海事法律关系中船旗国法的适用

严骐安

（上海市静安区人民法院，上海 200042）

一、问题的提出

以船舶为中心的海事法律关系之中，船旗国法起着不可忽视的作用。在过去，船旗被视为确定适用法律起决定性作用的联系因素。船舶通过登记取得船籍，得以悬挂该国国旗。船旗法的适用不仅有利于判决的可预见性与一致性，更体现了船舶登记国对其管理项下船舶的主权行使。综观国际条约和各国规定，船旗国法主要适用于解决船舶物权（船舶所有权、船舶抵押权）纠纷、同一国籍的船舶因碰撞而产生的损害赔偿纠纷、船舶救助纠纷、与船舶有关的合同纠纷、船舶所有人的法律责任认定、共同海损纠纷。从合同到侵权，船旗国法都可以得到适用。

然而，随着航运贸易的多样化，海上侵权的复杂化，涉外海事关系可以适用的连结点增多，单一地适用船旗国法解决纠纷已无法充分地体现公平公正，有效地解决法律争议。特别是在方便旗大行其道，光船租赁屡见不鲜的情况下，船旗国法与船舶当事人之间的权利义务关系已经名存实亡。古老的船旗国法是否仍能适应当代国际航运贸易的需要，继续充当举足轻重的指引作用？还是退居幕后，被更高效的连结点所替代？亦或是仅仅作为联系点之一，在适用法律时适当考虑？

二、船旗国法面临的困境与挑战

（一）船旗国法面临的困境

1.方便旗——选择国旗

出于运营成本等目的，有的船舶会发生一个国家依法登记，悬挂另一个国家的国旗，再由第三个国家的人拥有和管理的现象。由于方便旗船旗国的立法都较为宽松，有的甚至没有相关立法或参加国际公约，与悬挂方便旗的船舶发生海事纠纷，若适用方便旗船旗国法，可能会产生无法可依或赔偿极少的现象。因为船舶事实上属于另一个国家，由该国经营，船旗国无法控制船舶，所以判决也很难得到承认与执行。

2.光船租赁——改变船旗

船舶所有人将船舶以光船的形式租给外国承租人后，依据不同国家关于登记的规定，船旗可能发生变化，从而导致船旗国法律的适用也发生相应变化。对于变更国旗的光船租赁，“适用船旗国法”是指原船旗国法还是变更后的船旗国法？若适用前者，船舶的实际经营与船舶原船籍国并无关联，且要求实际船舶经营人完全熟知原船旗国的法律，从而严格依法管理，有些强人所难。若适用后者，由于一些国际的登记制度允许承租人租入船舶后对是否更改船籍进行选择，这实际上提供了承租人通过改变船籍，来选择法律的适用的契机。而暂时改变船旗，船旗法的适用将变得复杂，也无法显示原有的简便优势。

（二）船旗国法接受的挑战

1.源自其他连结点的挑战

美国最高法院1953在Lauritzen v.Larsen案中①345 U.S.571.将船旗作为七个可考虑的连接点中第二位应予以考虑的联系因素，而不再是唯一的考虑因素。美国最高法院认为，实质的联系标准可以由七个因素组成，包括：侵权行为地、船舶国籍、船员住所、船舶所有人的归属、合同缔结地、外国法院的可行性、法院地。具体案件中的准据法确定，需要分别考虑这些因素，进行比较衡量。

最密切联系原则指导法律适用，在新近的理论与实践中得到越来越多国家的肯定。比较众多连结因素之后，根据其在不同案件事实中的强弱密切程度，灵活地适用准据法。在最密切联系原则指导下，侵权行为地法、法院地法等成了主要的法律适用对象。

2.源自国际统一私法的挑战

统一国际海事私法仅在小范围内适用船旗国法，这无疑在很大程度上减少了船旗国法原则适用的机会。例如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定领海之外同一船籍的船舶发生的碰撞才适用船籍国法。

三、船旗国法尚能用否？

船旗国法虽是垂垂老矣，却亦能有所作为。这些“作为”主要体现在符合最密切联系原则的一些领域，如船舶抵押权的取得、转让和消灭等。需要注意的是，即使是在这些领域，船旗国法有时也不能完全排他、绝对的适用。

（一）船舶所有权、抵押权

关于船舶所有权的取得、转让和消灭，各国一般都主张依据船旗国法。例如，在英国法中，确定公海上船舶所有权转让有效性的法律为船旗国法；意大利将船旗国法作为首要考虑的连结因素，来确定船舶的所有权；我国也规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。①《海商法》第二百七十条.此外，我国规定，船舶抵押权适用船旗国法律，并且，对在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。②《海商法》第二百七十一条.

