容忍义务与守护正义的耦合性

秦伟 杨姿

(山东大学 法学院，山东青岛 266327)

容忍义务系指他人法律行为、轻微违法行为、履行义务行为及事实行为对某人造成合理正当限度内微额不利益及不便或虽非合理正当但于法有据时，认为自己利益受损者原本有权提出反对或异议但此时却应以不作为方式忍受该行为及其后果以确保行为人获取利益的拘束力。(1)此一定义与笔者先前对容忍义务内涵之阐释略有出入，详细论证参见梁慧星主编：《民商法论丛》(第50卷)，法律出版社2012年版，第34-38页。容忍义务暗含的价值基础和伦理基础与维护正义的耦合性是谓推己及人的同情心和人饥己饥的同理心。容忍义务于权利之限制不是对私法自治之平等自由的颠覆，而是意在对单个个体之正义与幸福的保障，更是对和谐社会之公平与效率的追求。于民法领域，法典应当如何规定容忍义务？各项规定，法理何在？究竟如何进行司法适用？凡此种种，当需对容忍义务理论及其理论依托展开全方位求证和探究。本文立基于此，就容忍义务之一般性尝试研判，并探求其与守护正义之内涵与外延的耦合性，希冀对繁荣民法理论和我国《民法典》的解释与适用有所启迪和借鉴，并藉此求教于方家。

一、容忍义务理论基石中的正义观考察

当下在全球范围内，系统研究容忍义务者寥寥无几，科研成果更是凤毛麟角。然则，于法律领域是否存在容忍义务？若存在，则其范围是否涵盖国际法和公法，还是仅仅存续于私法领域？于私法领域，其系民法一般义务还是仅仅存续于个别法域，比如物权法。凡此种种，均需全球法学同仁作出回应和解答，当然我国亦不例外。

据笔者梳理，容忍义务缘起于罗马法限制所有权和处理相邻关系及其纠纷的“排放烟雾规则”、“排放蒸汽规则”等特殊具体规定。就前者而言，“需要寻找一个最高标准，在任何具体限制规定以外和以

上，对行使所有权规定一个一般限度，并为相互容忍规定一个一般限度。”(2)[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第245页。而对后者，“所有人不得以损害他人为目的而行使权利，日常生活中使用其物，应维持在一般合理状态，比如居民区内允许冬天室内生火取暖而排烟于室外，允许倾倒生活污水，但不得开设排放过度烟雾或流出大量废水的作坊。”(3)周枏：《罗马法原论(上册)》，商务印书馆1994年版，第303页。该特殊规则经注释法学派诠释，对后世各国民法产生了重要影响。自此而言，既然容忍义务发端于限制行使权利，则放眼全球，似乎没有任何一种权力抑或权利可任意滥用。此乃因为，“权利与自主决定非自己所独有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，违反彼此尊重的法律伦理原则。因此，为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活，权利的行使须受限制，乃属当然。凡权利皆应受限制，无不受限制的权利。”(4)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第548页。当代社会已由“熟人社会”转为“陌生人社会”，社交成本和风险均显著增加，当代民法亦由“权利本位”向“社会本位”转轨，“两权相害取其轻”对某项权利加以一定程度的限制，以实现社会财富的最大利益。凡此种种均体现了容忍义务在降低人际交往成本，增加社会资源利用以及维护公平正义方面的关键性作用。

以上命题同样适用于公权力，对其限制主要体现为违宪审查、人权保护、权力分立、恪守行政程序等。是故，自限制权利抑或权力角度而言，容忍义务存续于公法和私法乃属当然。换言之，既可基于公法规定产生，亦可基于私法规定产生。(5)公法容忍义务多基于立法和具体行政行为而产生，诸如，容忍航空线路、高压电线路、电话线路穿过其土地，或就服务于公众使用之土地，容忍因公众使用而造成之不便。以德国为例，于公法层面，《联邦无形侵害防治法》第14条规定了超出《德国民法典》第906条之外的容忍义务、《建筑法典》第39-44条规定了城镇建设规划中免予赔偿和架设城镇供应管道的容忍义务、《联邦长途公路干线法》第9-11条规定了设置公路沿线防护措施的容忍义务、《飞机噪音防治法》第5-6条规定了防治区域内禁止或限制修造建筑物的容忍义务、《电信法》第50-58条规定了电信线路通行的容忍义务等。于私法领域，民事权利广泛存在于法典各编，其中包括各种财产权利和人身权利，充分体现了权利本位色彩，是故，容忍义务系民法的一般性义务自在情理之中，应属当然成立之命题。至此，一般性民法容忍义务充分被证成或确置。

