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项目面向的一体化工程行政合规制度建构

2021-11-26

法学论坛 2021年3期
关键词:规制合规监理

翟 冬

(东南大学 工程法研究中心,江苏南京 211189)

行政合规源自于作为企业内部治理机制的企业合规管理,是指行政机关强制或诱导企业建立内部合规管理体系,双方经由该内部管理体系合作规制企业生产经营活动的治理模式。(1)参见谭冰霖:《论企业对企业的内部管理型规制》,载《法学家》2019年第6期。行政合规制度是合作治理理念的具体运用,是压制型行政模式向回应型行政模式的转变。(2)参见崔卓兰、蔡立东:《从压制型行政模式到回应型行政模式》,载《法学研究》2002年第4期。在这一治理模式下,行政机关和相对人的对抗关系转变为合作关系,能够提高相对人对规范的遵从度,发挥相对人的技术优势和管理优势,实现更好的规制。行政合规在食品药品监管、环境保护、互联网监管、金融监管等领域中已被大量运用,有效地提高了规制效率。但是,现有行政合规理论和实践是基于单一行为主体架构展开的,对于多元主体交互的经济领域缺乏关注,存在适用范围窄和解释力低的问题。(3)已有研究成果参见喻玲:《从威慑到合规指引:反垄断法实施的新趋势》,载《中外法学》2013年第6期;洪延青:《以管理为基础的规制———对网络运营者安全保护义务的重构》,载《环球法律评论》2016年第4期;查云飞:《德国对网络平台的行政法规制———迈向合规审查之路径》,载《德国研究》2018年第3期;谭冰霖:《论企业对企业的内部管理型规制》,载《法学家》2019年第6期等。工程建设领域中五方工程建设主体协作完成工程产品生产供给,是多元主体交互经济领域的典型代表,其管理关系相对于单一行为主体经济领域更为复杂,引入行政合规制度的需求也更为迫切。实践中,我国工程建设领域已经引入了行政合规制度,工程建设法规体系对各方工程建设主体的行为有详细的规定,要求其建立内部管理体系保障工程质量安全。与其他经济领域实践结果相异的是,工程建设领域行政合规实践所取得效果并不理想。根据通报,项目建设过程中违法违规行为大量存在,质量纠纷和安全事故也呈现出高发态势。(4)根据《住房和城乡建设部办公厅关于2019年建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》(建办市函〔2020〕141号):2019年各地住房和城乡建设主管部门共排查项目319577个,共计11526个项目存在各类建筑市场违法违规行为,占比高达3.6%。2009年至2018年10年间,房屋市政工程建设领域共发生安全事故5759起,死亡7294人。其中2009年至2017年间,全国房屋市政工程建设领域生产安全事故共计5025起,死亡6354人;2018年发生房屋市政工程生产安全事故734起、死亡840人。2009年至2017年数据参见闫金鹏:《2009年至2017年房屋市政工程建设领域生产安全事故分析与安全控制重点》,载《建筑安全》2019年第2期,第61页;2018年数据参见《住房和城乡建设部办公厅关于2018年房屋市政工程生产安全事故和建筑施工安全专项治理行动情况的通报》(建办质函〔2019〕188号)。

现有行政合规理论的主体单一性局限难以适应多元主体交互特点,导致工程建设领域行政合规制度实践效果难以令人满意。因而,如何在多元主体交互的经济领域构建行政合规制度成为一个亟待解决的问题。针对这一问题,本文选取工程建设领域行政合规制度构建作为研究主题,在梳理工程建设领域行政合规制度实践的基础上,针对工程建设活动的多元主体交互特性,探寻工程行政合规制度可行建构模式,对多元主体交互经济领域行政合规制度的建构特点进行初步探索。

一、工程行政合规制度实践现状的检讨

我国工程行政合规制度是基于工程建设法规体系建构而成的,受后者企业面向建构理念的影响,呈现出项目分散化特征。我国工程建设法规体系以《建筑法》《建设工程质量管理条例》(以下简称为《质量管理条例》)《建设工程安全生产管理条例》(以下简称为《安全管理条例》)为核心,在《安全生产法》《消防法》《土地管理法》等法律法规和规范性文件围绕下构建而成。工程建设法规体系具有强烈的压制型行政特色,主要采用“命令—控制”行政手段对各方工程建设主体分别作出规定,决定行政监管效果的关键是行政机关投入行政资源的饱和度。同时,工程建设领域存在很高的行政监管需求:一方面,工程建设活动专业性强、复杂度高,要实现有效监管需要具备足够的技术能力,即行政监管的质量要求较高;另一方面,工程建设活动风险性高、外部性强,这也决定行政监管必须深度介入到建设活动中,即行政监管的数量要求也很高。工程建设领域行政监管质量和数量需求双高造成压制型行政模式下行政监管需求和行政资源供给之间存在极强的紧张关系。这一紧张关系也注定了传统规制模式存在“管制费用高,程序不公正、复杂而不宜利用,缺乏民主性和合法性等”缺陷。(5)参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第7-8页。为应对上述缺陷,工程建设法规体系中较早就引入了行政合规。强制性标准对工程建设主体建构内部管理体系的规定就是工程行政合规的具体体现。以施工方案为例,强制性标准中规定了施工单位编制施工方案所应遵循的规则,而施工方案又是施工单位内部管理体系的重要组成部分。换言之,强制性标准和规范通过对施工方案的规定将相应规制措施嵌入到施工单位内部管理体系,(6)参见杨炳霖:《回应性管制——以安全生产为例的管制法和社会学研究》,知识产权出版社2012年版,第66-67页。对于强制性标准以及相关国家规定的遵守正是工程合规的重要内容。(7)参见李本灿:《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》,载《中国法学》2015年第5期。然而工程建设法规体系是面向企业开展规制的,其将各方工程建设主体相互独立,分别作出规制。工程行政合规制度受到工程建设法规体系企业面向建构理念的影响,具有项目分散化的特征。但是,工程建设实践中各参与主体并非彼此区隔、相互独立,而是交互协作、共同完成工程建设活动的,各方工程建设主体在行为和管理上都存在深层次交互。工程行政合规制度实践和工程建设实践之间存在逻辑上的冲突,由此导致制度实践中遭遇困境。具体而言,实践困境包括以下三个方面:

