务费用， 比照正规银行贷款(26)2018年8月26日通过中国农业银行网站查询，商业贷款年利率6.55%。和民间借贷的贷款利率水平，融资方完全能够接受。P2P贷款中的融资方付费模式，既是融资方的无奈，也是其理性选择。金融抑制大环境下，市场整体的融资成本，决定了这种融资价格的可接受性。张五常给过一个很妙的例子：大雨连天，雨伞的价格上升，但其需求量是增加了。这现象没有推翻需求定律：雨伞的需求上升，不是因为其价格上升，而是因为连天大雨。影响互联网金融交易成本的决定因素，是作为外在因素的金融抑制环境(下雨)，而非供需关系博弈本身(雨伞价格上升)。在股权众筹融资中，融资方付费的模式也是通行惯例。这种模式目前尚能维持的底层逻辑，正是上文阐述金融抑制环境下的无奈。

股权众筹第一案飞度案中，融资方与众筹平台互诉违约的现象，(27)参见央视网《经济与法》栏目：《谁违了谁的约》2015年10月16日。更生动地揭示了互联网众筹平台陷入的二元忠诚困境。飞度案中，双方《委托融资服务协议》约定，诺米多公司委托飞度公司通过“人人投”平台融资88万元，用于设立诺米多排骨合伙店。飞度公司负责在“人人投”平台上展示项目概况、发布融资信息，由投资人进行认购，在融资成功后，负责协调诺米多公司与投资人签订合伙协议，并最终设立合伙企业。诺米多公司需支付融资总额5%的居间费。(28)参见北京市第一中级人民法院：《北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，(2015)一中民(商)终字第09220号，第2页。《融资协议》签署后，诺米多公司依约向飞度公司合作单位“易宝支付”充值17.60万元，完成了项目选址、签署租赁协议及公示，并积极推进装修工作，计划按照约定于2015年4月15日正式开店营业。飞度公司在“人人投”平台上向众多潜在投资者发布设立该项目的有限合伙企业股权融资信息，最终有86位投资者进行了认购，总额为70.40万元，并在“易宝支付”中予以付款。但在放款审核阶段，飞度公司主张诺米多公司签订的租赁协议存在“违建”“无房产证”和“租金过高”三个问题，(29)参见北京市海淀区人民法院：《北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司委托合同纠纷一审民事判决书》，(2015)海民(商)初字第20357号，第23页。以存在“提供虚假信息”的违约行为为由拒绝放款，要求解除合同，双方协商无果最终诉讼。该案一二审法院均支持了飞度公司主张，判决诺米多公司支付“委托融资费用二万五千二百元、违约金一万五千元”。(30)参见北京市海淀区人民法院：《北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司委托合同纠纷一审民事判决书》，(2015)海民(商)初字第20357号，第17页。本案二审维持原判，参见北京市第一中级人民法院：《北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，(2015)一中民(商)终字第09220号，第19页。

援引此案，目的无意于评判本案判决正确与否，仅希望发挥点“想象力”，以生活常识看看这个事件。站在诺米多的角度看这个案件，总有些不平和郁闷。诺米多想在北京金宝街(31)金宝街横亘长安街之北、中轴线之东，西距紫禁城仅千米，西起王府井商圈的金鱼胡同，东至东二环雅宝路，南望长安街，北依朝阳门大街，区域位置无可替代，公共交通四通八达，堪称皇城根边极聚人气、地气的风水宝地。参见百度知道，https://zhidao.baidu.com/question/542083633.html。最后访问日期：2018年8月28日。开餐馆，但资金不够，经朋友推荐想通过人人投平台利用网络众筹融资，并愿意支付5%的服务费。(32)《融资协议》第1条第3款约定：“融资成功后，委托融资费用的收取标准为：甲方出资额占整个项目融资额40%以上的，仅针对甲方实际融资金额的部分(不含甲方出资额)收取5%的费用；甲方出资额占整个项目融资额40%以下的，按整个项目融资总额(含甲方出资额)收取5%的费用。”诺米多自己先预存了17.6万元(占合伙份额的20%)，作为保证金。众筹投资人认购的70.40万元也交由人人投平台合作方“易宝支付”保管。虽合同约定融资成功后建立共管账户，(33)《融资协议》第2条约定，“甲方在融资成功后的财务支出需遵照融资安排说明表阶段性使用，为确保项目融资款的安全使用，建议建立甲乙双方联名账户，并按照项目进展情况分阶段投入，由‘人人投’平台监管分笔支出。”但诺米多自始至终未取得支配权。货币作为特殊种类物，占有即所有，诺米多如从未占有货币，何谈享有利益？融资未成功，还上了人人投平台的失信黑名单。最终，诺米多还是在原址开了餐馆，(34)本案终审判决公布时间为：2015年12月23日。通过“百度糯米”查询，排骨诺米多(金宝街店)的店址为：金宝街东侧路南6～8号平房，评论区最后一条评论时间为2016年8月7日。这说明，飞度公司主张的存在违建拆除隐患并不具有紧迫性。查询城市生活网(北京)显示，2017年11月14日，金宝街东侧路南6号院-6号平房，实际经营商家名称已变为：大懒龙(金宝街店)。2018年7月29日，网站企查查信息显示，金宝街东侧路南6～8号平房，当前经营者为北京红欣金宝家常菜馆，参见企查查app，https://www.qichacha.com/firm_3f3dc1b111e6d61a11a229e24d539d1b.html，最后访问时间：2018年8月30。因而虽不能查证诺米多为何不在此地址继续经营，但至少飞度公司主张的房屋安全问题并未真实出现。飞度主张的违建隐患，至今也未成为现实。不知诺米多心理阴影面积如何求解，今后对互联网金融信心几何？作为败诉方，又对司法公正作何感想？

