自甘风险适用研究

李 硕 侯佳蕊

（河北大学法学院，河北 保定 071002）

自甘风险原则作为责行一致原则的表现，其在我国现行法中尚无明确的规定。然而，随着社会的发展，生活水平的提高，人们开始追求一些刺激性、冒险性的活动，从而以满足自己的娱乐休闲需要。然而，该类活动往往存在一定的危险性，致害可能性高。然而大众仍自愿参与其中，但《民法典》对于活动本身具有的危险性所造成的损害往往无相应的法律加以救济。由此，实践中对于自甘风险行为的责任承担问题引起了一系列争议。除此之外，各地法院在处理自甘风险行为争议时，无统一的法律规范加以调整，造成司法实践中法律适用的不一致，这对司法的权威性构成了一定的影响，并且一定程度上有碍于社会公平的实现。2020年5月28《民法典》通过，自甘风险被正式确定下来，填补了危险性文体活动侵权纠纷争议处理的法律空白。

一、自甘风险的概念界定

（一）自甘风险的概念

自甘风险又称为自甘冒险、自愿冒险、自担风险等，源于罗马法中的“对自愿者不构成伤害”，是指尽管当事人知道或者应当知道其所从事的活动具有危险性，仍然甘愿去承担此风险。

（二）自甘风险的类型

目前，法学理论界学者们依照是否明示免责为依据将自甘风险分为明示自甘风险、默示自甘风险两大类。明示的自甘风险是指各方当事人在行为前通过合同、口头等明示的方法对危险进行事先的说明，并约定自愿冒险行为人承担危险所引起的一切损害后果，免除其他行为者的责任。默示自甘风险指当事人知道或者应当知道其将要从事的活动具有危险性，尽管并未以明示的方式表明自己了解并且自愿承担危险、排除他人责任，但通过其表示行为可以明确推知其自愿承担危险所造成的伤害。[1]

默示自甘风险依照相对人对行为人所负有的注意义务，又可以分为主要的默示自甘风险、次要的默示自甘风险。主要的默示自甘风险是指行为人对一般情况下某种行为活动的固有风险有认知，并且其他人或者相关的人不负有注意义务，不会保护他的情况下所进行的行为。次要的默示自甘风险是指相对人对行为人须承担注意义务，但是相对人可能违反该注意义务，行为人知道此背景下可能会发生一定的风险，却仍然冒险行事。而次要的默示自甘风险根据行为人承担的风险是否具有合理性，还可以分为合理次要的默示自甘风险和不合理次要的默示自甘风险。合理次要的默示自甘风险是指行为人自愿承担风险具有合理性，相对人轻微违反注意义务。而不合理次要的默示自甘风险则指行为人自愿承担的危险具有不合理性，相对人严重违反注意义务。

（三）自甘风险与相关概念的区分

1．自甘风险与受害人同意

受害人同意是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前，自愿作出的同意他人侵害自己利益的明确意思表示。受害人同意尽管也是侵权行为免责的一项正当理由，其仍与自甘风险在适用范围、适用方式以及主观状态方面都存在着很大的不同。

在适用范围上，受害人同意被用于加害人故意侵权引起损失的场合，而自甘风险则于加害人并非有意造成某种损害的背景之下适用。在适用方式上，受害人同意是受害者对损害发生后果有充分了解下所进行的行为，行为所造成的损害是具体确定的。而在自甘风险中，受害人并不能清晰地认识到损害后果，只是知道或者可能知道存在着某种危险，因而，具有不确定性。在主观状态上，在受害人同意下的语境下，其往往带有明显的故意，从而导致伤害的发生。而在自甘风险中，损害后果的发生并不是受害者所期待的。

2．自甘风险和与有过失

与有过失，又称为过失相抵、比较过失，指侵权人对损害的发生有过错的，应当依其过错程度的大小减轻直至免除侵权人或者对损害负有赔偿义务人的责任。[2]其与自甘风险原则的区别主要体现在理论来源、主观状态、法律后果上。