(一)主体关系交错重叠

主体关系交错重叠是指项目分散化工程行政合规制度实践中,工程建设主体的内部管理体系彼此交错,相互重叠。工程建设活动是由多方工程建设主体协作完成的,每个分部分项工程都包含多方工程建设主体的行为,各方主体经由施工和管理中的信息流动共同影响工程质量生成过程。进言之,各方工程建设主体是处于交互融合的网络结构中的,相互之间天然地具有协作和管理关系。然而,工程行政合规制度实践基于单一行为主体行政合规理论展开,分别对各方工程建设主体的内部管理体系作出规范以实现对工程全生命周期监管。制度实践的这一架构逻辑直接导致了主体分离化,将各方工程建设主体相互独立、彼此区隔,人为地割裂了多元交互协作的关系,进而导致规制实践中主体关系交错重叠。一方面,主体关系交错重叠表现为多方工程建设主体分别需要对同一事项实施管理。以施工方案为例,施工单位需要以工程设计文件、建设单位要求等为基础进行施工组织设计,监理单位负责对施工方案进行审查,施工分包单位以施工方案为主要依据开展分包工作。即施工方案是串联各方工程建设主体的信息载体,其融入了工程项目管理体系,是面向项目管理的公共基础信息,应当以项目为整体由各方工程建设主体协同制定、协同管理。但是,项目分散化行政合规制度实践中将工程建设主体相互独立,《建筑施工组织设计规范(GB 50502-2009)》和《建设工程监理规范(GB 50319-2013)》(以下简称为《监理规范》)分别要求施工单位和监理单位对施工组织设计方案实施管理,并就可能存在的缺陷承担责任。这实质上割裂了工程建设活动的整体性,阻碍了各方主体之间的管理交互和信息互通。另一方面,主体关系交错重叠表现为单一工程建设主体对所有工程建设活动实施管理。前已述及,各方工程建设主体是协作完成工程建设活动的,但是各方工程建设主体具体分部分项工程施工过程中的任务内容并不相同。行政机关为保障对工程质量安全的有效监督,在项目分散化行政合规制度实践中要求任何参与主体对分部分项工程承担管理责任,存在很强的规制过度倾向,进而导致单一工程建设主体需要对所涉及的工程建设不加区分地承担责任。主体关系交错重叠是工程行政合规制度主体分离化弊端的直接后果,这一弊端的存在抬升了工程建设主体的合规成本,同时也提高了行政机关在工程行政合规规制的监管成本,极大降低了工程行政合规制度对工程建设活动的规制效能。

(二)规制措施繁复悬置

规制措施繁复悬置是指在项目分散化行政合规制度实践中,存在繁复冗杂的规制措施,但是规制措施落实效果不佳,易被工程建设主体合谋悬置。工程行政合规制度实践是作为工程建设监管体系中传统“命令—控制”行政手段的填补而存在的,传统行政手段是面向工程建设主体展开的,直接导致了工程行政合规制度中出现工程建设主体行为被碎片化。“传统行政法设定非常具体的要求或者技术标准,然后通过行政人员对这些具体标准的实施逐一核查,一旦发现企业没有遵守这些具体要求或者标准,就给以相应的处罚。”(8)高秦伟:《社会自我规制与行政法的任务》,载《中国法学》2015年第5期。工程行政合规制度实践受其影响,分别对各方工程建设主体的管理体系作出了严格细密的规定,要求其建立完善的内部管理体系实现对工程建设活动的全面管理。但是工程建设活动实质上是由多方主体协作完成的,单一工程建设主体并没有能力建构管控全局的内部管理体系。因此,工程建设主体相对于遵从行政机关课予的行政合规义务,往往更倾向于通过其他措施逃避行政合规义务,亦即二者实质上仍保持着较高程度的对抗。不仅如此,项目分散化行政合规制度实践下行政机关没有足够的能力对各方工程建设主体合规情况进行监督,导致细致繁复的规制措施无法有效约束工程建设主体,最终处于悬置状态。工程建设主体之间存在天然的协作和管理关系,面对具有对抗关系且缺乏监管的行政监管时,在利益驱动下容易达成合谋,导致行政监管体系的整体失效。(9)参见乐云、单明:《建设工程领域工程合谋现象研究综述》,载《工业技术经济》2013年第1期。实践中,工程质量安全事故中大都存在工程建设主体之间的合谋,西安地铁问题电缆事件(以下简称为“问题电缆事件”)就是工程合谋导致严重质量事故的典型代表。(10)参见《国务院办公厅关于西安地铁“问题电缆”事件调查处理情况及其教训的通报》(国办发〔2017〕56号)。“问题电缆事件”中三方工程建设主体均存在放纵不合格电缆的情形:首先,建设单位在经济利益的驱动下,和材料供应单位串通采购不合格产品;其次,监理单位本应对进场材料严格检验,但是在建设单位的指使下放纵不合格产品进场;最后,施工单位亦应对所使用材料进行检验,但是其同样受到建设单位的干扰,将不合格产品安装到工程中。本案中,建设单位、监理单位和施工单位三方合谋关系是监管失效的根本原因。实际上,合谋问题并非仅存在于发生质量安全事故的项目中,而是在实践中大量存在的。换言之,工程建设领域中对于工程质量安全“人人有责但人人不负责”现象横行。(11)参见龚花强:《建议尽快制定监理尽职免责条款》,载《建筑时报》2016年1月21日,第3版。工程建设主体在制度实践中仍然保持与行政机关的对抗关系,又难以受到全面的监管,故而更倾向于悬置对其不利的规制措施。在其影响下,工程建设领域市场生态还会出现“劣币驱逐良币”趋势,进一步恶化了工程行政合规制度的实践效果:工程建设主体为保证利润优先选择能够合谋的企业,彼此相互合作串通降低工程质量安全标准,“确保工程质量安全”的明规则被以“不发生严重事故”为底线的潜规则取代。