（二）同一国籍船舶发生碰撞

国际公约以及许多国家的国内法都将同一国籍的船舶发生碰撞的法律适用，规定为船旗国法，如中国、意大利、阿根廷、荷兰。③《海商法》第二百七十三条.

笔者认为，当同一国籍的船舶在公海上发生碰撞时，船舶的共同国籍国法无疑是确定准据法的主要因素，它确定了与纠纷有密切联系的法律，也是确定准据法的唯一客观连结因素。但是在一国的内水、领海之内，发生碰撞时，适用事故发生国的法律，即侵权行为地法，也能够体现最密切联系原则。此外，如果事故当事方可以达成合意，可以允许当事人进行意思自治。我国涉外民事侵权有类似规定可以比照。所以，对于同一国籍船舶发生的海事侵权，不应笼统地适用船旗国法，可以区分公海与一国内水、领海，分别进行法律适用，从而更加高效地解决纠纷，维护当事双方的正当权益。在公海发生的同一国籍的船舶碰撞，适用共同船籍国法。在一国的内水、领海之内，发生碰撞时，允许当事人进行意思自治，协议不成的，由法院判断最适宜适用的法律，可以是事故发生国的法律，即侵权行为地法；也可以是船旗国法。

（三）海难救助

船旗国法在某些情况下可以被用来解决海难救助的法律适用问题。多数情况下，船舶所悬挂的旗帜易于识别，便于确定相应的旗国法；适用旗国法还能对有关问题的处理获得一致的结果。

笔者认为，对于公海上发生的救助行为，可以适用船旗国法或法院地法。至于船旗国法与法院地法的选择，则由各国依据具体情况选择适用。对于发生在一国领海、内水内的救助行为，当事人意思自治选择法律之后，无法达成协议的，可以由受理法院根据救助行为的具体情况，分别适用船旗国法、行为地法、法院地法。

（四）共同海损

共同海损的法律适用，主要有意思自治、船旗国法、理算地法和法院地法等规则。共同海损的不同方面，依照最密切联系原则，可以分别适用不同的法律。《1940年关于国际通商航行法的公约》第十五条规定：“海损性质，由船籍国的法律决定”；第十七条第（一）款规定：“共同海损，按其理算或分配港国家现行法律规定”。

我国《海商法》只规定了共同海损理算适用理算地法律，对于其他内容并没有明文规定。笔者认为，既然法律没有规定，我国法院在审理涉外共同海损案件时，可以依照具体情况，适用包括船旗国法在内的法律适用原则。

四、结论

无论是各国的立法主旨，还是海事法律适用的实际发展，都导致了船旗仅作为海事法律关系可供选择的连结点之一，从而判定船舶当事人之间实体权利义务关系。与发生纠纷的海事关系存在真实联系，是适用船旗国法的第一要件；与争议焦点具有最密切联系，是最终确定适用船旗国法的决定因素。如此，得出的结果，既能公平地解决法律纠纷，维护当事双方的正当权益，又能确保判决最后得到承认与执行。

鉴于目前采取开放式登记制度的国家尚未建立起有效的法律法规，光船租赁的法律关系又很混乱，可以使用其他更密切联系的连结点来代替船旗法的适用。船舶登记仍然是船舶国籍的初步证据，但船旗只可能是诸多联系因素中的一个连结点或联系因素，并且在确定合同或侵权的准据法时很少被单独考虑。在大多数一船经营公司中，在揭开公司面纱，或揭穿公司面目的时候，必须考虑船舶所有人的营业地。④［加拿大］威廉·泰特雷，著，刘兴莉，译，黄进，校.国际冲突法——普通法、大陆法及海事法［M］.北京：法律出版社，2003：138.

虽然船旗国法面临着困境、接受着挑战，但机遇总是与挑战并存。如果采取开放式登记制度的国家的海事法律能够更加完善，如果能够有效加强船旗与海事纠纷的紧密联系，船旗国法依然可以发挥生机与活力。