众筹平台作为居间人能否实现投融资双方利益平衡，当两者利益冲突时，应该忠实哪方利益？互联网金融平台业务实践带来的疑问是：融资方支付服务费，平台却以保护金融消费者为理由，对其实施严格监管，这具备法理依据吗？从证券法角度看，众筹平台可能扮演两种角色：一是证券承销，平台自应在促成证券成功发行这个问题上与发行人保有一致利益；二是投资咨询，那么平台方应当向投资者收取咨询费，并站在投资者的立场分析投资证券的营利性和风险状况。

原始会案判决指出，“融资方与投资人均属于委托人，区别在于一般情况下，融资方为有偿委托，而投资人为无偿委托。”(35)北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第21-22页。这种双重委托的认定，是因为法官看到了股权众筹平台上述两种业务的并存，“一方面是根据与融资方的约定，有偿为融资方提供融资项目展示的信息平台，另一方面又根据其与投资方之间的约定，为投资者提供融资人及其融资项目的信息。”(36)北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第21页。将飞度案和原始会案放在一块儿思考，就会产生有趣的问题。如果平台与投融资双方均确立了委托关系，平台应当忠实哪方利益？一个有偿代理，一个无偿代理，在利益平衡问题上司法判例明显倾向支持保护未付费方利益。保护金融消费者利益的解释理由，能够令人信服吗？

(三)倾斜保护：投融资双方的利益失衡与对互联网金融平台的宽容

司法判例显示出对投资方进行倾斜性保护，底层逻辑是金融消费者保护理念。在互联网金融领域，《指导意见》等文件，均确立了金融消费者保护理念。(37)《指导意见》第三部分第16项规定“消费者权益保护”。 关于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》答记者问指出，“《办法》将重点对此类行为进行规范，以净化市场环境，保护金融消费者权益，使网贷机构回归到信息中介的本质。”各法院在处理互联网金融纠纷时，通过援引相关文件规定，对互联网金融创新交易予以鼓励和支持，互联网金融案件中，法院倾向于保护资金提供方利益。裁判理由是，在投融资双方之间，投资方以个人为主，融资方多为企业，对融资方严格监管，能保障投资方资金安全。对平台严格监管融资方表现出包容或支持态度，其未言明的指导理念是保护投资方利益。苏力教授说，如果没有足够的社会科学研究和对理论的总体把握，哪怕是真诚的司法也不可能成为正义的最后一道防线，反而成为不正义的顽固(恰恰是因为其真诚)堡垒。(38)参见苏力：《波斯纳及其他译书之后》，北京大学出版社2018年版，第92页。在互联网金融纠纷中，法院普遍认为，平台对融资方严格监管体现了对投资方的保护。飞度案明显体现了该种裁判逻辑，但却存在讨论余地。尽管经营场地并未出现实质性风险，法院依然支持了平台有些严苛的放款审查标准。但如果平台存心呢？融资方的期待利益就很难保障。在日常商业实践中，因承租场所问题另行租赁的情况很常见，本案中即使租赁房屋被认定为违建拆除，诺米多也可以通过重新租赁经营场所缓释风险。如果投资者还不放心，还可以补充协议约定由融资方赔偿因经营场所变更导致的损失。