(三)责任机制逻辑混乱

责任机制逻辑混乱是指工程行政合规制度实践下,责任认定过程中采取结果主义导向,以质量安全事故发生为标准由果寻因的认定工程建设主体的责任。风险理论认为,现代性风险的产生源自于过于重视产业发展而忽视公共安全。(12)参见王贵松:《风险社会与作为学习过程的法———读贝克的〈风险社会〉》,载《交大法学》2013年第4期。工程建设领域细致入微的强制性标准即是这一理论的体现,其建构逻辑为:只要工程建设主体遵循强制性标准就可以保障工程质量安全。但是工程建设主体之间存在交互协作,各方主体工程建设行为相互影响,基于项目分散化的静态规范无法实现对工程建设纷杂现实的完整覆盖。因此,工程行政合规制度实践中采取“由果寻因的逆向思维,就是以危机、事件为结果,倒推分析此结果发生的原因,从而作出管理对策”,(13)孙粤文:《大数据:风险社会公共安全治理的新思维与新技术》,载《求实》2016年第12期。亦即以质量安全事故是否发生作为工程建设主体履行义务妥当程度的判断标准。这一思维模式中忽略了工程建设主体之间的互动关系,导致责任认定存有结果主义倾向。以监理单位的责任认定为例,以工程建设活动中,监理单位并不直接实施工程施工活动,而是接受建设单位委托负责对施工单位的监督管理,仅需要就其管理行为承担监理责任。(14)《质量管理条例》第36条:工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,代表建设单位对施工质量实施监理,并对施工质量承担监理责任。《安全管理条例》第14条第3款:监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担监理责任。但是法律法规中对监理责任的内涵却没有明确界定,导致实践中存在扩大化倾向,直接将工程质量安全事故的发生作为判断监理责任存在的依据。衡水市施工升降机轿厢坠落事故(以下简称为“升降机事故”)调查报告即是此判断逻辑的典型例证。“升降机事故”调查报告表明,事故发生的主要原因是“施工单位的违规操作,未安装第16、17标准节之间的连接螺栓;监理单位因未进行专项巡视、未发现错误被要求承担监理责任”。(15)参见《关于落实〈衡水市翡翠华庭“4·25”施工升降机轿厢坠落重大事故调查报告〉有关工作的函》(冀安委办函〔2019〕88号)。尽管《危险性较大分部分项工程安全管理规定》规定监理单位应当对危大工程实施专项巡视检查,但是并没有具体规定巡视的程序和内容。(16)《危险性较大分部分项工程安全管理规定》第18条:监理单位应当结合危大工程专项施工方案编制监理实施细则,并对危大工程施工实施专项巡视检查。根据《监理规范》,升降机工程连接螺栓巡视检查这一工作不应当属于监理单位的工作内容。监理单位实践中没有能力发现这一违规操作,更无可能预见到坠落事故发生。调查报告中忽视了监理单位和施工单位客观上的管理关系,倒果为因地根据事故发生推断监理未妥善履行监理职责,径直将施工单位违法导致的事故归因于监理单位。监理单位在工程建设领域的规制中主体性被行政机关吸收,成为行政机关开展行政机关的辅助工具。(17)参见罗豪才、宋功德:《行政法的治理逻辑》,载《中国法学》2011年第2期。项目分散化实践下,不仅是监理单位,建设单位同样面临这一问题。根据规定,建设单位需要就工程质量承担首要责任,但是具体何为“首要责任”同样定义不清晰,亦会在由果寻因的逻辑谬误下扩大建设单位所应承担责任范围。

上述三个缺陷并非彼此孤立,而是相互促进的。首先,主体关系交错重叠是直接源自于工程行政合规制度实践的单一行为主体架构,这一方面会导致行政机关需要分别对各方工程建设主体开展规制,加深了规制措施的繁复性和被悬置可能性;另一方面还会导致行政机关为保障规制效果采用结果主义导向的责任机制,加深责任机制的逻辑混乱程度。其次,规制措施的繁复和悬置会刺激行政机关深入到工程建设活动具体施工过程中,对各方工程建设主体分别设定规制并增大处罚以加强威慑,进一步加深了主体关系的交错重叠和责任机制的逻辑混乱。最后,责任机制的逻辑混乱一方面是主体关系和规制措施缺陷的结果,另一方面会加剧工程建设主体和行政机关的不信任,增加工程建设主体之间合谋的可能性,进一步刺激行政合规制度主体关系和规制措施的负面发展。上述三个缺陷彼此互为因果形成恶性循环,项目分散化的工程行政合规制度实践和工程建设活动多元主体交互特性之间矛盾不断加深,导致工程行政合规制度实践结果难以令人满意。

二、工程行政合规制度实践困境的成因

工程行政合规制度实践困境的根源在于制度实践对行政合规理论单一行为主体架构的机械适用,导致项目分散化的工程建设合规制度实践中缺乏合作理性,无法形成实质合作治理关系。如前所述,工程行政合规制度是合作治理理念在工程建设领域的具体运用。合作治理理念下,行政机关和工程建设主体均是工程建设领域的治理主体,双方应当保持“平等互动和合作的关系”。(18)张康之:《合作治理是社会治理变革的最终归宿》,载《社会科学研究》2012年第3期。这一关系存在的基础在于制度建构中合作理性的注入,包括主体关系的平等性、动因机制的互惠性和价值取向的伦理性三个方面。(19)参见史云贵:《论合作治理中的合作理性》,载《社会科学战线》2019年第11期。然而,工程行政合规制度实践继承工程建设法规体系的分散化特征,呈现出主体分离化、行为碎片化和利益分散化的倾向。合作治理理论和工程建设实践的差距表明,项目分散化工程行政合规制度实践中合作理性的缺乏是困境的成因,具体包括以下三点。

(一)各方主体的平等性不足

平等性是合作治理的基础,指合作治理中各方主体之间应处于实质平等状态开展合作。合作治理中行政机关和社会主体基于合作关系展开合作行为,合作关系和合作行为不应是“一种凌驾于其上的力量所作出的支配或安排”,(20)张康之:《行政伦理的观念与视野》,中国人民大学出版社2008年版,第224页。而是双方基于平等地位开展的。工程建设领域中存在行政机关和多方工程建设主体,各方主体的平等性包括行政机关与工程建设主体之间、各方工程建设主体之间两个方面。

首先,项目分散化工程行政合规制度实践中无法形成行政机关和工程建设主体之间的平等协作关系。与单一行为主体经济领域不同,工程建设行为由多方工程建设主体共同实施,不同行为之间相互承继、相互影响。为实现对工程质量安全的规制,在项目分散化架构中,行政机关需要分别与各方工程建设主体发生关系,分别就各方主体的行为进行规制。这也就导致了工程建设活动中各方工程建设主体的协作关系被割裂,工程项目内生自我限制机制被打破,制度实践中无法借助于工程项目管理体系开展规制。不仅如此,项目内生的自我限制机制被打破后,工程建设主体的自私性特征得以凸显。(21)参见葛晨虹:《道德是人类具有的一种价值理性智慧》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。行政机关为平抑其自私性缺陷,转向对其他相关建设主体提出监管要求,如前述“升降机事故”中监理单位被要求承担的“进行专项巡视、发现错误的监理责任”。工程建设主体被矮化为行政机关开展监管活动的工具,其主体性被行政机关吸收,导致制度实践呈现出强烈的非人格化趋势。(22)参见张康之:《后工业化进程中的合作渴求》,载《社会科学研究》2009年第2期。

