论“以房养老”中的老年人保护——以反向抵押为切入

袁 昊

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430071）

一、引言

反向抵押（Reverse Mortgage） 是以老年人为受众群体的抵押产品，其运行模式可概括为： 老年人将其房屋抵押给金融机构以换取定期给付的养老贷款，金融机构在老年人身故后将房屋拍卖以偿付贷款(1)为行文方便，本文中将反向抵押中的借款方、抵押人统称为老年人，贷款方、抵押权人统称为金融机构。。被称为“反向”是由于该种抵押与一般抵押资金流向相反，即在资金流向上反向抵押表现为“多次放贷，一次还款”，而一般抵押则为“一次放贷，多次还款”（反向抵押与一般抵押的直观区别参见下图） 。由于此种抵押资金流向与养老年金的发放模式相契合，自20 世纪80 年代以来，反向抵押逐渐成为国际上通行的“以房养老”模式。为了缓解养老压力，近年来我国政策层面也一直在大力推广此种抵押作为“以房养老”的主要模式(2)2013 年《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》提出“开展老年人住房反向抵押养老保险试点”，次年银保监出台《关于。不过政策层面的一再推动不仅没有换来市场的积极反馈，更有假借“以房养老”名义，诈骗老人财产的案件被不断爆出(3)截至2019 年9 月，正规反向抵押产品在北京、上海等8 个城市累计承保仅138 户（203 人） ；借“以房养老”行“套路贷”之实的典型案例见下文。。正规反向抵押市场发展遇冷，诈骗骗局却大行其道，使我国反向抵押市场有滑向“柠檬市场”的风险。究其原因在于我国目前并未根据反向抵押特性，建立起针对老年人的保护机制。那么，在反向抵押中进行老年人保护的必要性何在？ 反向抵押存开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》，并选定北京、上海、广州、武汉四地开展反向抵押试点，试点范围于2018 年扩大到全国。在哪些可能有损老年人利益的风险？ 在反向抵押中如何形成老年人保护的制度路径？ 本文将围绕上述问题展开探讨。

二、供需视野下反向抵押属性的二重分解

（一） 需求方视角——养老模式

20 世纪80 年代以来，世界各主要国家虽国情发展各异，但都不约而同地选择反向抵押作为本国养老体系的重要组成部分。在发达国家，社会保障体系的不断健全降低了个人的储蓄意愿，导致老年人比过去更易贫困化。在发展中国家，为支持以子女为核心的城市化关键家庭，老年人传统的金融支持网络被不断侵蚀［1］。反向抵押“释出房屋价值，换取抵押年金”的结构模式非常适合房屋富裕、现金贫穷（house rich and cash poor） 的老年人拓宽他们的养老资金来源。据测算，反向抵押能够使美国贫困老人收入水平提高29%。在欧洲各国，如果将可供反向抵押的房产释放一半左右，可使其老年贫困化率降低三分之一以上。世界银行也认为，在房屋自有率高的发展中国家，反向抵押将能够在传统家庭支持体系向现代金融安全网络过渡之间发挥有益作用［2］。

具体而言，反向抵押作为“以房养老”核心模式，其价值体现在如下方面： 首先，反向抵押能够实现对老年人剩余寿命周期的养老年金覆盖。反向抵押设定后，金融机构将按期向老人给付养老年金至老人身故。即使老年人余命长度超出预期，导致年金贷款超出被抵押房屋总价值，金融机构也不再享有超出部分的追索权。其次，反向抵押能够满足老年人居家养老的心理需求。在安土重迁的文化环境下，代际间的嗣续关系还将长期维持。相较于疏远亲族关系的机构养老，居家养老依旧是老年人的首位选择。设定反向抵押并不转移房屋所有权，老人将能够以房屋所有权人的身份在房屋内居住至身故。最后，反向抵押有利于拓展养老资金来源。近四十年的计划生育制度一方面扭转了我国人口爆炸性增长的势头，另一方面也使我国人口结构迅速老龄化。由人口老龄化造成的养老金缺口正呈逐年扩大趋势。反向抵押能够拓宽养老金筹集渠道，实现减轻国家财政压力和增加老年人可支配收入的双赢。

（二） 供给方视角——金融产品

市场经济模式下，老龄化的到来使国家在养老体系中的角色，正在由单纯的家长式退休金提供者，向为个人退休金融计划提供便利和强制性支持的供给者转变［3］。如上文所言，反向抵押具有增益个人养老现金流和缓解国家财政压力的双重效果，国家有将其大规模推广的动机，这一推广过程无可避免地使反向抵押逐渐成为一种被金融机构主导的制式化的金融产品。一方面，反向抵押与老年人余命周期相关联，其贷款金额和还款期限均有较大不确定性，需要贷款、保险、证券等金融机构联动以化解产品风险与流动性压力。另一方面，为保护老年人利益，反向抵押的抵押权实现程序只能在老年人身故之后才能启动。抵押权实现时，因老年人已经身故，房屋所有权原则上将直接交由金融机构处分，这意味着反向抵押将事实上产生“流抵”的效果。“流抵”效果加上房产本身作为抵押财产的优质属性也使金融机构有足够的动机参与反向抵押业务。

（三） 老年人在反向抵押中的弱势地位

以稳定为导向的养老模式与以收益为导向的金融产品的合体，暗示着反向抵押内涵利益冲突的张力，而作为资金需求方的老年人由于意思能力的退化和金融素养的缺失，在反向抵押中处于弱势地位。

1．意思能力的退化。私法自治需要以行为人具有对于事物有正常识别及能预见其行为可能发生何种效果的意思能力为前提［4］。不过为平衡交易安全，避免每次交易都需进行所谓“成熟测试”，法律将意思能力“定型化”。对于成年人而言，非经法院宣告程序，成年人将被恒定视为意思能力健全者。但“定型化”的处理方式遮蔽了老年人意思能力逐渐退化的实然状态。尤其对于合同期限延展至老年人身故的反向抵押合同而言，老年人意思能力在生理层面和心理层面的双重退化使其在反向抵押中逐渐失去对等意思自治的地位。