任何法律制度均有其理论基石，容忍义务亦不例外。经笔者考证，其理论依据有三：

一是交易基础瑕疵学说。依德国学者克格尔见解，交易基础有大、小之别，前者系指生存现状的变化：战争、货币崩溃、修订法律及自然灾害等；后者则具体存在于法律各种规定中，诸如，增益平衡、供养补偿、婚姻失败后果等。当合同权利义务现状与当初设想不一致时，瑕疵学说便登上法律舞台。无论在何种社会，交易均有风险，法律行为制度尤其是债务合同主旨在于风险合理分担，因一方或双方当事人意思表示错误或者对现在以及未来情况作出不正确判断，从而导致交易给付障碍风险发生，若合乎行为人可合理期待性(牺牲的边界)要求，则不易认定交易基础受到了干扰和破坏，行为人须容忍风险所致不利益。比如购买超声波治疗仪未达到预期治疗效果、配偶与恋爱时所期待样态略微有差距等。该学说在法律生活中适用范围极广，生命力极强。交易基础瑕疵学说产生于诚实信用原则，现今适用范围扩展至债法之外所有领域。(6)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第48章、第53章。自此而言，既然交易基础瑕疵学说产生于诚信原则，其适用于民法全域当无疑义。进而言之，各国民法虽就意思表示不自由、意思表示错误时，规定有可申请变更或撤销，(7)多数国家规定法律行为可申请撤销，我国则称之为可变更可撤销。另外，德国、日本及《欧洲民法典草案》(DCFR)均规定，法律行为一经撤销，则自始无效。而我国《民法典》则规定：要求撤销时，法院亦可同时变更法律行为内容；而要求变更时，则不得同时予以撤销。由此观之，中国民法撤销权更具灵活性。详细论述参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第209页。然则，不利益方于法定期限内未提申请者，视为对法律行为后果之默许，对不利益理应承受容忍义务。由于法律行为制度涵摄民法所有领域，故容忍义务系民法一般义务之定位堪称允当。在此基础上，后世学者拉伦茨提出“交易基础修正说”，将基础区分为主观和客观两个层面，就丧失基础而言，前者主指共同的“动机错误”，后者主指“等价关系的破坏”和“目的不达”情形。(8)参见[日]椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第33页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第381页。是故，容忍义务人所承担之不利益的限度在于合比例、适度、均衡，基于此不利益其可依补偿请求权获得相应补偿，超过该不利益的部分亦可依损害赔偿请求权获得相应赔偿。(9)参见王利明：《论相邻关系中的容忍义务》，载《社会科学研究》2020年第4期。权利与义务唇齿相依，恪守限度，维护正义，乃吾辈之所求。

二是法哲学领域中“宽容原则”理论。社会发展和民生改善必须依靠革命和创新，比如生物科技革命、能源革命、通讯信息革命、生产方式革命等等，而创新和革命必定给人类带风险，是故，我们生活在一个风险社会应系毋庸置疑。于风险社会，人们忍受着各种各样的祸害，但“一切祸害都是人类素质不适应外界条件的结果；凡是这种不适应存在之处，它总在不断由于为适应外界条件的素质改变而趋于减弱；我们将为理解人类的现状做好准备”。(10)[英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆1996年版，第26页。如果把社会哲学划分为静力学和动力学，则前者系社会平衡状态；后者则系由平衡向完善状态发展之推动力量，而革命和创新当属主要力量。面对各种风险和祸害，人们必须予以宽容。本文所议容忍义务系民法制度层面之宽容，多数存在于特定主体之间；而此处之宽容则系法律宏观制度乃至人类社会层面。就位阶而言，显然后者高于前者。宽容就积极意义而言，系指“在真理问题上，把他人确信而肯定地当做一个具有相同价值的人类。……这个世界若没有宽容，必然成为地狱。”(11)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第454-475页。自此而言，“宽容原则”能否像“责任原则”“公平原则”那样，成为一独立法律原则呢？(12)参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第20章“宽容原则——多元风险社会的法律哲学”。囿于能力所限，笔者在此不敢妄加判断。但可以肯定，考夫曼及其他名流之思想值得我们深思和借鉴！基于宽容原则适用于人类生活之方方面面，是故其当可成为本文“容忍义务系私法一般义务”这一命题之又一理论佐证或基石。宽容即正义观中的“善”，亦即传统儒家思想中的“性善论”，另有在西方传统哲学中的“至善”“知德”“行德”。是故，容忍义务与守护正义在理论层面系着天然纽带，容忍义务之不作为即为“知德”，容忍义务之补偿即为“行善”。

三是“个人与社会调和思想”。其含义为：行使权利不仅要顾及个人利益，更要顾及社会公共利益，进而主张权利本身应包含义务成分。它在私法中主要体现为通过诚信原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则限制权利行使。“个人与社会调和”强调权利行使顾应考虑社会公益，但唯有个人行使权利获得适度自由保障，社会整体发展方能期翼健全，使得个人与社会实现双赢，而容忍义务对该双赢结果功不可没。究其本质，实乃主体间利益抑或权利行使发生冲突时，一方或双方以容忍姿态做出法律回应，以承受不利益方式求得社会和谐并发展，此方为容忍义务之真谛。该思想在日本又称作“公共福祉原则”，其要求是：私权内容及其行使必须与公共福祉相符合。私权社会性则是指权利人在社会生活中与他人权利必定产生冲突和对立以及在面对冲突和对立时，对权利内容抑或范围所划定的界限。(13)参见[日]石田穰：《民法总则》，悠悠社1992年版，第41页。比如，基于社会公益修建高速公路就意味着限制或牺牲公路沿途土地权利人的利益。换言之，土地权利人须负担容忍义务。(14)有一种“公共福祉”因主要限制个人权利而被解释为具有“全体主义”倾向，而此点违背日本宪法精神，是故，在日本司法实践中，以公共福祉限制个人行使权利相当慎重。由于笔者于《民法容忍义务论纲》一文对物权法、侵权法中容忍义务观进行了梳理和求证，下文将就其他法域予以展开。