其次,项目分散化工程行政合规制度会加剧各方工程建设主体之间的合同地位差距,诱发工程合谋或责任转嫁。工程建设领域的合作治理需要充分发挥工程建设主体的技术优势和管理优势,这也就要求各方工程建设主体能够平等、独立地参与到治理过程中。但是工程建设活动中,各方工程建设主体在合同关系中地位存在强弱差别,处于强势地位的主体相对于弱势地位主体在一定程度上处于支配地位。项目分散化结构中,工程建设主体各自独立地与行政机关发生关系,强势地位主体为实现自身利益最大化,有充足的动机借助于其支配地位强迫弱势地位主体接受不合理条件。一方面,这可能导致工程建设主体之间的合谋,出现规制措施的悬置,前述“问题电缆事件”即是例证;另一方面,还会导致工程质量责任从强势地位主体到弱势地位主体的不合理转移。两种情形均会导致工程建设主体的选择理性被强势地位主体吸收,工程建设活动中各方工程建设主体交互协作关系模式退化为强势地位主体主导模式。

(二)动因机制的互惠性欠缺

互惠性是驱使各主体展开合作治理的动因,指各主体经由合作均能够获得相应的利益。合作治理实践中,行政机关所获“收益”表现为规制成本的降低和规制效果的提升,其具备足够动机开展合作治理;社会主体所获“收益”表现为行政机关监管措施的减少或监管强度的降低,“只有当规制对象认为那个不偏离自身或所在行业施加的标准,将对自己最有利时,自我规制才能成功”。(23)[英]罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇:《牛津规制手册》,宋华琳、李鸻、安永康、卢超译,上海三联书店2017年版,第180页。实践中,合作治理动因机制欠缺的病因主要表现为对社会主体“收益”的忽视。单一行为主体经济领域中,社会主体能够直接从行政机关的监管放松中获得利益,也容易达成互惠性的动因机制构建。但是在工程建设领域中,项目分散化工程行政合规制度实践中工程建设主体的协作关系被人为割裂,阻断了动因机制的互惠性循环。工程行政合规制度中,行政机关和工程建设主体之间互惠性体现为:行政机关借助于工程建设主体的技术优势和管理优势开展规制,并在合法前提下对工程建设单位放松监管、减轻处罚作为“回报”。项目分散化结构中行政机关所给予的“回报”大都是面向工程项目的,在利益分散化特征影响下,大量利益最终归于建设单位,其他工程建设主体不能通过合作行为获取利益。是以,除建设单位外,其他工程建设主体大都缺乏主动参与合作治理的动机。但是,规制中工程建设主体的参与又是必要的,因此行政机关再次通过命令强制其参与其中,合作关系实质上退化为协作关系甚至压制型行政关系。与此同时,项目分散化结构会导致规制场域中工程建设行为的碎片化,有机且连续的工程建设行为被以实施主体为单位切分为相互独立的组成部分,行政机关所能够获得的助益大打折扣,导致其能够释放的“回报”进一步降低。此缺陷与前述动因缺乏产生的倒退彼此促进,导致工程行政合规制度实践中动因机制持续恶化,行政机关和工程建设主体的合作可能性不断降低。

(三)价值取向的伦理性阻断

伦理性是合作治理的价值取向,表现为“私利对公利的妥协与公利对私利的关爱”(24)史云贵:《论合作治理中的合作理性》,载《社会科学战线》2019年第11期。。在合作治理中,公私利益关系并非处于此消彼长的对立关系,而是水乳交融相互促进的,行政机关应当正视社会主体的利益诉求并加以保障。(25)参见罗豪才、宋功德:《行政法的治理逻辑》,载《中国法学》2011年第2期。伦理性要求行政机关正视社会主体的利益诉求,在规制过程中充分尊重社会主体意愿,协调公共利益和社会主体私益关系,均衡保障公私利益,实现行政机关和社会主体合作共赢。由此可知,伦理性有两方面的内涵,即实现公私利益的统一和承认社会主体利益诉求正当性。

项目分散化结构中,工程建设主体协作关系被打破,实质上阻断了伦理性的实现。其一,项目分散化结构人为割裂了工程建设领域中业已存在的公私利益统一格局。工程建设领域中,从项目整体角度而言,工程建设主体的利益诉求和行政机关是存在重叠的,对工程质量安全的有效规制既能够满足公共利益的诉求,也符合工程建设主体的利益,公私利益是统一的。但是在项目分散化格局中,工程建设主体被人为割裂为独立的个体,共同利益诉求也被切分为各方主体自身利益最大化的诉求,工程建设主体在最大化自身利益过程中存在放弃工程质量安全追求的动机,公私利益的协同格局被打破,阻断了行政机关和工程建设主体的合作。其二,项目分散化结构限制了行政机关和工程建设主体的合作,导致行政机关对社会主体利益诉求的歧视和限制。行政机关基于保障公共利益的目的,将工程建设主体工具化,使得公共利益凌驾于工程建设主体的利益诉求之上。这一局面同时还导致结果主义倾向的责任机制,行政机关进一步限制工程建设主体的利益诉求,导致工程行政合规制度实践实际上退化为压制型行政。

项目分散化工程行政合规制度实践虽然存在借助于工程建设主体内部管理体系开展监管的意图,但是因其固守单一行为主体架构预设,与工程建设活动多元主体交互实践特征不符,无法在制度实践中完成合作理性的注入,无法实现各方主体的平等性、动因机制的互惠性和价值取向的伦理性,行政机关和工程建设主体之间无法达成实质合作关系。

三、工程行政合规制度的一体化转向

工程行政合规制度实践与工程建设活动多元主体交互实践特征之间的逻辑冲突是内生于工程行政合规制度企业面向建构理念的,单纯通过对制度具体措施的调整并不能够实现对矛盾的调和,也无法治愈制度实践中的困境。要打破这一僵局,应当借助工程建设活动项目一体化管理理念,将工程行政合规制度从企业面向转变为项目面向,通过规制措施对工程项目管理体系的嵌入,在工程行政合规制度中注入合作理性,实现行政机关和工程建设主体之间的实质合作治理。