在生理层面，现有研究已经证实老年人视力、听力、语言、行动等身体机能的不断下降会与其消费处境的弱势地位直接关联。受身体功能下降（如视力降低、行动不便） 与身体损害程度（如阿尔兹海默症） 的影响，老年人对掌握产品信息、服务配合等基本行为表现出无能为力的窘境［5］。例如，反向抵押合同多规定老年人负有对房屋的维护义务，若老年人怠于维护致使房屋价值贬损达到一定程度，金融机构将有权免除责任(4)参见《保监许可〔2015〕280 号》，“幸福人寿房来宝”反向抵押合同6．4 房屋的维护。。这样的规定显然对老年人极为不利，即使老年人在反向抵押合同订立之时的生理条件足以支持其对房屋进行维护，但进一步的衰老过程难免会使老人对于履行维护义务力不从心。

在心理层面，随着年龄的增长，老年人的许多心理功能特别是认知功能都将出现衰退［6］。现有研究已经证明，相较于年轻人，老年人在面临复杂决策时无法集中注意力并保持对重要信息的记忆，例如，他们很难充分了解反向抵押的运作方式，难以准确记忆反向抵押贷款的利率水平，可能很快忘记反向抵押中的相应义务［7］。神经学的研究还表明，孤独感和病痛折磨使老年人更倾向关注正面信息并且对财富的预期损失变得麻木。认知能力的衰退进一步使老年人的决策能力受到影响，他们变得从众和容易轻信销售人员的推销［8］。如果在反向抵押中忽视老年人心素的衰退，教条地将契约自由视为老年人真实意思的体现，现代法治所推崇的“形式理性”在反向抵押领域将有沦为“形式非理性”的危险。

2．金融素养缺失。反向抵押虽然在宏观统计上是一种效益可观的养老模式，但其作为金融产品内含无法规避的固有风险，一旦发生养老年金不能及时给付或抵押房屋被提前拍卖等不利后果，对于每位参与反向抵押的老年人来说都是其不能承受之重。因此，对于反向抵押运行中的利率波动、房价涨跌、政策变动、寿命长短等风险，都需要申请人有一定的金融素养加以预测和规避。较高金融素养的信贷参与人会更大概率地选择低成本的借贷方式，更偏向正规金融借贷，并且较小概率地发生信贷逾期等失信行为［9］。然而老年人群体的整体金融素养令人堪忧。据中国人民银行金融消费者保护局2019年发布的《消费者金融素养调查简要报告》测算，我国人口金融素养随年龄的增加而递减，其中60 岁以上老年人金融素养最低，仅有55%（全样本中位数为67.97%） ，特别是在关于投资知识、信用知识的测试中，仅有不到10%的老年人做出了正确选择。

我国老年人金融素养的缺失有其特殊背景。目前老龄化的主力人口多于20 世纪60 年代之前出生，计划经济体制使他们在年轻时难以形塑良好的金融观念。不仅如此，长期清贫的生存状态与周期性的激进社会运动（“土改”“反右”“文革”等） 使他们年老后的投资行为经常在“极端保守”与“极端冒进”的两端转换。特殊的成长经历决定了当代老年人金融素养缺失是特定时代背景下不可逆转的社会现象，无法通过外部手段，如宣传、引导等方式有效补强。研究表明，老年人进入反向抵押市场面临诸多风险，如绩效风险（与投资的可行性有关） ，审慎风险（与金融实体的生存能力有关） ，恶意风险（与虚假陈述和不合理交易有关）［10］。如果老年人在反向抵押这一复杂的金融产品中不具备基本金融素养，他们不仅无法确定该养老制度是否切实符合自身需要，也难以评估各种反向抵押产品之间的成本并做出最优的选择，更有可能落入金融欺诈者编织的“养老陷阱”中［11］。此外还需特别指出的是，老年人中最欠缺金融素养的群体往往与低收入者、社保体系未覆盖者相重叠，而这部分老年人恰恰是最需要通过反向抵押获取养老资金来源的群体。

三、反向抵押侵蚀老年人权益的类型化分析

（一） 混淆式营销

混淆式营销是指有意混淆常规住房抵押与反向抵押之间的区别，假借“反向抵押”之名向老年人推介常规住房抵押，这种营销模式将使老年人暴露在巨大风险之中。其一，在反向抵押中，贷款将以养老金形式逐年或者按月渐次向老年人发放，该运作机制既能形塑老年人量入为出的消费观，又能避免他人觊觎老年人财产。而在以普通抵押运作的所谓“以房养老”产品中，老年人将一次性获得大量贷款，巨量资金的一次性注入与资产管理能力的欠缺将极易诱发针对老年人的悖德行为。例如，在美国马球金融服务公司案中，马球公司在电话广告中将常规抵押包装成为反向抵押向老年人推销。了解其中内幕的销售顾问罗斯塔米在款项汇入原告舒勒太太的账户后伪造其签名将贷款所得款项全部挪用后失踪，导致舒勒太太并未实际获得任何款项［12］。