与有过失体现了过错责任原则，自甘风险则以对自愿者不构成侵害作为法理基础，是意思自治原则的展现。与有过失适用于在双方均有过错的场合下，自甘风险则无相应的要求。除此之外，与有过失制度依据当事人对损害发生的过错轻重来确定各方责任，而自甘风险的后果具有极端性，通常以“全有全无”的状态呈现。

（四）自甘风险的发展

1．域外自甘风险的发展

自甘风险原则作为一项历史悠久的侵权抗辩事由，在两大法系经过了一个较为漫长的发展过程，目前已显相对成熟。最初，英、美两国均将自甘风险规则应用于劳动伤害案件中，之后，随着社会的发展、人权观念的不断进化，自甘风险原则逐步消失于雇佣领域，但却逐渐扩充到了侵权法的一般领域，如，《美国侵权法（第二次）重述》在第四百五十九条中明确对自甘风险原则进行了解释。而在大陆法系国家，自甘风险规则的适用则相比而言较为谨慎，很少有国家明确规定自甘风险抗辩，只能在一些特别法规定中找到自甘风险的字样。但是法官常常对成文法中的诚信原则进行扩张性解释，而禁止矛盾行为原则的适用也一样体现了相同的内容。

自甘风险原则由于存在“全有全无”的适用缺陷，其独立存在适用价值受到了众多学者的质疑。尤其是20世纪60年代以后，随着比较过失理论的发展，损失分担的社会价值目标逐渐被社会认同，自甘风险规则不再被作为侵权行为的完全抗辩事由。但并不意味着自甘风险在侵权法领域的消失。在比较过失的发展背景下，英美法中的明示自甘风险几乎未受到冲击，而默示自甘风险却受到了极大的影响。明示自甘风险仍然具有独立的适用价值，是司法领域的自治问题，多在合同领域进行运用。而默示自甘风险大多规定在与有过失之中，并不单独予以适用。同样的自甘风险原则在德国并非法定的概念，其并不能排除侵害的违法性，但是却可以对抗受害人就其损失取得完全赔偿，是责任排除的依据，最初它受到禁止反言原则的支持，后来德国联邦最高法院不再将其作为责任排除的依据，而是将其类似于与有过错并置于其衡量之下。除此之外，尽管自甘风险的适用范围逐渐紧缩、适用标准日益严格，并且在两大法系理论中争议颇大，但实务中就部分运动伤害仍延续自甘风险。

2．自甘风险在我国存在争议

自甘风险由来已久，但是我国关于自甘风险是否应该入法却一直争议不断。在起草《侵权责任法》过程中，就有学者大胆进行了自甘风险制度的立法尝试，其中梁慧星教授、杨立新教授、王利明教授等都对此进行过清晰的说明。例如，梁慧星教授提出，基于体育竞赛的固有风险，运动员相互间在体育竞赛中发生的损害，原则上应免责。杨立新教授主持的课题组起草的提案对自甘风险具体概念以及如何适用进行了明确规定，并特别指出“参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果”。尽管大多数的学者主张引入自甘风险制度，但也有专家反对自甘风险入法。例如王泽鉴先生就主张将自甘风险纳入与有过失之下[3]。除此之外，廖焕国教授同样认为其属于过失相抵范畴。

肯定建立自甘风险制度的学者认为，首先，自甘风险从根本上不同于受害人同意和与有过失，正如前文所述；其次，自甘风险充分展现了司法的自治性，体现了当事人的意思自治，在不违反法律、不违背道德的前提下理应得到尊重；最后，我国现行侵权法对于实践中的一些自甘风险行为引发的损害纠纷解决结果并不理想，即出于弥补侵权责任法缺陷的需要。而否定自甘风险制度的学者的理由主要有，第一，自甘风险制度并不具有单独存在的价值，其不能作为独立的抗辩事由存在，其应归属于受害人同意或者与有过失范畴；第二，自甘风险制度实践中难以具体运用，如行为人对于危险的了解程度的标准难以确定。