正是注意到平台权利义务的失衡，原始会案中法官指出众筹平台应负担多项义务：“对融资方及融资项目的合法性进行审查，对融资方的信息进行及时、全面的披露；对投资人资格进行审查，通过风险提示使投资人了解股权众筹的基本规则和风险；在投融资双方间建立信息沟通渠道，并保持居间方的中立性，预防和化解因信息不对称而造成欺诈风险；对投融资过程的关键信息进行记录和保存，以及保护投资者个人信息安全、为资金划转提供支持、反洗钱等等。”(39)北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》(2018)京03民终5190号，第8-9页。但立法并无相应的责任规定，以上表述仅是法官个人认识。这种理念在学术界也得到了回应，如许多奇教授认为，保证互联网金融体系内资金的安全、信息的真实和运行的有序，这正是所有互联网平台的核心职责所在，也是互联网金融有序运行最重要的基础。(40)参见许多奇：《互联网金融风险的社会特性与监管创新》，载《法学研究》2018年第5期。如果坚持认为，互联网融资平台的性质是信息中介，身份是居间人，这就产生了矛盾。居间人不介入基础交易是居间合同的基本特征。如居间人履行资金监管职能，除非它是融资交易中的一方主体。成为交易主体，就必须取得主体资格，这又与当前部委文件强调其为信息中介的指导观念不符。

法院判决支持平台严格监管借款人，不仅符合中央有关互联网金融的系列文件精神，而且彰显了“严格司法”的态度。从平衡两造利益的角度，保护投资人利益，根本上是对法官最为“安全”的裁判方式。法条至上、合同文本至上的裁判思路，无疑是对法教义学的践行。这种裁判不能算错，但也不能算好，法官行为正如波斯纳曾批评的过于“司法谦抑”。法院对互联网金融平台的支持态度，对平台方以保护投资者利益为名藏身其后牟求私利，起到了推波助澜的作用。法院保护投资人利益，是将同为弱势金融消费者的投融资双方对立起来，使次要矛盾上升为主要矛盾，遮蔽了作为专业机构的互联网金融平台与同处弱势的投融资双方之间的利益冲突。这无异于缘木求鱼，与金融消费者保护理念渐行渐远。

三、解决进路：回归金融商法的逻辑

(一)引入金融商法思维裁判新型商事案件

司法裁判以“居间合同”处断互联网金融案件，表现出了诸多违和不洽，浅表原因是缺乏成熟规则适用新型商事案件裁判，但实质上是“民商合一”制度下，商法作为民法特别法，(41)有学者认为，商法与民法具有同一性：第一，商法在实质内容上和民法没有深刻的不同，因而，能够为商法独立性提供支撑的“商法特性”实在不多。参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第11页。基础理论严重依赖民法，无法应对商法特殊化裁判要求的一个典型反映。从规则适用来看是司法裁判对民法规则的路径依赖，从思维逻辑考察则源于对商法思维的忽视。引入“金融商法思维”有助于增强互联网金融裁判的“可接受性”。

梅迪库斯说，法律关系是对复杂生活关系的部分撷取，(42)参见陈醇：《私法裁判中的商法思维测试：资本法视角》，微信公众号“商法原理重述”，2019年9月12日。法律规则正是对生活抽象后的固化。民事权利救济的实现路径是寻找请求权基础，(43)参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《请求权基础》，法律出版社2012年版，第10页；王泽鉴：《民法思维请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。民法逻辑是依据概念同一性和差异性为基础，(44)参见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，载《清华法学》2012年第6期。民法规范配置是将利益关系归类。因为民事法律规范的核心任务就是协调利益关系，立法者总是要根据利益关系类型的不同，设置相应的法律规范。(45)参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第18页。当社会生活相对稳定，民法抽象归类的方法具有效率性，但当社会形态进入市场经济社会后，以不变应万变的方法则显被动。互联网金融作为新型商业业态，出现法律适用归类困难实属必然。与互联网金融业务政策定位，最为接近的有名合同是居间合同，于是类推适用。但有学者经过权利义务比对，指出互联网金融平台在参与程度、独立性等方面与居间人定位存在明显差异性，事务的具体性让居间法律规定的径直适用蒙上一层阴影。(46)参见王存强：《“众筹平台”的合同法权利义务架构——基于居间合同的类推适用》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究(2015年) 》，第1033-1034页。实际上，互联网金融平台在融资交易中的主导性、以自身信用替代融资方信用的代位性、通过线上线下合同分离隐藏真实交易的虚伪性、双方代理造成的忠诚背反等问题，都与居间合同相左，更多的体现着金融交易的特征。