其二，反向抵押贷款期限与老年人剩余寿命同步的“人走房在”架构与贷款金额超过抵押物净值时的“无追索权”设计将能够同时保障老年人的居住利益和养老收益。如果借用“以房养老”之名，以常规抵押替代反向抵押将使老年人失去期限利益和无追索权的保护，老年人在贷款到期时将面临无法偿还贷款，房屋被拍卖，“人在房无”的窘境。以郑州海洋担保公司“以房养老”案为例（以下简称“郑州海洋案”） ，在该案中为实现非法集资目的，郑州海洋担保公司以“以房养老”为名，诱使老年人将其房屋为公司所借集资款项进行抵押担保。郑州海洋担保公司对老年人则以抵押是“以房养老”所需必要途径为说辞，并以支付报酬、免费入住养老院为诱饵，引诱老年人同意抵押房屋。最终担保公司资金链断裂，债权人要求拍卖、变卖房屋，导致众多老年人蒙受巨大损失。(5)参见河南省洛阳市中级人民法院民事判决书（2016） 豫03 民终527 号，（2016） 豫03 民终528 号；河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2017） 豫01 民终168 号。

（二） 误导性广告

借用国家机关名义“拉大旗来做虎皮”，赢得老年人对相应反向抵押产品的信任是金融机构的惯用做法。在人口老龄化压力下，各国均有支持“以房养老”的政策文件，部分国家还为反向抵押运行成立了专门机构。参与反向抵押的资本运作者往往歪曲政府在反向抵押中的角色，将其产品与政府文件或相关部门绑定，给老年人以该产品有国家公权力机关背书的假象。例如，在“北京中安民生以房养老诈骗案”（以下简称“中安民生案”） 中，中安民生公司在宣传中突出“国务院35 号文”“民政部”“老龄委”等标识，使老年人陷入中安民生“是国家的”的错误认识［13］。无独有偶，美国消费者金融保护局2015年发布的报告也表明，美国许多反向抵押产品广告经常使用“鹰”“政府印章”等图案，并且提及住房和城市发展部（HUD） 和联邦住房管理局（FHA） ，消费者声称他们在观看这类广告时自动产生了信任感。

除此之外，金融机构还通过在广告中声称老年人房屋产权不会发生改变以迎合老年人。受安土重迁的传统文化影响，中国人普遍具有改善住房条件，持有不动产，实现不动产代际传承的心理期望。不过“鱼和熊掌不可兼得”，在老年人身故后获得房屋所有权是金融机构参与反向抵押的直接目的。原则上，一旦老年人选择“以房养老”，房屋所有权将在其百年之后发生移转，即使合同中设置有相应的赎回条款，也需要继承人偿还贷款并交纳罚金后才可赎回。然而在反向抵押宣传中，对于房屋所有权移转问题，金融机构却经常进行相反表述。例如，在幸福人寿对旗下反向抵押产品“幸福房来宝”的宣传中，相关负责人表示“办理以房养老业务的老人只是将房子抵押给保险公司……房屋的归属权自始至终都不会发生改变，也不会发生所谓的老人百年之后房子归保险公司的情况。”［14］

（三） 欺诈性营销

老年人认知能力衰退与余命期限的不确定性为金融机构在反向抵押中进行欺诈性营销提供了“天然土壤”。利用大数定律形成的人寿资讯优势与老年人的认知劣势，金融机构有能力在反向抵押的合同条款设计上进行“暗箱操作”［15］。

首先，合同订立阶段的“阳奉阴违”。在合同订立阶段，金融机构通常抓住老年人认知能力不足的弱点，在反向抵押合同中引入大量专业术语，令老年人不知所云，再通过口头虚假陈述的方式曲解合同文本，诱使老年人签字。而老年人发现上当之后，通常会因举证问题无法推翻已签订的书面合同。例如，在肯尼迪诉世界联盟金融公司案中，原告称被告有意曲解了“最大抵押金额”概念，使其相信她将能够在反向抵押中获得30 万美元的贷款（实际只有2 万美元） 。法院虽然做出了需要多次阅读才能理解所谓“最大抵押金额”的判断，但依旧认为原告并不应该仅依赖口头陈述来对抗合同文本［16］。

其次，反向抵押运行阶段的“添油战术”。反向抵押中老年人的生理衰老程度与所受欺诈风险呈正相关，在合同订立后，老年人生理状况每一阶段的变化都有可能诱使金融机构实施进一步的欺诈性营销。例如，在麦卡锡诉普罗维登斯公司案中，在麦卡锡夫人1993 年患病后，普罗维登斯公司一次性支付给麦卡锡夫人2 000美元，以换取其同意对原始合同进行修改。“普罗维登斯公司了解她的病情，并以此为由催促她同意合同的修改。”［17］最终，麦卡锡夫人每年被多收取了68 000美元，导致其房屋净值迅速被稀释。在圣马特奥县公共监护人诉英联邦人寿保险案中，公共监护人发现英联邦人寿保险公司累计向老年人收取的表格费、评估费和产权保险费等费用竟然超过了保险公司应付的养老年金，以至于老年人去世时并未从反向抵押贷款中获得任何实质性好处［18］。

（四） 捆绑式销售

捆绑式销售又称交叉销售（Cross-selling） 是指金融机构要求或者劝诱老年人用反向抵押获得的收益购买另一种金融产品。金融机构进行捆绑式销售主要基于以下两点原因： 其一，获取最大化利润。老年人通过“以房养老”所获得的稳定、持续现金流与其自身意思能力、金融素养之间的背离给了金融机构攫取最大化利润的契机。营销人员要求或者劝诱老年人将房屋价值释出所获收益用于购买其他金融产品的捆绑式销售在市场中屡见不鲜，部分激进营销人员甚至只是将“以房养老”作为向老年人兜售其他金融产品的过渡程序，借“以房养老”之名将老年人房屋价值变现，进而实现销售大额、高风险金融产品的目的。在前述“郑州海洋案”和“中安民生案”中，老年人依照营销人员的指示将房屋抵押变现后的价金旋即投入高风险理财项目，其后主事公司资金链断裂，老年人最终落得“房财两空”的窘境。其二，冲抵老年人长寿风险。反向抵押贷款给付期限与老年人寿命同步，加之无追索权的设计决定了一旦老年人寿命超过预期则金融机构参与反向抵押将无利可图，因此为冲抵老年人的长寿风险，金融机构往往在反向抵押合同中加入递延年金或延期年金等条款，规定在特定期限内老年人需将反向抵押产生的收益返还给金融机构以弥补老年人实际寿命超出预期之时金融机构所受损失。以幸福人寿延期年金条款为例，当选择无身故和退保利益时，60 岁男性投保人需要每年缴纳2544元延期年金至86岁，且即使投保人提前身故所缴延期年金也不予退回(6)参见《保监许可〔2015〕280 号》：“幸福人寿房来宝”反向抵押合同4.4 延期年金身故和退保利益不同方案之间的差异。。