(一)一体化转向对工程行政合规制度的合作理性注入

项目一体化理念源自于工程建设的项目一体化管理模式,是指工程建设活动中为应对多元主体关系、复杂目标网络和重叠界面关系所带来的管理挑战,构建统一目标的组织行为系统,实现对众多组织体目标协同的管理模式。(26)参见虞华、成虎:《我国建设工程项目管理一体化合同结构设计》,载《建筑经济》2006年第7期。进言之,工程项目管理体系所呈现出的核心特征为项目一体化,即通过融合多元主体的组织设计,实现各方工程建设主体行为和目的的同向化转变。工程行政合规制度中合作理性注入的关键在于制度建构中完成不同治理机制之间互相嵌入、充分发挥各个治理机制的作用。(27)参见顾昕:《走向互动式治理:国家治理体系创新中“国家—市场—社会关系”的变革》,载《学术月刊》2019年第1期。故而,因应工程项目管理机制的特点,对工程行政合规制度进行一体化改造是注入合作理性、化解实践困境的必由之路。一体化工程行政合规制度中不再将工程建设主体相互独立,而是将各方工程建设主体作为整体,由行政机关与由各方工程建设主体组成的工程项目管理组织整体开展合作。经由项目一体化改造,分散化的主体得以集团化、碎片化的行为得以系统化、分离化的利益得以融合化,并可对工程行政合规制度从主体关系、动因机制、价值取向三个方面完成合作理性的注入。

在主体关系方面,经由项目一体化改造可以实现各方工程建设主体在合作关系中的实质平等。首先,项目一体化改造是实现行政机关和工程建设主体之间平等关系的唯一路径。项目一体化结构中,工程建设主体被以工程项目为纽带联结为“集团化主体”,集团内部各方工程建设主体依据法律规定和合同关系承担相应责任,集团外部以整体形式作出并履行合规承诺。行政机关在规制中与这一“集团化主体”展开合作实现对工程项目的规制,不再需要借用对某一工程建设主体对前序主体开展规制,能够避免出现对工程建设主体的工具化利用,为实现行政机关和工程建设主体的平等提供基础。其次,项目一体化改造还能够防止出现各方工程建设主体间的责任不合理转移,实现相互之间的平等关系。经此,一方面可以拉平各方工程建设主体的谈判地位,阻断工程质量安全责任的不合理转移;另一方面可以提高各方工程建设主体合规遵从度,从根源上杜绝合谋现象的发生。

在动因机制方面,经由项目一体化改造能够系统化各方工程建设主体建设行为,以工程项目为单位和行政机关展开合作关系,完善动因机制的互惠性。项目一体化改造与工程建设活动多元主体交互特征相符,工程建设主体被以工程项目为纽带整合在一起,各方工程建设主体的行为得以系统化,为实现行政机关和工程建设主体之间动因机制的良性循环提供基础。一方面,行为系统化后各方工程建设主体均可基于“集团化主体”从行政机关所给予“回报”中获得收益,为其参与合作治理提供动因激励;另一方面,行为系统化后工程建设主体行为呈现为有机的统一体,在同等规制成本水平下能够有效提高更好的规制效果,行政机关能够释放更多“回报”激励工程建设主体。

在价值取向方面,经由项目一体化改造能够平衡行政机关所代表公共利益追求和工程建设主体利益追求。项目一体化结构下,各方工程建设主体以工程项目为纽带整合在一起,各方工程建设主体藉由合同关系和合规承诺实现以工程项目为中心的利益融合化。一方面,利益融合化后“集团化主体”的利益诉求表现为各方工程建设主体利益诉求的共同部分,和行政机关的公共利益诉求重新回到统一格局,为双方合作注入伦理性提供基础;另一方面,利益融合化可以推动行政机关和工程建设主体的合作回归以工程项目为整体的合作模式,为行政机关承认工程建设主体利益诉求合理性并加以平等对待提供基础。

工程行政合规制度的项目一体化转向是因应工程建设活动多元主体交互特征产生的。经由项目一体化改造,可以实现合作理性的注入,以此恢复工程建设主体的完整人格,达成行政机关和工程建设主体之间实质合作治理。

(二)工程行政合规制度一体化转向的可行性

项目一体化转向的核心在于项目管理体系的构建,其能够为在工程建设领域适用行政合规理论提供依托,为工程行政合规制度的构建提供可行性基础。项目一体化管理模式的关键在于多元建设主体的组织管理,经由项目管理组织的建构实现管理体制科学化、组织结构合理化和行为取向同向化,以此充分发挥各方工程建设主体的优势,产生最优管理效果。(28)参见惠恩才、李凤秀:《论工程项目建设一体化管理》,载《财经问题研究》1999年第2期。换言之,项目管理体系是项目一体化管理模式的核心,其通过融合各方工程建设主体,能够实现对项目多目标要素集成管理(29)参见戚安邦:《多要素项目集成管理方法研究》,载《南开管理评论》2002年第6期。和工程建设活动利益相关者的协同管理。(30)参见郑明珠、赛云秀、李俊亭:《大型建筑工程项目利益相关者管理研究述评》,载《项目管理技术》2019年第3期。

行政合规理论的关键在于将规制措施嵌入到内部管理体系中,藉此完成对企业技术优势和管理优势的纳用,实现行政机关和企业对生产经营过程的合作规制。其中,企业内部管理体系之所以能够成为行政机关规制措施的依托载体,是在于其所具备的自组织性、可嵌入性和可作用性特点。第一,内部管理体系是基于企业在面对内外环境因素的影响下,为达成企业生产经营目的自发形成的管理体系,能够为开展行政合规提供依托;第二,内部管理体系主要目的在于对企业生产经营过程进行管理,与行政规制具有目标同向性,存在嵌入规制措施的可行性;第三,内部管理体系会对企业生产经营过程产生直接干预,规制措施嵌入到内部管理体系后能够借助于企业内部管理体系打破“黑箱”,直接作用于生产经营过程。相较而言,工程管理体系具备与企业内部管理体系相同的特征:项目管理体系是工程建设主体在工程建设活动中为达成工程项目管理目标自发组织的管理模式,具有自组织性;项目管理体系目标在于管理工程建设活动,与行政机关在工程建设领域的规制目的相似,具有可嵌入性;项目管理体系直接作用于工程建设活动,嵌入其中的规制措施同样能够直接对工程建设活动产生影响,具有可作用性。由此可见,项目管理体系能够成为工程行政合规制度构建的依托载体。