在市场经济中，商法与民法的规范对象皆以私人间法律关系为中心，但是相较于民法强调低度管制，商法却兼具“管制面”及“交易面”两个面向。商法除允许五花八门的交易，更依每部单行法特性指定各种立法政策与管制规定。(47)参见王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载《中国商法年刊》(2015)，第80页。互联网金融纠纷展现的恰为“交易面”和“管制面”的纵横交叉结构。一般商法思维理论面临的解释困境，盖因未能有效涵摄“管制面”。“原始会案”法官对股权众筹融资模式金融属性的描述，(48)参见北京市第三中级人民法院：《宁亚娟等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷二审民事判决书》，( 2018)京03民终5190号，第13页。体现了法官在“交易面”处理利益平衡时，感受到了管制面缺位的掣肘。互联网金融平台作为准金融机构，其商主体资格的取得，需经金融主管部门发放特许牌照。仅通过“交易面”的合同方式很难约束，必须依赖专业金融监管。

一般商法思维无疑对正确裁判互联网金融案件具有积极作用，但认识该类案件的特殊金融属性，还需以专门的金融商法视角审视。概言之，包括以下方面：

其一，利益均衡的负外部性。总体而言，民法所协调的利益关系包括两类：一是民事主体与民事主体之间的利益关系；二是民事主体的利益与公共利益之间的关系。(49)同⑤。为此，民法利益均衡的最大范围止于公共利益。互联网金融案件中，对各方当事人利益除了上述考量外，还应考量利益均衡结果对社会稳定和经济发展的影响。菲利普·伍德认为，金融法处理的是两方利益主体即债权人和债务人之间的关系。(50)参见[英]菲利普·伍德：《金融法的世界地图》，陈儒丹，黄韬译，法律出版社2013年版，第72页。如果单纯以契约关系观察，伍德的观点没错，但该种考量仍未超出民法思维的范畴。一般商法思维最多在此基础上，将利益均衡考量拓展至保障第三人交易安全。

其二，模型化交易的祛意思化。互联网金融是经由平台方专门设计的模型化交易，由一组契约群构成整个交易链条。各单一合同条款并非经由当事人平等协商形成，而是统一设计的结果。投融资双方对合同条款的意思表达并不充分，签署合同是在程式化要求下的被动结果。由于交易中最为核心的意思因素减弱，出现了“祛意思化”现象，(51)参见王延川：《现代商法的生成：交易模型与价值结构》，法律出版社2015年版，第55页。即交易基础不再是意愿以及意愿的协商，而是某种模型化交易规程。如裁判者仍以“意思自治”原则，遵循法教义学解释合同条款，一定程度上损害了投融资双方利益。而且，居间人定位使平台作为合同意思的真正表达者，得以隐匿。

其三，契约群多重代理的利益冲突。互联网金融是一种融资关系，概括地看投融资双方形成股权(股权众筹)或债权(P2P)的单一契约关系。但实质上，该交易是通过平台方主导签署一系列合约延长交易链条的方式完成的。契约群延长交易链的目的是增信，但却无法避免因多重代理带来的忠诚背反问题。(52)参见王延川：《现代商法的生成：交易模型与价值结构》，法律出版社2015年版，第230页。如果裁判者仅关注各个单一合同，仅权衡融资双方的利益平衡，不能从整个契约群形成的交易链条观察交易各方的利益冲突，就很容易滥用金融消费者保护理念，将出资方和平台方利益混为一谈，激化利益冲突。再加之，以“信息中介”为由将平台方定性为“居间人”，则将交易链的真正主导方排除于利益冲突之外。