综上所述，容忍义务在宏观层面体现了和谐社会的中心思想，在微观层面维护了人际交往关系，在哲学层面印证了“宽容与善”，在经济学层面校正了增益衡平，立体地诠释了权利与义务相辅相成，个人与社会相互依存，公平与正义相得益彰的立法理念。

二、合同编容忍义务中的正义观考察

如前所述，容忍义务缘起于限制权利行使和实现。自此而言，于合同法领域，容忍义务主要发生于合同债权实现受阻领域，多体现于合同履行障碍中，具体情形主要有：(1)合同意思表示虽有错误，但错误所致风险若在合理预期边界以内，则合同不得予以变更或撤销，相对人须对不利益予以容忍。此即各国合同法及CISG、PICC、PECL中确定损害赔偿范围时著名的可预见性规则，所异者乃其构成要素并非完全统一，而是各有特色。具体而言，预见主体定格为违约方比较合理；预见时间以“订立合同时”较为允当(我国《民法典》第584条)；预见内容是损害类型而不是损害程度；判断标准以“平常人”、“理性人”标准为宜，是否属于理性人由法官自由裁量。就该规则实例而言，诸如，履行合同时，标的物价格轻微上浮或下跌不适用情事变更原则；所购医疗器械未达到如期疗效；债务人履行合同有瑕疵但债权人自愿接受给付时，对法律规定之不得要求解除合同及选择违约责任时受到限制理应承受容忍义务。依我国《民法典》第510条、第582条之精神，债权人容忍了瑕疵给付后，可以要求债务人“修理”，或者要求“减少价款”，(15)韩世远：《合同法总论(第二版)》，法律出版社2008年版，第378页。但不可选择更换、重作、退货等违约责任。换言之，债权人之完全履行请求权理应受限制于诚实信用原则，亦即选择违约责任方式上须具有合理性。依日本民法理论，“使用了有瑕疵的标的物后，要求无瑕疵之新标的物，被认定违反诚信原则时，只可请求对瑕疵进行修补(如缺页书籍使用后可请求补齐)或只可请求损害赔偿”。(16)[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第138-139页。除去可预见性规则外，与有过失规则、减轻损失规则和损益相抵规则亦属于违约损害赔偿范围限定规则范畴。(17)参见韩世远：《合同法总论(第四版)》，法律出版社2018年版，第797页—818页。就比较法角度而言，《法国民法典》采“限制赔偿主义”，意即对赔偿范围划分等级并“限定于一定的损害”；德国民法则采“完全赔偿原则”，意即对基于“损害事实和因果关系的损害均应予以赔偿”；英美普通法中尽管有很多限制，但仍以可预见性规则为其主要方法。上述规则下，基于合同而利益受损者负担容忍义务。(2)违约行为所损利益较其所保护利益价值显著小时，较小利益受损者理应承受容忍义务。此类情形主要是指合同签订及其履行违背了公序良俗原则，该原则本质上是授权型规定，目的在于遇有此类行为并缺乏相应禁止性规定时，法院可自由裁量判其无效。(18)参见梁慧星：《民法总论(第5版)》，法律出版社2017年版，第51页。违反公序良俗可类型化为以下几种情形：违反人伦行为，包括违反家族秩序、与犯罪行为相关联及违反人权和人格尊重等；违反经济交易秩序行为，包括侵害秩序及其他行为；违反宪法价值和公法政策行为，包括触犯宪法价值及违反取缔规定。(19)参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2005年版，第237—242页。上述合同应认定无效或不能继续履行，利益受损方理应承担容忍义务。当然判定上述合同效力及其能否履行，要具体情况具体分析，不能一概而论，比如劳务还债合同、父子借贷合同(用于高校学费及生活费支出)、夫妻间忠诚协议等等，以认定为有效方属恰当，不适用容忍义务。除去违反公序良俗外，其他情形亦存有容忍义务生存空间，比如，在生命和财产之间，前者价值更高，而后者利益受损时亦应予以容忍。以实例明之：一老者乘公交车途中突发心脏病，司机把车直接开往就近医院医治，因抢救及时，老者获救。本案中虽然公交公司违反运输合同，但因生命价值明显高于财产利益，故乘客理应承受容忍义务，不能向公交公司提出违约救济请求，而乘客原本有权提出反对或异议。当然，若全体乘客同意改变行驶路线，负担容忍义务更系自不待言。至于老者家属或公司自愿对乘客予以补偿，则系道义问题而非法律所规制事项。(3)司法判例否认违约损害赔偿者，受损人应承受容忍义务。法律或司法解释未纳入赔偿范围或因举证不能而致在判决中未获赔偿者，可反推出容忍义务规则。尽管“赔偿全部损害，其理想甚佳，然此一制度不易实行，故德国法、法国法之所谓全部损害并非损害之全部，而只是其一部而已”，(20)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。因为“如果每个司机都必须预见到对因自己交通违法行为所致交通障碍清除的人力、物力及时间消耗给予赔偿，则恐怕无人敢驾车上路。换言之，其所致损害中相当一部分不具有可赔偿性。任何法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来，尽管该过滤器因其多样性和复杂性很难确定”，(21)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(下卷)》，焦美华译，法律出版社2004年版，第31-32页。在大陆法系内部，关于违约损害赔偿有“完全赔偿”和“限制赔偿”之分，仔细斟酌我国《民法典》第584条之精神，其纠正了《民法通则》(第112条)完全赔偿之设计理念，进步性可见一斑。此一情由适用于违约损害赔偿亦为允当。违约能否请求非财产不利益赔偿，我国立法不明确，实务中态度亦各异，但对诸如婚庆服务合同(22)比如山东省东营市中级人民法院(2002)东民三终字第97号民事判决书。、骨灰保管合同(23)比如湖南省怀化市中级人民法院(2012)怀民二终字第42号民事判决书。等具有人身纪念性案例中肯认了非财产赔偿，笔者对此予以赞赏，而学界通说及相关司法解释则持否定态度。(24)《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”但不管如何判决，总有一方当事人须负担容忍义务。就域外立法及判例态度而言，亦经历了自否定到肯认之转变，此一趋势对我国借鉴意义重大。(25)参阅韩世远：《合同法总论(第四版)》，法律出版社2018年版，第779—782页。另外，国内学界及立法机关亦应密切关注一些国际性模范法文件，比如，PICC第7.4.2条和PECL第9：501条明确肯认了违约非财产损害赔偿。(4)合同利益受损但合乎交易习惯者，理应承受容忍义务。依我国《民法典》第510条，合同内容没有约定或约定不明确时，当事人若不能达成补充协议，则可依据交易习惯予以确定。换言之，受有不利益者理应予以容忍。进而言之，即使合同没有纠纷，但损害若存在与有过失情形，则对赔偿金额中所减轻或免除部分，不利益方亦应承受容忍义务。交易习惯和商业惯例虽然受到各国法律重视，但它本身既不是法律渊源，也不是习惯法，而只是一个法律解释的辅助手段，并在其他地方予以援引。(26)《德国民法典》第157条(合同的解释)：“解释合同应遵守诚信原则，并考虑交易习惯。”第242条(依诚实信用给付)：“债务人有义务依诚实和信用，并照顾交易习惯，履行给付。”不遵守交易习惯者，可能会遭受利益损失，因为法律通常保护那些期待或可以期待其对方当事人遵守交易惯例的一方的利益。(27)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第18页。