四、反向抵押贷款中老年人保护的路径展开

（一） 厘定反向抵押法律性质

法律规范对反向抵押——这一“以房养老”主要形式的付之阙如是导致混淆式营销案件层出不穷的根本诱因。舶来于英美法系商业实践的反向抵押在大陆法系并没有现成概念与之对应，不过从老年人保护角度出发，依大陆法系“物债二分”体系，可将反向抵押看作终身定期金合同与新型担保物权的组合。

1．终身定期金合同。终身定期金合同是指当事人约定一方于自己或他方或第三人生存期内，定期以金钱给付他方或第三人的契约［19］。该合同是传统大陆法系以奉养终老为目的的常规合同类别，其源头可上溯至中世纪欧洲年金购买及赡养费等制度，德国、法国、日本等国皆以有名合同加以规定［20］。

单从文义解释角度就不难发现反向抵押的“养老年金给付至身故”与终身定期金合同在语义上存在对应关系。定期金为年金的同义表达，拉丁文单词“annulus”是二者共同的词源［21］。终身的含义在终身定期金合同中则较为宽泛，即可依债权人的生命周期为限，也可依债务人或其他特定第三人为限。反向抵押依合同目的进行了限缩，给付期限恒定以老年人余命周期为限，这可以认为是反向抵押对终身定期金合同的特殊化处理。

在实际运作方式上终身定期金合同也与反向抵押相同，以文法优美著称的《法国民法典》对此有形象表述，该法第1979 条规定：无论权利人寿命多长，也不论终身定期金负担变得多么沉重，终身定期金设立人均有义务在权利人生存期内支付定期金。另外，历史上终身定期金合同主要服务鳏寡无子之人，内涵大量向债权人倾斜保护的规定，暗合反向抵押侧重保护老年人利益的要求。例如，为保障债权人生活资金，《德国民法典》第759 条规定如无特殊约定定期金应当提前3 个月预付，并且即使债权人在预付期内死亡，也由债权人取得预付金额的全部。

反向抵押在我国推广受阻，甚至被不法分子肆意曲解，与我国历史上缺乏类似的终身定期金合同制度环境不无关联。在我国《民法典》制定过程中，曾有学者建议在老年人养老问题日趋严峻的背景下，有必要在《民法典》中加入终身定期金合同，遗憾的是立法机关并未采纳［22］。不过虽然我国成文法中尚无该合同类型，但并不妨碍在学理上以终身定期金合同为靶点对反向抵押进行定性分析，尤其是终身定期金合同向债权人利益倾斜的规定，对反向抵押中老年人的利益的维护具有突出借鉴意义。

2．新型担保物权。关于反向抵押属于何种担保物权历来存有争议，有学者类比了反向抵押与一般抵押、最高额抵押、让与担保之间的异同，认为反向抵押应属于新型担保物权［23］。笔者亦表示赞同。不过概念类比上的冲突只是表象，其深层次原因在于反向抵押与既有担保物权体系存在设立理念上的不同。

首先，在设立目的上，既有的担保方式以保障工商业资金融通为目的。为繁荣资本，促进经贸，各类担保方式一般不对参与者主体资格进行限制。而反向抵押以为老年人拓宽养老金来源为目的，独特的目的决定了反向抵押在入场资格上的限制，分别要求抵押人为达到一定年龄具有养老需求的房屋所有人，抵押权人为具有一定资质的金融机构，这些限制显然与既有民商事担保的开放性品格背道而驰。其次，在具体运作模式上，既有的民商事担保虽然能在债务人无力清偿债务时以担保物进行替代清偿，但这一过程不仅费时费力，也意味着所提供之融资无法尽速收回，资金周转陷于迟滞［24］。因此既有民商事担保并不以进行担保物权的实现程序为追求，担保物只是起到诱导债权发生，实现社会融资的“压舱石”作用。而在反向抵押中，由于贷款期间与老年人寿命同步，一旦老年人身故贷款自无清偿可能，金融机构直面房屋拍卖、变卖等担保物权实现程序是该制度的应有之意。在反向抵押中即存在老年人寿命超出预期，实现抵押权后也不足以清偿贷款的情况，也存在寿命不及预期，实现抵押权完全偿还贷款的情况。通过运用大数定律，在抵押权的实现时取得后者较之前者的利差乃是反向抵押的正常运作模式，此与既有民商事担保中债权人对担保物权实现程序的回避立场完全不同。

依如博登海默所言，概念的建构应以服务社会为目的，并且“当概念导致压制或不正义时，我们就应把它们视为可以重新阐述和可以加以限制的临时假定来对待。”［25］从这一角度出发我们在探寻反向抵押的性质与内涵时有必要将聚焦视角从单纯概念类比角度跃升至整体的社会需求角度。在借助必要市场机制拓宽养老经费过程中，相较于满足金融机构的逐利要求，对老年人利益的维护显然具有优位目的，单纯的民商法架构难以对其进行兼顾。保障反向抵押的良好运作更需要消费者权益保护法、社会保障法、金融法等相关部门法的紧密配合，将反向抵押定性为新型担保物权能够在更大制度空间上以老年人保护为切入点对反向抵押进行针对性设计。