(二)互联网金融案件的裁判基础

互联网金融案件裁判出现了与所有疑难案件共同的难题——不存在可以直接适用的规则。从形式上看，该类案件确实有大量可供援引的行政规章，但这些规则并不符合哈特次级规则体系中对“裁判规则”效力性的阐述。(53)参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第95页。德沃金曾言，疑难案件中，使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。(54)参见[美]德沃金:《认真对待权利》， 信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。互联网金融这一新型商事案件的裁判，法官所依据的正是非规则的标准——政策。

与法律不同，“政策”是“另外一种标准，它确定了一个必须达到的目标，通常是该共同体的经济、政治或者社会特征上的某种改善。”(55)[英]雷蒙德·瓦克斯(Raymond Wacks)：《读懂法理学》, 杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第203页。政策在政治学上一般表达为“公共政策”，西方学者严格区分政府和政党作为政策发布主体的差异性。美国公共政策理论的奠基人戴伊认为：“公共政策是关于政府所为和所不为的所有内容。”(56)[美]托马斯·R·戴伊：《理解公共政策》，彭勃等译，华夏出版社2004年版，第2页。但我国法理学研究中常提及的“政策”，多是指“执政党的政策”。(57)张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第9页。“事实上法规在具体案件中的每一种运用，都要求进行政策选择。”(58)[美]麦克杜格尔：《法律在世界政治中的作用》，载美国《密西西比法律杂志》1940年第20期英文版。转引自张文显主编：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第118页。司法裁判中论及政策问题，也未区分政党政策与政府政策。

在通常情况下，现实法院和法官的行为必须要确保其司法裁判与执政党和政府推行的金融政策保持高度的一致。(59)参见黄韬：《公共政策法院——中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版，第10-11页。我国金融案件司法实践中追求的公共政策目标大致有：维护金融司法公正、保障金融交易的安全；促进金融市场的发展；防止国有金融资产流失；提升金融市场的法治化程度；投资者保护；为金融中心建设提供优质的司法环境；维护市场和社会的稳定等等。(60)参见黄韬：《公共政策法院——中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版，第11页。互联网金融案件中，“万众创新、大众创业”(61)参见国务院：《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，国发(2015)32号，2015年6月11日。(以下简称双创政策)，是《指导意见》相关规范性文件出台的政策背景。一时间，支持互联网金融成了一种与金融创新有关的意识形态。吴晓波曾言，“反对P2P，就是反对互联网金融；反对互联网金融就是反对金融改革；反对金融改革就是反对中国的金融创新。”(62)吴晓波：《为什么那么多P2P都倒闭了？》，载喜马拉雅听书app，https://www.ximalaya.com/shangye/269179/11127116, 最后访问时间：2019年6月21日。全国法院判决趋向于鼓励金融创新，支持互联网金融平台严格贷款审查，宣称普惠金融理念，实质上是对金改政策的回应(或受其影响)。相关立法阙如，使法官在寻找裁判依据过程中，通过行使“弱自由裁量权”，最终转向“政策”的原则性选择。

互联网金融裁判中，互联网金融相关政策目标虽未作为直接裁判依据，但作为说理理由，乃至决定判决结果的逻辑支撑，得到了充分地肯定。法官写入判决书的裁判理由是居间合同规则，但在平衡当事人利益的实质选择上，真正影响法官决策的却是“国家政策”。国家转型期间的中国法院就远远超越了法院的身份定位。它不允许，也不被允许仅仅充当一个正确适用既有金融法律规则来处理金融案件的司法机关，而是以它的各种实际司法行为彰显了其“公共政策法院”的定位。但政策的易变性，使裁判稳定性和公正性受到考量。互联网金融兴起初期，司法裁判以保护金融消费者为由，落实鼓励金融创新的政策目标，具有内在一致性。当政策转向严管后，“非法集资入刑”等以刑代民的非常规手段出现，这对整治行业风气无疑可以起到“以儆效尤”的警示作用。但细思之，对于损失惨重的广大投资人利益又有何裨益？在民事裁判中，保护金融消费者与金融创新政策之间产生了冲突。那些已经生效的支持平台利益的判决，其公正性如何评判。“此一时，彼一时”的无奈是否显得牵强？