三、婚姻、家庭、继承编容忍义务中的正义观分析

于婚姻法领域，容忍义务多发生于限制配偶权领域，情形主要表现为：达不到离婚标准但对配偶权或其他权利造成轻微且合理损害并获对方谅解者，一方须予以容忍。具体情形可概括为：(1)婚前双方于结婚合意中虽然意思表示有轻微瑕疵，但不构成无效婚姻情形或达不到离婚标准者，一方须容忍。诸如，隐瞒抽烟、喝酒、打麻将、喜欢旅游等正当或不正当个人爱好等情形是也。换言之，是否离婚或者婚姻是否无效应依法律规定为标准。但于下列情形是否产生容忍义务并婚姻效力，则应区别对待：关于虚伪(婚姻合意)表示的效力，历来存有意思说、表示说及折中主义，我国《民法典》婚姻家庭编因采表示说，故理应产生容忍义务；关于意思表示不自由，因存有欺诈、胁迫、恐吓等违法行为，故婚姻合意不予保护，无须容忍。其中欺诈是指虚构、变更或隐瞒事实，是对方陷入错误而决定结婚。胁迫是指不恰当地预告他人以引起祸害或使其继续，从而影响意思自主决定；关于意思表示错误，各国法律鲜有规定婚姻可撤销者，盖因基于保护家庭目的之故，故民法关于错误之一般规定似不应适用于婚姻契约。(2)婚姻关系存续期间一方之权利行使行为、履行义务行为、轻微违法行为及权利行使外的事实行为给对方造成微额不利益，但达不致离婚标准者，须予容忍。而各国宪法和法律对权利行使的内部限制和外部限制，(28)内部限制目的在于实践公益优先原则，亦即牺牲个人利益维护社会公益；外部限制则在于以公法措施限制权利之不可侵性，以私法措施诸如诚信原则、公序良序原则限制其自由性。则更须容忍，自不待言。“所谓权利行使系指权利人实现其权利内容之正当行为。而行使行为不外乎法律行为、准法律行为及事实行为三类。”(29)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第264页。法律行为诸如行使相互扶养权略有瑕疵、准法律行为诸如夫妻间的感情表示(30)感情表示主要系指夫妻间的相互宽恕行为，比如因亲朋好友间处理关系不恰当、非理性抑或夫妻间常因琐事争吵而相互谅解等；或者存有一定离婚事由，但对方不予追究，愿意继续婚姻共同生活。、事实行为诸如在家抽烟等，此三类所举行为于夫妻间产生容忍义务；履行义务行为诸如同意长期出差在外而致履行同居义务有瑕疵、因“一夜情”及与他人通奸抑或酒后乱性而致履行忠实义务存有轻微瑕疵但得到对方谅解等等，产生容忍义务。所异议者系“一方不能与配偶完成性生活”，他方是请求撤销婚姻还是请求判决离婚？对此各国或地区法律态度不一。我国台湾地区“民法典”第995条规定：“当事人之一方于结婚时不能人道而不能治者，他方得向法院请求撤销之。但自知悉其不能治之时起已逾3年者，不得请求撤销。”换言之，上述情形容忍义务之产生，立法设定了1个时间界限：超过3年者，须欲容忍。类似情形较多，诸如，结婚时无意识或精神错乱(恢复常态后6个月内)、未征得法定代理人同意而结婚(知悉该事实6个月内或结婚1年以内)、违反监护人与受监护人结婚限制(结婚1年以内)等等，超过上述列举期限者，产生容忍义务；轻微违法行为诸如偶尔赌博、偶尔嫖娼、偶尔家庭暴力但未实质损害家庭关系并得到对方谅解者，产生容忍义务。家庭生活琐事繁多，经常会因三观不合产生不愉快，此点实属无奈，若动辄启动司法程序，于公于私，均非允当；行使权利外的事实行为在法律行为制度被设计以前，便已广泛存在于社会生活各个角落并发挥着重要功能。依学界通识，事实行为可分为如下几种：原始取得行为(如先占行为)、消费行为(如切开西瓜)、家务行为(如相互扶养照顾)、认同其他规范将违法提升为合法事实行为(如无因管理)、法律规范内部自己将违法变性为合法事实行为(如正当防卫)、盲点行为(如小学生搭乘公交)和公权力行使行为(如征收土地)。(31)参见曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第190—192页。上述事实行为中与婚姻家庭编容忍义务观紧密相连者乃家务行为，诸如彻夜玩游戏影响对方休息、打嗝、放屁、打呼噜、不讲卫生、懒惰等，若欲维持婚姻关系，理应产生容忍义务。至于夫妻间恶意遗弃、一方患有不治之恶疾等，因属于“得请求离婚”情形，故容忍义务无由产生。(3)夫妻双方协议离婚或诉讼离婚期间，因感情已达破裂边缘，各种权利义务荡然无存，夫妻变为陌路人，故无须容忍。所异议者，离婚判决生效前，比如一审判决后一方上诉，容忍义务是否存在？依笔者拙见，离婚标准应采实质要件说，意即感情于本质上已经破裂者，容忍义务随之消灭，即使二审改判，亦是如此。(4)于非婚同居情形，基于我国于1994年取消了事实婚姻，故自法律层面而言，双方间不存有容忍义务，但自然人相互间容忍义务依旧存在。