二、自甘风险的重要性

（一）自甘风险的确立填补了法律空白

尽管实践中对于人们自愿参加的危险性活动所产生的损害后果谁来承担责任常常发生争议，但是前《民法典》时代的侵权法条文对此并无规定，导致相关争议不能得到有效处理。而自甘风险制度的确立为打破这种僵局提供了最行之有效的工具。自甘风险作为一项新增的免责事由，填补了以往侵权责任的立法留白，极大地丰富了侵权抗辩事由的内容，为危险性文体活动侵权纠纷的解决提供了更多的可行性和可能性。除此之外，自甘风险生动地展现了责行一致原则，有利于引导行为者谨慎小心地参与危险性文体活动，为自己的行为负责，充分起到预防、化解社会风险的作用。同时明确了其与活动组织者、经营者的责任界限，为其有序组织公共性活动提供了法律依据。

（二）自甘风险的确立统一了司法适用

以往的司法实践，对于当事人自愿从事的危险性行为所致损害的争端解决，在各方对损害结果均无错的前提下，一般按照公平责任或者自担风险原理进行处理。如2006年广西南宁驴友案中和原告张燕、徐海鹏等与李洪跃、谷海峰等生命权、健康权、身体权纠纷。两个案子均为自助游纠纷。前者12人相约户外探险，但恰逢暴雨，由此引发的山洪将其中一名驴友冲走，故其亲友向法院提起诉讼。一审中，法院判决被告承担责任，其中驴头承担五分之三的责任，剩下的部分在其余人中分配。随后，一审审判结果为二审法院所否定，仅要求被告承担公平责任，适当补偿受害者家属。后者徐某与被告13人相约出游，在登山时徐某因哮喘病发作死亡，一审二审法院均认为自助出游乃是当事人的自冒风险行为，被告对此无过错，因而其应为自身选择负责。

上述两个案例中，在被告均对损害结果的发生不存在过错的前提下，法院的裁判结果仍然大相径庭。前者适用公平责任，要求被告给予原告一定的补偿，在一定程度上维护了受害人的利益。但此时的公平原则实质上是否公平有待商榷。公平问题上，实质上涉及自甘风险存在两种公平，一是受害者或者原告的公平，一是侵权人或者被告的公平。损害的承担上，公平责任是对受害者或者原告的保护，而自甘风险规则是对侵权人或者被告的保护。[4]由此可以看出，公平责任和自甘风险规则的保护对象是不同的，这也是二者最大的冲突所在。实践中公平原则的运用多是为了满足公众期待，一定程度上对弱者进行保护。当事人自愿从事危险性活动，这是其意思自由的表达，同时在活动中各方当事人处于完全平等的地位，不存在隶属或者强势、弱势地位的区分。因而对于自愿参与的危险性活动致害争议解决适用公平责任，实质上是不公平的，不符合正义的期待。[5]除此之外，实践中危险性行为争议解决的法律适用不一致、同案不同判结果的出现，对于法律的权威性有着明显的伤害，也有损司法的尊严。此次自甘风险的确立为法官断案提供了统一的标准，审判结果大相径庭的情况将会逐渐消弭，这对于维护司法的公信力具有重大意义。

三、自甘风险的解释

（一）明确文体活动范围

实践推动立法，立法反作用于实践。《民法典》否定了自甘风险适用于一切危险性活动，结合实践中危险性行为侵害争议解决以及相关法律条文规定，限定其仅适用于文体活动。但是文体活动又是一个不确定的概念，其外延甚是宽泛，是否一切文体活动均适用自甘风险抗辩？今后新出现的文化体育活动是否可以援引自甘风险抗辩？有鉴于此，为了避免实践中再次上演同案不同判的现象，需要通过司法解释对文体活动做出解释。同时在法律没有具体规定的情况下，不得随意扩大或者改变自甘风险所规定的文体活动范围。但是法律并非僵死的教条，随着司法实践的开展以及社会文化体育活动的不断繁荣发展，应根据实际情况不断丰富其适用领域以及时解决相关争议。对此可以通过在司法解释中添加“等”来进行兜底，为今后其适用范围的扩大留有余地。