（二） 构建适应老年消费者保护的监护制度

自20 世纪60 年代以来，世界各主要国家均因老龄社会的到来而启动了成年监护立法活动［26］。妥当的成年人监护制度是补强老年人弱势地位，避免反向抵押损及老年人利益的有效手段。反向抵押领域出现的种种侵害老年人权益的案件显示出我国现行的成年人监护体系未能契合反向抵押中老年人保护的应然要求，对此有必要对我国成年人监护制度进行变革。

1．缺失：现行成年监护制度与老年人监护需求的错位。我国《民法典》中的成年监护制度是由《民法通则》中的精神病人监护发端而来，与老年人实际的监护需求之间存在错位。根据《民法通则》第十七条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由其配偶、父母、子女等近亲属担任监护人。相较于《民法通则》第十七条精神病监护的规定，《民法典》第二十八条的成年监护只是在表述上将“精神病人”替换为了“成年人”，这种简单替换使本为因应老龄社会挑战而设的成年监护并不能发挥应有价值。

首先，老年人只有先被认定为无、限制民事行为能力人才能获得监护的规范构造将会使成年监护出现“制度空转”的窘境。一方面，不同于精神病人有相应的诊疗规范作为判定其行为能力是否完备的依据，老年人之间的智力状况、精神状况各不相同，个体之间的老化差异性颇为明显，且自然人步入老年后意思能力的退化过程却并非一蹴而就。法学作为经验科学，其所要处理的恰恰不是一些可以量化的问题［27］，抽象的规范方式很难判断老年人意思能力的损耗程度何时达到影响行为能力的具体时间节点。另一方面，将成年监护与行为能力绑定意味着老年人一旦获得监护则其民事行为能力将被限制或剥夺，进而丧失以自己独立意志参与民事活动的权利，被“他治”状态至为明显［28］。但在现实生活中，除少部分智识严重退化的老年人外，大部分老年人所需要的并非“替代决策”，而是在老人决策过程中对其进行辅助或者帮助，因监护而强制剥夺老年人行为能力的做法现实中为老年人所排斥。

其次，若将问题进一步聚焦于反向抵押，则还会发现成年监护在监护人设置上将近亲属设定为优先顺位的模式与反向抵押中老年人的现实需求脱节。依《民法典》第二十八条的规定：配偶，父母、子女依次为成年监护的第一顺位和第二顺位监护人。对于参与反向抵押的老年人而言，基于一般社会常态，他们的配偶也是老年人，亦缺乏反向抵押相关的知识储备而无法胜任监护职责，老年人的父母则更是如此。对于老年人的子女而言，一方面，随着家庭结构和嗣续体系的分化，继续承担老年监护责任将导致经济上的不利地位，子女承担老年监护的激励正在减弱，他们缺乏在反向抵押全周期内持续关注老年人权益的动机。另一方面，一旦子女成为监护人，在反向抵押中也存在滥用授权的风险，有研究表明为获得经济上的早期资产或者偿还代际债务，子女操控老年人反向抵押账户，甚至不当地推动没有融资需求的老年人参与反向抵押的案例并不鲜见，而老年人却通常会基于亲源道义或害怕被疏远而选择沉默［29］。

2．补足：公共监护在反向抵押中的介入。公共监护主要是由政府等公共机关提供监护保障的监护制度，该制度在大多数国家法律体系中均有体现，只不过既往各国的公共监护属于兜底性监护，只有当缺乏其他适格监护人时才由公共监护进行补位。值得注意的是，近年来美国的反向抵押实践表明，公共监护在反向抵押中的角色正在由消极的劣后监护向积极的前置监护转变，在联邦和州层面的不断推动下，公共监护以及类似的由政府部门为老年人提供的相关利益保障措施在反向抵押中越发重要，许多涉老年人反向抵押权益维护的案件皆由公共监护人发起。通过公共监护向反向抵押中老年人提供保护，不仅可以跳出成年监护先行判断行为能力的桎梏，而且政府信用的背书对于老年人也有较大接受空间，更重要的是这种非亲缘监护也能够在监护权使用不当时迅速脱钩。考虑到制度惯性的存在，短期内对现行成年监护制度做出系统性变革的可能性不大，因此可将公共监护作为在反向抵押中维护老年人利益的有效手段，通过公共监护维护反向抵押老年人利益可依如下思路设计：

第一，公共监护介入反向抵押应遵循能力推定原则。反向抵押中的公共监护应是政府为老年人群体提供的公共服务，其主要功能在于对老年人进行“决策辅助”而非“替代决策”，并不以对具体老年人行为能力的有无判定为前提。抛开行为能力先行认定的制度设计意味着所有参与反向抵押的老年人都将纳入公共监护的覆盖之下，这有助于在群体意义上对老年人在反向抵押中的不利地位进行补强。

第二，公共监护人应对参加反向抵押的老年人提供咨询并进行评估。恰当的咨询、评估程序一方面能够使老年人充分了解反向抵押的详细信息，弥补老年人较之于金融机构的信息不对称地位； 另一方面能够对潜在参与反向抵押的老年人进行适格筛选，并及时为不适合进行反向抵押的老年人寻找替代安排。美国率先于2008 年在修订《国家住房法》的过程中，新增了对参与反向抵押的老人必须在独立的第三方组织进行咨询和评估的强制要求(7)Section 255 of the National Housing Act。不过从具体实践效果看，公共监护人较之于独立第三方组织更适合承担此项责任，因为实践中所谓的第三方组织往往会与金融机构形成某种“利益关系”，诱使不适格老年人参与反向抵押，反而徒增监督成本。