于继承法领域，容忍义务主要体现为：对继承权有合理适度之侵扰但于法抑或裁判、民间习惯有据者，相关人员须予容忍。具体情形为：(1)遗嘱中无继承份额者须容忍，因为遗嘱体现了财产处分自由之私法自治原则，故以“履行了赡养义务”为由之继承人须予容忍。但遗嘱违反强制性法律规定者，相关继承人无须容忍。比如，被取消必留份者当可依法提起诉讼。另外，已嫁女子及父或母再婚不影响对父母和子女之继承权，恰如我国台湾地区“32年台上字第1067号”判决所云：父死亡而母再婚者，与母死亡而父再婚者无异，对于子女之遗产继承权，不因再婚而受影响。(32)参见陈忠玉、施慧玲主编：《考用民法》，台湾本土法学杂志有限公司2009年版，第E-002页。(2)基于法定事由而被剥夺继承权者当须容忍。具备失权事由但受被继承人宽恕者是否恢复继承权并产生容忍义务？我国《民法典》继承编对此未予规定。笔者拙见，基于遗产处分之高度私法自治性，继承缺格当可由被继承人的意思表示补充而成为适格，(33)比如《瑞士民法典》第540条第2款规定：“继承资格的丧失，经被继承人宽恕而终止。”又如《德国民法典》2343条规定：“被继承人宽恕丧失继承权的人的，排除撤销权。”在此建议我国修订《继承法》时添加此项规定。故理应恢复继承权，其他继承人对此须予容忍。继承权之丧失可分为当然失权和表示失权，前者指具备法定事由即为失权，无须被继承人任何表示；后者则指除去具备法定事由外，尚需被继承人为继承人丧失继承权之表示。当然，若继承权被侵害，则系例外情形，继承人可行使继承恢复请求权。(3)继承人放弃继承或放弃受遗赠者，其血亲或配偶对此须予容忍。但放弃须合乎继承法规定的形式要件，遗产分割后所放弃的是遗产所有权而非继承权(34)参见秦伟：《继承法》，上海人民出版社2001年版，第254页。。抛弃继承系放弃继承地位之意思表示，该表示导致家庭共有财产减少，其他家庭成员不得提出异议。所异议者乃为抛弃继承是否需要征得家庭成员同意？此问题颇值玩味与思考。笔者拙见，依继承法精神和理念，继承开始后遗产分割前，继承人取得遗产应继份而非遗产所有权，不构成家庭共有财产或夫妻共有财产，是故抛弃继承不必征得家庭成员同意。遗产分割后变成共有财产，则应按照我国《民法典》物权编相关规定处理。(4)于概括继承有限责任前提下，被继承人生前之债权人须负担容忍义务。概括继承有限责任系指继承人限定以继承所得遗产偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。(35)参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。恰如，我国台湾地区“86年台上字第258号”所认为：限定继承之继承人，仍应继承被继承人之债务全额，仅以所得之遗产为限度负偿还责任，即限定继承人非无债务，仅其责任有限而已。限定继承债权人，得就债权全额为裁判上及裁判外一切请求。惟债权人起诉请求，继承人如提出限定继承抗辩时，法院应为保留给付(于继承财产限度内为给付)之判决。(36)参见陈忠五、施慧玲：《考用民法》，台湾本土法学杂志有限公司2009年版，第E-013页。继承编中容忍义务观大致如上，概而言之，限制、剥夺抑或侵扰继承权于法有据时，相关人员产生容忍义务。