(三)互联网金融未来的出路

互联网金融案件裁判对政策的依赖，使监管当局态度成为晴雨表，但互联网金融监管“运动式执法”的特点，却阴晴不定。2016年4月14日，国务院14个部委电视电话会议后，全国范围内掀起了一场互联网金融的“整治风暴”，史上最严监管由此揭开序幕。这成为互联网金融监管政策转变的分水岭。截至目前，依据监管机构发布的一系列规则指引，(63)相关监管规则如下：《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会、工信部、公安部、国家互联网信息办公室，2016.8.17)、《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(国务院办公厅，2016.10.13)、《网络借贷资金存管业务指引》(银监会，2017.2.22)、《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》(银监会、工信部、工商总局，2017.6.14)、《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》(网贷整治办，2018.8.13)、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知》(银监会，2018.8.23)、《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》(互金整治办，2018.8.13)、《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》，(互金整治办，2018.12.19)。专项整治行动表现出两步走的态势，经过初期集中清退，目前已进入逐步备案阶段。但备案是否可期？全面取缔已经开始。专项治理的根本原因在于互联网金融市场失控。截至日前，湖南、山东、重庆、云南、河北、甘肃、四川、陕西、大连等九省市，均已宣布取缔辖区内P2P网贷平台。苏宁金融研究院互联网金融中心主任薛洪言问到：如果这个世界没有了P2P，是否真就天下太平了呢？(64)参见薛洪言：《等待P2P的只能是被消灭吗？》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/305039675_398806，最后访问时间：2019年7月3日。互联网金融之觞，错不在金融结构运行机制。野蛮生长，政策反复，运动监管，互联网金融平台若不能申请金融牌照取得商主体合法地位，行业乱象就很难得到规范。

互联网金融未来的出路，存在三种可能：一是，全面叫停互联网平台业务，对现行违规平台进行处罚清退，对合规平台要求限期转型。二是，按照监管政策，使其安守信息中介本分，真正回归金融交易居间人，不得染指任何实质交易业务。三是，通过立法确立互联网金融平台设立的最低标准、运营要求、清算程序，授权金融监管局通过行政许可的方式颁发正式金融牌照，将其作为金融机构纳入监管。2018年底坊间流传的175号文，(65)参见互联网金融整治办公室、P2P专项整治领导小组：《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(整治办函[2018]175号)，2018年12月19日。似乎对上述猜测给出了答案。该文件指出，网贷机构分类处置的总体工作要求是，“坚持以机构退出为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构能退尽退，应关尽关”。对在营高风险机构，要求严格执行“四不准”要求，即金融机构不准通过网贷机构融资、不准为网贷机构提供担保增信、不准接受网贷机构投资、不准销售网贷机构产品，旨在预防系统性风险。对正常运营机构，推动其向“网络小贷公司、助贷机构、持牌资产管理机构”转型。历时两年有余，专项整治行动的高压态势，并未有丝毫松动迹象。2019年4月，互联网金融整治小组、网络借贷风险专项整治工作领导小组召开专题会议(以下简称专题会议)，指出2019年是专项整治的攻坚之年，要进一步加大风险处置力度，有力有序化解存量风险。会议认为，目前运营网络借贷机构总数、业务规模和借款人数的“三降”目标已顺利实现，要充分把握时间节点，在实现存量风险化解、机构转型方面取得重大进展。(66)参见新华社：《两部门：坚决打好互联网金融和网络借贷风险专项整治攻坚战》， 载人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/03/content_5379434.html, 2019年4月3日，最后访问时间：2019年7月2日。总之，所有针对互联网金融的严打政策，都指向一个明确目标：整肃市场。

当我们回到司法层面检讨互联网金融政策的变化，事情变得有些吊诡。由于立法阙如，政策成为互联网金融案件裁判的基础。当行业政策从最初的积极支持转为严格整肃，已经生效的法律判决是否能够经得起正义的检验？德沃金曾言：如果一个早先的判决被认为完全是通过某种政策理由证成的，那么它就不会具有任何吸引力。它作为先例的价值仅仅局限于它的颁布力上。(67)参见[美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第113页。当年颁布的《指导意见》依然有效，“万众创新、大众创业”的双创政策仍未过时，但相关部门对互联网金融的政策态度却发生了翻天覆地的变化。裁判者是应该从既定规则出发，还是回应政策变化进行能动性司法？面对政策的变化不居，法官是否也感到一丝无所适从？监管政策不变的是对互联网金融平台“居间合同”的定位。当政策导向为正向支持时，居间人的超脱地位恰巧顺应了放松监管的要求；然而政策向严格监管转向，因为居间人只报送媒介信息，很难使其承担更多的审慎义务。如果司法裁判只是被动的顺应政策变化，那司法公信力势必将受到影响。