第三，公共监护人应当对老年人的非理性行为进行排除。当从事反向抵押的金融机构通过混淆式营销、误导性广告、欺诈性销售等不正当销售手段诱导老年人做出非理性行为时公共监护人应当及时排除，且“排除”应当通过向法院起诉的方式为之。这种申请法院“排除”的模式构造机理上当有别于民法中因欺诈、胁迫、重大误解而产生的撤销诉权。在民法中上述撤销权需通过诉讼方式为之的主要原因在于维护交易安全，而反向抵押中，诉讼方式的主要考量是通过司法程序对公共监护人进行监督。这是因为在反向抵押中对公共监护人进行赋权同样意味着公共监护人有滥用权力的风险，此外，非理性行为排除与尊重老年人真实意愿之间可能存在张力，通过司法程序进行复审是较为妥当的选择。对此，《美国示范和保护程序法》（UGPPA） 规定的监护人住宅决策的法院批准程序可供参考［30］。

（三） 强化反向抵押的监管措施

与域外国家在金融法、消费者保护法等相关法律中对反向抵押进行翔实规制相比，我国自2013 年国务院印发的《关于加快发展养老服务业的若干意见》中提及开展反向抵押试点以来，只有原保监会于2014 年发布的《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》，该意见无论在效力层级与规制内容上都与市场需求相距甚远。当政策制定者寻求在风险社会中建立反向抵押市场并促进其繁荣时，有效的监管措施对于维护老年人利益，提升反向抵押声誉必不可少［31］。结合目前反向抵押市场侵蚀老年人利益的具体类型，在监管层面的制度构建可依循如下思路展开：

第一，将反向抵押标定为“以房养老”的主要形式并对进入反向抵押市场的金融机构从严审批。在传统意义上“以房养老”可分为金融类模式和非金融类模式，以反向抵押为代表的“以房养老”为金融类模式，而居住权养老、房屋置换/租换养老、售房/租房入院养老等“以房养老”模式属于非金融模式。在政策层面大而化之地推广“以房养老”的背景下，金融类模式和非金融类模式的界线逐渐模糊。除上文中提及的用常规抵押替换反向抵押进行混淆式营销之外，实践中诸如用房屋价值置换养老床位、入股养生基地、购买养老公寓等五花八门的“以房养老”方式是不法分子借“以房养老”的幌子行套路贷之实的主要手段。应当认为，“以房养老”只是口语化的通俗表达形式，其内核可由买卖、租赁、用益物权、抵押、信托等诸多法律关系构成，无法通过“以房养老”将人的行为置于特定规范标准的支配之下，高昂的信息成本和老年人的认知局限性相叠加必然意味着市场风险的出现。因此在涉“以房养老”领域诈骗案件频发的现阶段，有必要对“以房养老”进行限缩解释，将“以房养老”的标准模式标定为“反向抵押”(8)这里有必要特别对设置居住权的“以房养老”模式进行回应。《民法典》制定过程中，有观点认为《民法典》中新增设的居住权是实现“以房养老”的法律保障（参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，《学术月刊》，2019 年第7 期第91 页。） 。笔者认为，居住权只是为“以房养老”提供了一种可选路径，但其相较于反向抵押并无比较优势。居住权“以房养老”需要先将所有权让渡给他人为前提，此种方式不仅程序烦琐，徒增成本，更重要的是背离老年人拥有产权“以房养老”的心理预期，大规模推广存有障碍。。

在模式标定的基础上，可进一步对开展反向抵押业务的金融机构进行从严审批。事实上，许多力推反向抵押的先发国家在其市场形成早期也多经历了欺诈横行的混乱时代，对参与反向抵押的金融机构进行“官督商办”是使市场由“乱”转“治”的重要因素，如美国市场在经历早期的无序状态后，目前的主流反向抵押产品是由美国住房与城市发展部于1989 年设计并推出的房屋净值转换贷款（Home Equity Conversion Mortgages，HECM）［32］，日本为对产品增信，降低民众顾虑，最早的反向抵押贷款也是由政府所有的公共公司直接提供的［33］。类似的做法我国可资借鉴，即现阶段有资格开展反向抵押业务的金融机构必须是实力雄厚的国有银行或保险公司，从而使老年人形成“以房养老=反向抵押=资信良好金融机构”的公式化认知程序，以简化老年人的认知成本并降低养老产业的治理成本。

第二，参与反向抵押的金融机构应遵循信息公开、交易干预规则。上文论及，公共监护人应通过必要的咨询评估程序弥补老年人对于反向抵押的认知障碍，不过反向抵押毕竟属于复杂的金融产品，为使公共监护人全面准确地了解产品特性并对老年人提出针对性方案，金融机构对其提供的反向抵押产品应进行充分的信息公开。在比较法上，为充分保护老年人利益，要求参与反向抵押的金融机构以近乎“文牍主义”的方式，列举反向抵押应公开的信息日益成为趋势，如加拿大《商业惯例和消费者保护法》规定反向抵押中金融机构应向老年人至少披露生效日期、利息开始计算日期、利率确定方法、除利息外的其他任何费用的性质及总额等信息［34］。除此之外，澳大利亚还进一步要求金融机构需要向参加反向抵押的老人提供量身定制的诚信预测，以使老年人能够正确评估参与反向抵押将会给其资产净值损益带来的影响［35］。

虽然充分的信息公开能够补足老年人在反向抵押中的信息劣势地位，不过实践中也出现了金融机构通过简单堆叠格式条款应付了事的局面，老年人的弱势地位实质性改善尚需在信息公开的基础上进行进一步的交易干预。反向抵押中的交易干预是指通过立法或抽象行政行为的方式对反向抵押中的某些合同内容作出直接规定。交易干预规则契合了新自由主义（Neo-liberalism） 思潮中政府在面对老年人等弱势群体利益维持等问题上，其角色由传统的“守夜人”向维护市场秩序的“中心参与者”的转变。对契约自由原则施加一定限制，对合同的订立和履行进行监督和管理是遏制市场经济盲目发展的有效手段［36］。关于反向抵押，在域外先发国家和地区的立法中基本都能找到以命令性、禁止性、倾斜性法律规范的形式对具体反向抵押合同进行交易干预的规定。下表撷取了部分国家和地区在合同订立和合同履行阶段对反向抵押进行交易干预的代表性规定。