综上所述，家庭作为人类社会最基础的单位，起着稳定社会、促进经济、改善民生的作用。幸福指数作为衡量现代人生活质量的重要指标，与社会生活、经济建设、家庭关系密切相关。新增的离婚冷静期条款更是彰显了维稳、顾家、重孝的儒家思想。在婚姻、家庭、继承编中的容忍义务的正义观为“克己复礼”的传统儒家观念赋予了当代意义。家庭成员之间本着平等、尊重的原则约束自己的行为，以正义为目标，以道德为标杆，以法律为底线，以幸福为追求，守护家庭和睦，维护社会稳定。

四、各国容忍义务立法梳理及中国选择

自罗马法以降，多国在民法典中对容忍义务或明或暗有所涉及，立法设计各有千秋，当然亦存有差异。在正向规定容忍义务者中，以《德国民法典》和有关联邦公法为典型范例。其中《德国民法典》分别于紧急避险(第228条)、自助行为(第229条)、紧急状态(第904条)、所有权的限制(第905条)、不可量物的侵入(第906条)、越界建筑容忍义务(第912条)、除去和不作为请求权(第1004条)、限制人役权(第1090条)计8个条款中正向彰显了主体间容忍义务。(37)参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。于公法层面，《电信法》规定了电信线路穿行的容忍义务、《飞机噪音防治法》规定了防治区域内禁止或限制修造建筑物的容忍义务、《联邦长途公路干线法》规定了设置公路沿线防护措施的容忍义务、《建筑法典》规定了城镇建设规划中免予赔偿和架设城镇供应管道的容忍义务、《联邦无形侵害防治法》规定了超出《德国民法典》第906条之外的容忍义务等。(38)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法(上册)》，张双根译，法律出版社2004年版，第25章、第26章。仔细观之，民法典虽于总则编第六章“权利的行使、自卫和自助”中用紧急避险和自助两个条款规定有容忍义务，但其内容仅仅是指物之毁损或灭失，不包含人身权利，是故不具有普适性，其容忍义务观更多存续于相邻关系制度中。而《荷兰民法典》则将不可量物侵扰中的容忍义务和侵扰所致法律后果分别规定于物权编和侵权编，对应条款分别为第37条、第168条和第162条，其中侵扰救济手段包括保护令状请求权和损害赔偿请求权。相较而言，此种设计堪称允当，理由是物权法和侵权法各司其职、分工明确。《西班牙民法典》对荷兰影响较大，其微额不利益之容忍义务观和民事责任相关内容分别规定于物权编和侵权编，依条款为例，第1908条第2款规定有“烟雾的溢出”中“邻人容忍义务”；第3项“污染物质从其储存处流出”中规定了致人损害的无过错责任。(39)相关法条参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版；[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(上卷)》，张新宝译，法律出版社2004年版，第309页引注[1409]、第662页。Cambacérès《法国民法典》草案建议稿(第三次)曾反向推定出容忍义务，(40)其第453条规定：“无论何人，对于他人土地，均不得为任何利用自己土地以外的或系非日常的不可量物侵害。”转引自陈华彬：《法国近邻妨害问题研究——兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载梁慧星：《民商法论丛(第5卷)》，法律出版社1996年版，第310页。但最终未被采纳，而是依据“近邻妨害”理论，通过判例侵权法对其予以解释和完善。(41)是否构成近邻妨害关键看损害是否具有异常性或过度性，含义为超过通常容忍义务的损害者，理应认定构成加害。至于损害发生场所非属于法律问题，由事实法官加以确认，上诉法院不能介入。关于如何认定事实问题，土地位置及侵扰时间长短系决定因素。参见法国最高法院民事审判庭1971年2月4日的判决，载Sem. Jur. 1971, II,16781.转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(上卷)》，张新宝译，法律出版社2004年版，第665页。换言之，法国法中的容忍义务观仅于侵权法中活力十足。日本法中容忍义务观同样缘起于侵权法判例——环境公害侵权，其以“忍耐限度”为分水岭判断是容忍还是构成侵权，是故容忍义务被戏称为“站在忍耐限度论上”。(42)“忍耐限度”基本内容为：侵扰或妨害若未超过忍耐限度则须承担容忍义务，该限度需对加害行为的性质、内容、程度及受害内容、程度进行系统、关联、综合分析后做出判断。在这个问题上，难以笼统地判定是黑是白，某种意义上讲，还存在着相当宽阔的灰色领域，因而必须做出灵活有弹性的判断，而不应像环境权论那样，只要有损害就应当赔偿。详细论述参见[日]加藤一郎：《日本侵权行为法的现代发展》，载加藤一郎、王家福主编：《民法和环境法的诸问题》，中国人民大学出版社1995年版，第9-10页。在大阪机场周围居民与机场噪音纠纷一案中，原告律师提出了“环境权论”，主张拥有享受一个良好的环境是居民群体的基本权利，环境权即使受到轻微伤害，也应当予以赔偿，但法院对此观点未予采纳。加藤一郎教授认为“环境权理论”过于生硬，从而主张此类案件判决应当灵活而富有弹性。无独有偶，英美法中容忍义务观同样缘起于侵权判例法——私人侵扰制度，美国则同时配有《侵权法第二次重述》对其加以规制，判断标准较为混杂并随社会发展而演进，诸如“非实质损害说”“效用衡量规则”“自感风险规则”等，但仍未脱离侵权法之束缚。其他国家民法典，诸如《瑞士民法典》第684条(43)该条规定：“(1)任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权又不造成过度侵害的注意义务。(2)因煤、烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于为邻人所不能容忍者，尤其应严禁之。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第189-190页。、《民法典意大利》第844条、《韩国民法典》第217条等等，与上述国家无本质区别，均未将容忍义务扩展至物权法、侵权法以外。受国外影响，我国亦有学者主张物权法相邻关系制度确置容忍义务后，其适用范围到今天已扩展至侵权法领域。(44)参见李友根：《容忍合理损害义务的法理——基于案例整理与学说的梳理》，载《法学》2007年第7期。