实践中,工程行政合规制度是否可以突破单一行为主体架构的限制,依托一体化的项目管理体系进行建构是决定项目一体化转向可行性的关键。对此,笔者持肯定意见。首先,单一行为主体架构是行政合规制度在企业面向理念下的偶然结果,并非核心要求,可以根据所适用领域的实际情况加以调整。行政合规的核心在于“将规制措施和生产经营管理体系紧密结合”,(31)参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海译,商务印书馆2010年版,第161-162页。至于是否应当局限于单一行为主体内部则并非要务。是以,作为规制措施依托载体的管理体系才是确定合规主体的关键,而不应当局限于基于企业面向的单一行为主体限制。在以工程建设领域为代表的多元主体交互经济领域,各分散主体的内部管理体系实质上是彼此交错重叠、协作互助的,因而突破单一行为主体限制是适用行政合规理念的必然选择,不会出现制度和理念的冲突。其次,突破单一行为主体架构是符合行政合规制度目的取向的,是在多元主体交互经济领域引入行政合规制度的必然。行政合规制度的目的在于经由制度设计实现对规制对象技术优势和管理优势的纳用,借助于规制对象的内部管理行为实现规制。工程建设活动是由各方工程建设主体协作完成的,彼此之间的管理行为均应当作为内部管理行为被纳入到行政合规制度中,因而突破单一行为主体限制是应有之意。最后,突破单一行为主体架构不会导致规制失灵。项目一体化改造并不意味着责任的一体化,各方工程建设主体仍需要依据法律规定和合规标准分别就各自的行为承担相应责任,不会出现责任的转移或悬置。是以,工程行政合规制度在建构中可以因应工程建设活动多元主体交互实践特征,突破单一主体架构的限制。

(三)一体化工程行政合规制度的建构中心

行政合规制度的建构中心是指为保证规制措施在企业内部管理体系的实施,要求企业内部成立的专门负责内部管理体系实施的组织。(32)参见谭冰霖:《论企业对企业的内部管理型规制》,载《法学家》2019年第6期。企业面向行政合规制度的建构中心是内部管理专员,其负责规则制定、监督管理、提出建议和对外联络工作,并且具有超脱于企业服务人员的独立性身份定位,享有禁止歧视保障和限制解雇保护。(33)同②。由此可知,行政合规制度的建构中心需要具备以下四个特征:(1)建构中心和生产经营活动具有物理上的切近性,以此确保其能够实时参与到生产经营活动过程中,掌握更多的内部信息,以保障对合规行为的监督情况;(2)建构中心应当具备相应的专业能力,以此确保其能够主导合规标准的制定,并对生产经营活动作出有效评价,以保障其监督合规行为的效果;(3)建构中心应当具备相对独立的地位,以此确保其能够公正评价合规行为,并对遵守情况作出相应反馈;(4)建构中心应当享有相应保障机制,以此确保其在监督合规行为的过程中能够排除顾虑,提高监督行为的有效性。企业内部管理专员经由上述特征构造,能够制定更具针对性、操作性的合规标准,更容易发现企业合规中存在的问题,可以大幅降低执法和守法成本。(34)参见宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期。项目一体化改造后,作为建构中心的企业内部管理专员丧失存在基础,应在工程项目管理组织中另行寻找建构中心。比对内部管理专员的特征,应当选择监理单位作为工程行政合规制度的建构核心。

监理单位满足成为工程行政合规制度建构中心所应具备的条件,具备成为建构中心的可行性。首先,监理单位全程参与工程建设施工过程,对于工程建设活动具有物理上的切近性。根据《建筑法》、《质量管理条例》和《安全生产管理条例》规定,监理单位应当接受建设单位委托对工程实施监管,具体包括施工组织设计的制定和验收、材料设备进场检验、施工过程巡视旁站、施工过程验收、项目文件审核等。即监理单位全方位参与到了工程建设施工过程,并且能够直接影响到施工活动的开展,可以监督工程行政合规执行情况。其次,根据《建筑法》规定,监理单位应当在其执业范围内开展监理工作。并且根据《监理规范》,总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师和监理员据需要满足相应条件才具备进场执行监理任务的资格。所以,监理单位具备对工程建设活动实施合规监管的专业能力。再次,监理单位的执业准则中明确了其独立地位。《建筑法》第34条第2款规定,监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务;另有,《质量管理条例》和《安全生产管理条例》中均规定监理单位应当拒绝建设单位降低工程质量标准、减少安全措施等不合理要求,并应将建设单位和施工单位拒绝监理命令的行为上报建设行政主管部门。最后,监理单位享有对工程建设项目的介入权和监督权保障。我国施行强制监理制度,对于超过一定规模的工程施行强制监理制度,建设单位必须聘请满足资格条件的监理单位介入;工程建设法规体系中对监理单位享有的监督权做出了详细的规定,并要求建设单位将监理单位的工作内容和权限列入监理合同、告知施工单位。

不仅如此,与其他主体相比,监理单位还处于更为超然的独立第三方地位,是建构中心的唯一选择。建设单位是工程建设活动的发起人和最终权利人,其对工程质量和安全的诉求能够保证按照规定开展工程建设活动,但是其在工程成本和进度的压力下存在降低工程质量和安全的动机,对其合规坚守程度会有很大程度的削弱。施工单位是工程建设活动的直接实施人,具备物理上的切近性和专业性,但是其核心诉求为赚取工程施工费用,实际上也难以有充足动机保障工程质量。我国工程建设活动实践中,勘察单位和设计单位并未全程参与工程建设活动,缺乏物理上的切近性,无法承担对工程建设活动合规监督工作。监理单位作为工程建设活动的监督人,其核心目的在于保障工程质量和安全,对工程成本并无主观诉求,这也就决定了监理单位能够坚定执行合规标准,对其与工程建设主体的行为进行监管。

四、一体化工程行政合规制度的具体展开

综上可知,要治愈工程行政合规制度的实践困境,需要将建构理念从企业面向转变为项目面向,以监理单位为建构中心进行系统化改造,建构一体化的工程行政合规制度,实现以项目为单位的行政机关和工程项目管理组织的合作治理。如前所述,行政机关可以通过强制或诱导的方式要求建立内部管理体系构建行政合规。据此,可将工程行政合规区分为强制型合规和诱导型合规两种类型。强制型合规是指依据行政法上对工程建设活动的强制性规定开展的行政合规,工程项目管理组织对行政合规的展开并不具备选择权,只能按照强制性规定进行项目管理体系构建;诱导型合规是指依据具有行政指导性质的非强制性规定开展的行政合规,工程项目管理组织可以自主选择是否开展行政合规,并能够根据项目自身情况确定行政合规的具体内容。两种类型的行政合规中,工程项目管理组织所具备的自由度不同,制度的具体展开亦不相同,应当在制度建构中予以区分。根据规制法理论,有效的控制系统应当包括目标要素、监督要素和调整要素。(35)参见[英]科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,宋华琳校,清华大学出版社2018年版,第114页。故而,一体化工程行政合规制度应以监理单位为建构中心,从规则制定、守法监督和执行反馈三个方面展开。