合同订立阶段《英国金融行为监管局词汇定义指南》FSA Handbook：Guidance on the Glossary of definitions 反向抵押条目：受监管的终身抵押合同，根据该合同：（a） 抵押贷款仅限于特定年龄以上的老年人； （b） 金融机构不会寻求全额偿还贷款，直到老年人一种或多种特定人生事件（special life events） 发生（如死亡、离开抵押房屋且没有合理的归还前景、出售抵押房屋） 。《2012 澳大利亚消费者信贷立法修正（增强） 案》Consumer Credit Legislation Amendment（Enhancements） Act 2012附录2 第2 条：老年人的总借款可能会超过房屋的最大信用额度，而老年人没有义务将负债减少到小于最大信用额度。（无追索权抵押）《密苏里州反向抵押法案》Missouri Reverse Mortgage Act 第443 条930 款：在反向抵押中下列行为违法：（a） 使用计谋进行欺诈；（b） 为达成合同对重大事实虚假陈述或省略陈述；（c） 通过敲诈、贿赂等方式影响房屋评估报告。（禁止欺诈性营销）《密苏里州安全与公平执行抵押授权法案》Missouri Secure and Fair Enforcement for Mortgage Licensing Act 第443条855 款：金融机构不得在广告中以任何方式表明或暗示，产品及产品的利率和费用是由联邦或州政府推荐、批准、设置或建立的。（禁止误导性广告）《美国住房与经济复苏法案》Housing And Economic Recovery Act 第2122 条：禁止金融机构将购买任何金融或保险产品作为参与反向抵押的资格条件。（禁止捆绑式销售）合同履行阶段《法国民法典》第1975 条：终身定期金合同成立后标准人20 日内死亡的，该合同无效。《魁北克民法典》第2383 条：债务人必须在合同规定的整个周期内支付年金，不得通过退还年金的资本价值并放弃对已支付年金索回的方式免除自己的年金给付义务。《2012 澳大利亚消费者信贷立法修正（增强） 案》Consumer Credit Legislation Amendment（Enhancements） Act 2012附录2 第13 条：金融机构不得因为老年人的如下轻微过失启动违约程序或者单方面修改合同：（a） 未告知房屋由他人占有；（b） 暂居他处，但被抵押房屋依旧是主要居住地；（c） 在其他信贷中有失信行为。第21 条：金融机构意图启动违约程序必须同时滿足以下条件： （a） 老年人违约； （b） 确保老年人收到违约通知，并告知违约后果；（c） 设置至少30 天的纠正期间；（d） 老年人在纠正期间内未纠正。《加利福尼亚州民法典》第1923 条：金融机构未按要求支付养老金并且经催告后仍未支付的，未支付部分应向老年人进行三倍赔偿。

（四） 营造良性反向抵押营商环境

在具体合同构造上的老年人倾斜保护并不意味着对金融机构正当利益空间的侵夺。相反，只有在宏观层面上营造反向抵押市场的良性营商环境，激励正规金融机构积极参与反向抵押，进而以市场自身的竞争机制驱逐“劣币”才能够在根本上使老年人利益得以维护。具体而言可从以下两方面形塑反向抵押市场的良性营商环境。

1．正视反向抵押的利润空间。中国传统观念认为房产是重要的家族财富传承客体，老年人参与反向抵押需要克服房屋不再为子女所继承的心理障碍，加之自政策层面着手推动“以房养老”以来，社会上存在所谓“政府推卸养老责任”的说法，二者相叠加造成我国目前由保监会审核的反向抵押产品盈利空间有限。以《保监许可〔2016〕1015 号》所许可的“中国人寿安居乐”反向抵押合同4.5 条为例，其不仅规定老年人的继承人可在老年人身故后，金融机构处分房屋前赎回房屋，并且若金融机构处分房屋后还有剩余的，剩余金额还将返还继承人(9)类似规定还可参见《保监许可〔2015〕280 号》：“幸福人寿房来宝”反向抵押合同4.4 房屋处分。。

这种“可赎回权”和“剩余利益返还”的设计无异于改变了反向抵押的射幸合同性质。须知无追索权制度设计和射幸合同性质是实现反向抵押利益平衡的基石。在反向抵押中，若老年人余命周期长或抵押周期内房价下跌，养老年金的实际给付超出抵押房屋价值，则依反向抵押无追索权性质，老年人无须偿付超出部分，超出利益当归属老年人。反之，若老年人余命周期短或抵押周期内房价上涨，至老年人身故被抵押房屋尚有较大净值，则剩余利益也应当归属于金融机构。因此金融机构在反向抵押中的利润是以老年人余命周期和房价未来波动的不确定所产生的射幸利益为基础的，“可赎回权”和“剩余利益返还”规则无疑是破坏了该基础。“剩余利益返还”将使金融机构无利可图自不待言，而给与继承人在老年人身故后是否赎回房屋的选择权，也将会出现“实际给付超过房屋价值——不赎回”“实际给付小于房屋价值——赎回”的后果，这无疑将使参与反向抵押的金融机构处于恒定亏损状态。

所谓“甘蔗没有两头甜”，这种违背商业规则的设计破坏了反向抵押的制度平衡，是目前多数金融机构面对反向抵押市场踟蹰不前的关键。而正规市场发展遇冷恰恰给了不法分子利用国家“以房养老”政策侵害老年人利益的可乘之机。健康商业环境是老年人利益保护的最佳方式，为迎合继承理念而改变反向抵押自身商业逻辑的做法并不妥当。因此反向抵押合同的设计应正本清源，删除“可赎回权”和“剩余利益返还”条款，并停止所谓“办理以房养老业务的老人只是将房子抵押给保险公司，房屋的归属权自始至终都不会发生改变，也不会发生所谓的老人百年之后房子归保险公司的情况”的不当宣传。