（二）细化自甘风险的一般适用条件

学界关于自甘风险的适用条件存在不同的学说，如杨立新教授的三要件说、王利明教授的四要件说等。笔者认为其构成要件应该包含以下方面：①行为主体的限定。自甘风险行为所涉及的危险往往带有人身伤害性，在此基础上，完全民事行为能力人适用自甘风险毫无疑义。无民事行为能力人排除适用自甘风险也不存在争议，争议的焦点在于限制行为能力人是否适用自甘风险以及在何种情形下适用。②行为人所从事的危险性活动的危险是该活动的固有风险。即其是明显的、必然的、不可控的，且与活动不可分割的风险。[6]首先，活动中的风险须具有不确定性，也就是说风险到底会不会发生、在何时发生以及所造成的后果如何在活动时尚不确定。其次，风险必须具有固有性，即风险是潜藏在活动中，是由活动本身的性质及特征所决定的，且能为一般正常人所能够预见的。③行为人做出自甘风险的意思表示真实自由。意思表示不真实或者意思表示不自由下所从事的冒险行为不能以自甘风险原则进行抗辩。例如出于听信他人安全承诺所作出的表示行为就不能被视为行为人真实的意思表示。④不违反法律、行政法规，不违背公序良俗。法律法规中规定将自甘风险原则作为抗辩事由的，从其规定。除此，从民事法律行为的性质而言，如若违背公序良俗，则其行为必定无效。因此，自甘风险也就没有适用的余地。

（三）明确组织者责任

对于管理者、组织者的安全注意义务作出具体的规定，若管理者或者组织者未能履行安全保障义务，则排除自甘风险的适用。根据不同的文体活动来确定相应的组织者责任，此通过司法解释或者有关部门出台相关规定的方法予以界定。例如，在自助游中，合理范围内的注意义务仅仅是一定范围内的安全告知义务、活动组织义务，这主要是针对自助游的发起者，因其仅仅起到召集的作用，因此就不能要求其承担较高的注意义务。而风险的种类就应该包括自助游地点的地理因素、气候因素等超出参与者认识范围且无法避免的客观危险以及参与者自身身体状况所引起的风险。同行者间的救助义务就应以自救为前提。

四、建立与自甘风险相适应的保险制度

自甘风险侧重于保护无过错的相对人，是一种全有全无的调整机制。在自甘风险下，若加害人的自甘风险抗辩理由成立，则受害人要自己承担所有的损害后果，无任何救济的可能性。从人情角度来看，该结果对于受害者来说未免过于苛刻，一定程度上也不能为社会一般人所接受。而尽量避免这种结果的最好、最实用的方法就是保险制度的介入。保险作为一种风险转嫁手段，是一种事后救济，对于减少受害人损失具有深远的意义。若自甘风险抗辩事由成立，受害者也就得不到任何救济，但其可以凭借向保险公司投保，从而将自己的损失转移给社会，进而减轻自身损害。

我国在引入自甘风险的大背景之下，要加快保险行业的发展，完善各种保险制度，丰富保险类型，尤其是增加、完善适用自甘风险规则领域下的保险类别，为自甘风险的建立和稳定提供足够的物质保障。通过保险制度的发展，为行为人的高风险性行为免去后顾之忧，满足社会大众的冒险心理。在当前的大众心理下，自甘风险的适用并不能为一部分人所接受，而保险制度为风险的转移提供了条件，对自甘风险在我国的发展具有重要的辅助意义。

五、结语

自甘风险的确立为司法实践处理文体类危险性行为所引起的争议提供了充足的法律支持。作为一项新增完全免责事由，自甘风险的适用需要环环相扣，与现行各项法律制度相协调，与社会发展相适应。首先，通过借助现有的特别法，司法解释、通过有关部门发布相应的条例规定来对自甘风险中的文体活动范围以及自甘风险的适用条件、适用主体等作出详细的规定，以确保其准确适用。其次，准确把握自甘风险与活动组织者的安全保障义务的连接点，实现相关主体责任的合理分配，为组织者适当减轻负担。最后，为了转移受害者的损失，满足公众的期望，应当进一步完善中国的保险制度，使自甘风险真正与社会发展相协调，实现危险性文体类活动侵权纠纷司法适用的统一，维护司法的权威性，进一步推动文化体育事业的发展。