我国现行法中(含公法、私法及司法解释)对容忍义务几无规定，实乃憾事。私法领域可反向推导出容忍义务者系《民法典》第294条，(45)该条款规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”亦即相邻关系中未超过国家标准时须容忍。该条款缺陷有二：(1)未体现“效用衡量规则”。该规则将经济效益因素与法律考量充分结合，体现了上层建筑对经济基础和人类文明进步的关切，其宗旨为行为效用价值明显大于所致损害时，利益受损方应当予以容忍。效用衡量规则在21世纪各国民法容忍义务舞台上必定独领风骚。(2)一般性容忍义务观未予确置，另外，各国物权法中诸多经验亦未借鉴和采纳，说明立法者过于谨小慎微。我国各版本民法典草案建议稿中正向规定容忍义务者乃王利明教授版，其第282条规定(适当的容忍)：权利人在行使权利时，他人对因行使权利造成的不便，负有适当容忍的义务。其优点是将适用范围大幅度扩张至“权利行使行为”，但其缺点显而易见：(1)履行义务行为、事实行为及轻微违法行为同样会给他人造成微额不利益，从而产生容忍义务。(2)未规定于总则编，使得容忍义务的一般性未予体现。反向推导出容忍义务者乃梁慧星教授版，其第8条规定(禁止权利滥用)：“禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。”质言之，不以损害他人为目的行使权利或者行使权利所得利益较大而他人所受损失较小时(46)所谓以损害他人为目的，亦即有加害故意。当然若采严格解释，应依据权利人的主观意图判断是否具有加害故意。但新近判例学说趋于采纳客观化标准，即将权利人所获得的利益与所造成他人或社会利益之损害予以比较。例如台湾地区“最高法院”1982年台上字第737号判例曾特别表示：查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因权利行使所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受损害，比较衡量之。倘其权利之行驶，自己所得利益极少，而他人及国家社会所受损害甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然的解释。，相对人需承担容忍义务。此种立法优点是将其规定于总则编，体现了容忍义务的一般性；缺点是仅仅局限于权利行使行为，从而使得容忍义务概念不具备周延性。(47)当然强调法律概念的周延性似乎是对立法者认识能力和预知能力的过度挑战。但笔者认为应区别概念之不同情形，分别待之。有些法律概念因其内涵极具弹性和歧义性、模糊性，对其予以定义本身难度很大，故强调周延性几无可能。诸如公平、公共利益、诚实信用等，但对类似容忍义务等具有相当确定性的法律概念，强调其周延性，对立法者而言非为难事。中国民法学研究会版本《中华人民共和国·民法总则专家建议稿》第206条规定：“权利人正当行使权利给他人造成的不便，该他人负有适当容忍的义务。”该规定优点：总则编中正向描述了容忍义务；未将容忍义务来源局限于法律，拓展到了判例、合同及风俗习惯。其缺点与前述王利明教授版草案缺陷“1”相同。综上所述，我国学界及现行立法均未将容忍义务升格为民法一般义务，与笔者本文所论和内心期望相距甚远。原本对2017年3月18日颁行的《中华人民共和国民法总则》寄予厚望，希冀有所突破，但总则对容忍义务只字未提，实乃憾事。究其因由，笔者认为有四：(1)容忍义务理论未引起学界足够重视，使得立法依据缺乏理论支撑。据中国知网显示，带有“容忍义务”字样的文献寥寥无几，专论抑或专著更是无从谈起。于此背景下，容忍义务未入立法者之法眼自是情理之中。自各版本的民法典建议稿而言，正向规定容忍义务者仅有王利明先生首次提出了“适当的容忍”，其他均需反向推导，容忍义务在我国学界位置之缺失，由此可以略见一斑。(2)国外于总则编规定容忍义务者凤毛麟角，大陆法系中仅有德国在紧急避险和自助行为条款中规定了“适当的容忍”，其他国家则规定于物权编或侵权编。英美法的判例及制定法中均未明确提及容忍义务这一术语，但法律条文及规则中隐含着一种法律拘束抑或命令——容忍，确系毋庸置疑。其容忍义务观主要散见于私人侵扰制度的相关判例中，而且为数不多的研究成果亦仅限于侵扰法领域，并未向外拓展。于此国际大环境，我国《民法总则》未规定容忍义务似乎亦未违背国际立法潮流和趋势。(3)规定容忍义务可能与紧急避险等私力救济条款间的关系难以协调。其实此一矛盾较易协调，容后详述。(4)学界担心容忍义务规则被滥用，从而侵害个人权利。该义务缘起于限制权利行使，如果界限抑或标准把握不到位，极易对主体合法权益造成侵害；如果滥用该规则，将严重侵蚀权利本位主义，使人类法治文明迟滞甚至后退，无法向人民和法治梦交代。是故，在对容忍义务做出取舍时，立法者慎之又慎，无人敢冒此风险。其实笔者认为担心多余，因为法官专业化和精英化以及轰轰烈烈的司法改革可以确保基本达至公平正义。