2．优化资产证券化模式化解流动性压力。正规反向抵押市场效果不彰的另一重要原因是我国目前缺乏妥善机制缓解因开办反向抵押业务对金融机构带来的流动性压力。由于资金流向的独特性，反向抵押需要持续不断的资金支出直至老年人身故，巨额资金的投入与不确定的回收期限所导致的资金凝固是以房养老业务的最大瓶颈，学者多认为这一瓶颈可通过资产证券化克服。［37］

资产证券化通俗来讲也即金融机构将未来能产生收益的资产提前售卖以获取即时的现金收入，其中反向抵押资产证券化的具体流程可简述为：金融机构将持有的反向抵押债权打包移交给专门服务于资产证券化的特殊目的实体（Special Purpose Vehicle，以下简称SPV） ，后由SPV 以反向抵押债权为基础资产通过发行证券的方式向投资者出售，待抵押权实现之时再由持券人凭券受偿。作为资产证券化的发端地，美国已经率先开始通过资产证券化化解反向抵押中的流动性压力，目前美国多个基于反向抵押的资产证券化产品已经成功进入市场，尽管市场规模还不大，但分析者预计基于反向抵押的衍生品市场还将进一步增长［38］。笔者亦认可资产证券化是解决反向抵押流动性的可行措施，不过在反向抵押中开展资产证券化尚需针对反向抵押性质进行侧重性布局。

其一，以反向抵押为基础的资产证券化应正确认识老年人在证券化过程中的地位。传统上，为隔离证券化资产与发起人固有资产，避免发起人破产风险对证券化资产产生影响，资产证券化要求发起人向SPV 移交证券化资产时应当做到“真实出售”，即证券化资产应在法律上完全、有效地转移给SPV，并得到公允的对价。真实出售后，发起人角色转换为专司向SPV 传递现金流的服务商［39］。依循此思路，有观点进一步认为反向抵押中的资产证券化是由老年人直接将房屋出让给SPV。此种认识忽视了反向抵押的特殊性，因为，传统意义上无论是应收账款证券化还是信贷资产证券化都是一种纯债权证券化，也即发起人在证券化资产之时已经将义务履行完毕而仅享有权利，但是反向抵押在证券化之时作为发起人的金融机构还负担着向老年人支付养老年金至其身故的义务。如果认为证券化后金融机构地位演变为SPV 的服务商或老年人将直接与SPV 建立联系，无异于给了金融机构借资产证券化从反向抵押义务中抽身的机会。故在反向抵押资产证券化中不能类推传统经验，即使是将反向抵押进行资产证券化，老年人与金融机构之间的合同关系仍旧不发生改变。

其二，以反向抵押为基础的资产证券化应对证券化过程进行妥善设计。反向抵押证券的市场化进程面临两大难题，一方面，反向抵押目前市场总体规模较小，难以形成足够的规模效应摊平证券化成本。另一方面，由于反向抵押的资金流向与一般抵押相反，在老年人去世前反向抵押SPV 将不会有任何资金流入，反向现金流与偿付期限的不确定性决定了反向抵押资产并不是一个容易融资或管理的投资模式［40］。因此，为使反向抵押资产证券化获得足够规模优势并赢得市场青睐，可考虑从以下两方面进行对应性设计。第一，变反向抵押单一SPV 资产池为混合SPV 资产池，也即在反向抵押证券化过程中配售一定比例具有稳定即时收益的资产，改变反向抵押市场规模小且单独证券化无定期收益，对投资者缺乏吸引力的短板。有研究还表明当资产池扩大后，证券化过程会进一步削平长寿风险，即使是实际寿命与预估寿命的偏差达到50%，也只会使投资者损失不到3.7%的预期收益［41］。第二，由住房政策性金融机构对反向抵押证券进行信用增级。以美国反向抵押HECM 的证券化过程为例，HECM 证券由美国政府国民抵押贷款协会担保按时还款付息。以政府信用为保证意味着HECM 证券与美国国债的信用风险相当，这是美国反向抵押二级市场得以展开的关键。考虑到我国暂时尚无专门的住房政策性金融机构，可以暂时由国家开发银行为反向抵押证券提供担保(10)我国于2013 年在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出了“研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构”的要求，不过近年来该项工作却并无实质进展。。

五、结语

与经济学界对反向抵押的持续推动不同，我国法学界长期以来对该问题的关注度不够，而反向抵押并不是一种单纯的商业模式，其概念定性、进入资质、具体运作方式都需要法律以老年人为本位明确规定。若仅由行政部门发布若干文件，缺乏法律制度的体系性供给，不仅不能实现“以房养老”的政策目的，还会使“以房养老”成为滋生损害老年人利益案件的温床。反向抵押的落地生根尚需合同、担保、监护、消费者权益保护、社会保障、信托、证券等不同法律部门的密切配合，我国现阶段应尽快从由单纯的“概念移植”向以保护老年人为核心的体系展开。按照本文思路应以如下方式形成反向抵押中老年人利益保护的制度闭环：以终身定期金合同和新型担保方式对反向抵押进行法律性质标定——通过公共监护弥补老年人在反向抵押中的信息不对称地位——强化反向抵押监管，限制绝对的契约自由——为参与反向抵押的金融机构构造合理盈利空间，以市场机制净化反向抵押的参与环境。此外，考虑到反向抵押交织诸多部门法理念，为统筹体系，节约制度成本，未来条件成熟之时还有必要对反向抵押进行单行立法。