(一)以监理活动为中心的规则制定

规则制定是工程行政合规制度目标要素的确定过程,是制度建构的核心。其中,规则是指工程行政合规制度中项目管理组织所遵循的标准,是规制措施对项目管理体系的嵌入结果。工程行政合规制度应当依托项目管理体系建构,而监理单位为项目管理体系中管理交互和信息交流的中心主体,因此监理活动是联通法律规范和工程实践的关键载体。一方面,监理活动是项目管理体系实现管理工程建设活动的重要方式,对监理活动的规定可以为项目管理体系开展行政合规提供指引;另一方面,监理活动是行政机关监督工程建设活动的重要抓手,对监理活动的规定可以为行政机关开展守法监督和执行反馈提供依据。故而,以监理活动为中心进行规则制定是一体化工程行政合规制度建构的基础。

规则制定过程实质上是工程项目管理组织将规制措施嵌入到项目管理体系的过程,因两种类型行政合规中自由度不同,规则制定过程同样存在较大的差异。

对于强制型合规而言,规则制定主要表现为对工程建设法规体系中强制性规范的重述。工程建设法规体系经过长期的发展,已经形成了相对完备的法规体系:法定管理标准巨细靡遗、强制性标准已臻成熟。行政合规制度中,工程项目管理组织应当严格遵循前述工程建设法规体系的规定,并不存在自由调整的空间。因而,在强制型合规中,工程项目管理组织主要应当以规定为基础,根据工程项目的实际情况,通过对监理活动的规定将规范内化为项目管理体系的标准。这一内化过程具有一定的规范填补作用:工程项目管理组织制定规则时,可以根据项目特点,对强制性规范中可能存在的模糊不清之处作出进一步明确。如前述“升降机事故”中,监理单位巡视的程序和内容规定不清是争议产生的主要原因,通过在行政合规规则中对这一内容作出明确,可以避免上述争议的产生。需要注意的是,强制型合规中规则制定应当受到两方面的限制。其一,工程项目管理组织所制定规则应当局限于强制性规范的限制,工程建设主体不得通过干预规则制定过程实现责任的转移或者悬置;其二,监理单位在工程行政合规制度中属于被行政法纳用之私人,合规内容的课予实质是对监理单位基本权利的侵害,所以合规内容应当限于监理单位的工作内容范畴内,不得任意增加监理单位的合规监督义务。(36)参见陈信安:《论德国行政法上之纳用私人》,载《月旦法学研究》2015年第2期。

对于诱导型合规而言,规则制定实质上是工程项目管理组织在行政机关的诱导下自愿作出的合规承诺。行政机关为实现节省行政资源、降低管制强度、提高监管效能等目的,可以承诺在工程项目管理组织作出并履行合规承诺的前提下,给予其行政认证、预先许可、缓和处罚等“回报”。与强制型合规不同,诱导型合规一方面具有更高的自由度,工程项目管理组织可以根据项目情况自由选择是否作出合规承诺;另一方面具有更强的协商性,在工程项目管理组织和行政机关协商一致的情况下,合规承诺可以不局限于法律规范的限制,作出具有更高标准和要求的承诺,如增加监理单位的工作内容和强度、提高信息披露程度等。诱导型合规中,工程项目管理组织作出合规承诺及代表其与行政机关之间达成行政契约关系。行政机关可就合规承诺中标准高于法律规定的部分获得法定权之外的新增约定权,(37)参见杨小君:《契约对行政职权法定原则的影响和正当规则》,载《中国法学》2007年第5期。并据此对工程项目管理组织开展守法监督、作出执行反馈。同样的,诱导型合规也应受到两方面的限制。其一,行政机关在工程项目管理组织作出合规承诺前对其不享有强制力,仅能够通过给予“回报”的方式诱导工程项目管理组织作出合规承诺,因而该诱导措施应当限于一定的范围,不得对工程项目管理组织产生事实上的强制性。其二,诱导型合规中双方承诺实质是行政裁量权的契约化,其应当受限于行政裁量权“自由度”的限制。(38)同②。

(二)以监理台账为中心的守法监督

守法监督是行政合规制度的监督要素,指行政机关对工程项目组织对行政合规执行情况的过程性检查。行政机关对工程项目管理组织行政合规执行情况监督的依据是以监理活动为中心制定的规则,是对工程建设活动实际运转状况的判断。项目一体化工程行政合规制度中,合规内容由工程项目管理组织实施,其融合了各方工程建设主体的行为,固守以工程建设主体工作所形成文件为载体开展守法监督会重回项目分散化陷阱,需要对守法监督依据作出相应转换。工程建设实践中,监理单位全程参与工程建设活动,并需要对工程建设各个节点检查并制作监理文件,同时应根据监理活动制作监理台账。首先,监理台账是在工程建设活动中产生的工程质量生成过程记录,能够反映工程建设活动中各个工序步骤的真实情况;其次,监理台账是工程项目管理体系运行过程的直接记录,融合了相关工程建设主体的行为以及主体之间的交互协作,能够全景式展现工程项目管理组织的行为表现;最后,监理台账是基于监理单位视角对工程建设活动的固定化,能够反映从行政合规视角对工程建设活动的评价。故而,可以将监理台账作为工程行政合规制度守法监督机制的依托载体,通过以监理台账为中心的守法监督实现对工程行政合规的过程监管。

以监理台账为中心的守法监督包括文本检查和实体检查两方面的内容。文本审查即基于监理台账文本的检查,是指行政机关对监理台账文本所现实内容进行检查,核实工程项目管理组织在对行政合规的执行情况,主要检查内容包括监理台账的完整性、监理台账内容的合规性;实体检查即确保监理台账真实性的过程检查,是指行政机关为确保监理台账所记录内容的真实性,根据台账文本记录抽查工程建设实体,核对文本记录和工程实践是否一致。其中文本审查是行政机关对工程行政合规执行情况监督的主要方式,可以有效降低行政机关对工程建设活动的监管强度,节省行政资源;实体审查是文本审查有效性的保障,其意在对工程项目管理组织构成潜在威慑,防范工程项目管理组织内部合谋的发生。