公平正义是社会和谐、人际和睦的应然之意，守护正义亦为容忍义务之“安全锁”，二者在立法与司法层面均具备相当程度的耦合性。容忍义务的内涵是对权利的限制，其外延则是对正义的维护。普世的正义观即是对是非、善恶的判断，容忍义务则是此判断标尺中不可或缺的一环。容忍义务之限度即为符合朴素的正义观，散发着正义荣光的容忍义务具备接口正当性、调用合理性以及传递合法性之特性。本文所论及的容忍义务作为民法一般义务的证成及其立法梳理与应然状态均与守护正义的价值观相吻合，兼有宏观层面的统一性与微观层面的适配性，为我国民法典的编纂和适用提供了可行性思路。

尽管上述理由看似较为充分，但正如本文所论，笔者笃信：容忍义务系民法的一般义务，其在总则编修订时必须占有一席之地！具体而言，我国民法典对容忍义务立法模式的应然状态宜为：总则编中作出统领性规定(条款内容可参考上述容忍义务定义)，物权编则详尽规定，其他各分编无须涉及，而是通过司法解释或指导案例对其予以阐释(其实我国民事判决书中已大量出现“容忍义务”这一概念，此为民法典规定容忍义务提供了实务佐证)。参考德国、荷兰及美国立法例，笔者对我国民法典容忍义务立法具体框架内容作如下设计：(1)总则编第八章民事责任部分：权利行使行为、轻微违法行为、履行义务行为及权利行使外的事实行为对他人造成合理正当限度内微额不利益及不便或虽非合理正当但于法有据时，须予容忍(此规定已经含摄物权法、合同法、继承法乃至婚姻法)。同时，删除正当防卫、紧急避险、自助行为及救助行为条款中“不需承担责任”的内容，仅保留“需要承担责任”的条款，因为上开规定对此已予涵盖。(2)物权编：所有权限制中的容忍(所有人不得禁止在其对排除干涉不具有利益的高度或深度范围内进行的干涉)、不可量物侵害中的容忍(侵害非重大或较大但未超过法律规定的极限值者须容忍)、越界建筑中的容忍(所有人无故意或重大过失而致建筑物越界者，邻人须容忍但可获得相应补偿)、修缮的容忍(物需要修缮或改造但用益物权人未予实施者，须容忍所有权人实施)。(3)侵权责任编：超过容忍限度而致损害或者侵扰扩大者，依法享有损害赔偿请求权和保护令状请求权。此种设计与荷兰、西班牙之立法模式趋同，优点是：容忍义务规定于物权编，所致责任规定于侵权编，从而使得物权法和侵权法之界限泾渭分明，比较合乎法理。(4)判断是否超过容忍限度的标准中明确规定“效用衡量说”，当然，“环保色彩”“正常人及一般财产说”“自甘风险说”等亦应一并体现，故是一综合标准而不具有单一性。此条款一并规定于总则编民事责任部分。(5)容忍义务可区分为财产性和非财产性两类，前者如财产性轻微违约所致损失，后者如内心不愉快等。

结语

容忍乃中华民族传统美德真、善、美之高度浓缩，它承载着道德和法律的双重价值，系人类社会秩序稳定和谐的助推器。容忍义务是对权利的限制，守护正义是容忍义务的界限。容忍义务与守护正义之间存在的耦合性在于容忍有利于他人或集体的行为所致的微额不利益，其内涵为传统儒家思想之“己所不欲，勿施于人”，其外延为功利主义之“己所欲，施于人”，二者之契合与统一为提高社会效率和追求幸福最大化提供了一条“合理仁爱”的可行性路径。其实人与人间须容忍，国与国间亦然，如此人类方可趋向大同。于笔者看来，容忍义务的本质在于协调权利之间产生冲突时的利益平衡。于当今社会，就损害赔偿法而言，所赔偿之不利益可区分为通常不利益和微额不利益，“不利益对人类维生之影响，粗略有显著、相当及微小等不同程度之分。损害赔偿制度演进之结果，显然有将显著及相当程度之影响定位为通常不利益，而将微小程度之影响定位为微额不利益。准此，通常不利益方有可能成为赔偿客体；微额不利益并无可能成为赔偿客体。”(48)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第42页。微额不利益有财产性和非财产性之别，前者如一元债权未予收回；后者如因吵架而致生理上不舒服、不方便、不愉快等。其之所以不得赔偿，盖因于社会生活中，微额不利益频繁发生且不可避免，为确保社会生活和谐愉快，法律理应对其予以容忍和宽恕，以避免动辄诉讼所造成的司法资源浪费。当然，将微额不利益排除在赔偿客体之外，可能会衍生如下问题：(1)是否与损害赔偿之最高原则——全面赔偿相冲突？(2)微额与非微额之区分标准如何划定？此两项与本文主旨关联性不大，笔者另文研判。