因两种行政合规的形成机制不同,其内部的守法监督机制同样也存在相应的差别。强制型合规中,行政机关开展守法监督需要遵循“双随机、一公开”的原则,根据工程项目管理组织对行政合规的执行情况相应对检查频次和内容作出调整。(39)参见《国务院关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》(国发〔2019〕5号)第3条第4款。诱导型合规中,行政机关依据工程项目管理组织所做合规承诺对其进行守法监督。一方面,在合规承诺中约定高于强制性规范信息披露标准和过程检查标准的,行政机关可以合规承诺所约定标准进行守法监督;另一方面,在合规承诺中存在根据工程项目管理组织行政合规执行情况动态调整守法监督的,行政机关应当遵守相应约定。同时,尽管工程行政合规制度中,行政机关可以根据工程项目管理组织的行政合规执行情况动态调整守法监督强度,在一定程度上缓解行政机关的监管压力,但其仍存有较为繁重的过程监管任务。因而,可以考虑在一定程度上引入第三方机构完成守法监督工作,协助行政机关完成过程监管。(40)参见《政府购买监理巡查服务试点方案(征求意见稿)》(建司局函市〔2020〕109号)。

(三)以监理命令为中心的执行反馈

执行反馈是工程行政合规制度的调整要素,指行政机关根据工程项目管理组织对行政合规的执行情况进行的回应,以激励和督促工程项目管理组织积极执行行政合规。前已述及,工程行政合规制度的一体化改造并不意味着责任的一体化,各方工程建设主体需要就各自行为承担相应的责任。与单一行为主体行政合规相异的是,在工程行政合规中,守法监督的结果并不能够直接反馈到各方工程建设主体,而是应当经由项目管理体系的实际运行状况另行确定反馈结果。工程建设实践中,工程项目管理组织通过发布监理命令的方式实现对工程建设活动管理。工程项目管理组织通过发布监理命令,可以打破项目分散化的格局,实现对各方工程建设主体的统摄,完成规制目的对工程管理活动的注入;各方工程建设主体通过执行监理命令,将规制目的直接投射到工程建设活动中,实现对行政合规的执行。是以,监理命令是工程项目管理组织行政合规执行情况的动态体现,以其为中心进行执行反馈机制建构可以打破单一行为主体架构的局限,将相应的法律后果反馈到对应的主体。

强制型合规中,工程项目管理组织是被迫接受工程行政合规的,执行反馈即工程项目管理组织违反行政合规后需要承担不利法律后果。前已述及,强制型合规中的规则是对强制性规范的重述,工程项目管理组织违反行政合规实质是对强制性规范的违反,因而工程项目管理组织对行政合规的执行情况应被视作为行政处罚的构成要件。根据前述监理命令的运行规则可知,违反强制型合规包括监理单位未按照强制性规范要求发布监理命令、工程建设主体未妥当执行监理命令两种情形。对于第一种情形,监理单位应当就其未发布监理命令遭受不利后果,同时负责具体实施的工程建设主体也需要就其行为承担行政处罚;对于第二种情形,监理单位已发布监理命令,但是其他工程建设主体未妥当执行监理命令,则负责具体实施的工程建设主体承担相应的法律责任。前已述及,工程行政合规规则具有规范填补作用,可以就强制性规范中不明确的内容进行进一步细化,在不违反强制性规定且不侵犯监理单位基本权利的前提下可以对监理活动内容作出细化规定。

诱导型合规中,工程项目管理组织是在行政机关的引诱下、自愿地作出行政合规承诺的,用以换取行政认证、预先许可、缓和处罚等“回报”。上述“回报”实质上是行政机关对裁量权的契约化行使,应对其作出相应的限制。首先,行政认证是行政机关用以激励工程项目管理组织提高管理水平的手段,应当具备非强制性属性,行政机关不得将行政认证与其他行政行为相捆绑。其次,预先许可是指行政机关在工程项目管理组织作出合规承诺后,在进行实质审查之前预先作出行政许可。工程建设活动具有一次性和不可重复性特征,“不应该以‘事前放水’加上‘事后抽查’的方式进行行政管制,因为一旦建筑完成或居民入住完成后,纵使抽查出不依法令规定兴建完成(或接近完成)的个案,再要求补正瑕疵或重新设计在技术上及事实上通常都是事倍功半或成本过高”。(41)林明锵:《消失的行政审查责任》,载《月旦裁判时报》2017年第4期。因而预先许可的范围应当限于“对通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的事项”。(42)参见《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》(国办发〔2019〕11号)第2条第10款。最后,缓和处罚是指工程项目管理组织做出合规承诺,以换取对已有违法行为处罚的减轻从轻或者对未来违法行为的减轻处罚,并在未履行合规承诺的情况下承担恢复或加重处罚的后果。诱导型合规中的合规承诺为行政机关与工程项目管理组织所签订的行政契约,行政机关可以承诺按照相应规则行使其裁量权,将监理命令所代表的合规执行情况纳入为裁量要件。尽管行政机关可以根据合规承诺获得法定权利之外的新增约定权,但是其实质仍然属于行政裁量权的形式,需要满足行政均衡原则的要求,不得肆意加大处罚力度。(43)参见周佑勇:《行政裁量的均衡原则》,载《法学研究》2004年第4期。其中,对于换取行政认证、预先许可的合规承诺,其合规利益最终归于项目整体,行政机关仅根据监理命令作出相应反馈,无须深入工程项目管理体系对不同工程建设主体作出区分;对于换取缓和处罚的合规承诺,其合规利益最后归于具体工程建设主体,应当遵循“先项目后个体”的原则判断具体归责主体。

结语

现有行政合规理论是企业面向的,依托于单一行为主体预设建构而成,对多元主体交互经济领域缺乏关注,在此类型经济领域中实践效果不佳。我国工程建设领域虽已引入了行政合规制度,但是由于其建构理念的局限性,工程行政合规实践效果难以符合预期。工程行政合规制度实践缺陷表现为单一行为主体架构的项目分散化特征和工程建设活动多元交互特征之间的内在冲突,这一缺陷导致工程行政合规制度实践遭遇困境,使合作治理实质上退化为压制型行政。对此,根据工程建设活动特点,引入项目一体化理念,基于项目面向理念对行政合规制度进行一体化改造,可以完成工程行政合规制度中合作理性的注入,构建行政机关和工程建设主体之间实质意义上的合作治理关系。

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