表见代理与诈骗犯罪并行不悖

2021-11-25胡丽萍

现代交际 2021年6期

胡丽萍

（上海师范大学上海 200233）

职务人员伪造代理权凭证，以公司名义骗取资金的现象层出不穷，严重损害交易安全，也使企业陷入巨大的经营风险之中。当无权代理人的行为在刑法中构成诈骗类犯罪时，民事案件中还能否认定行为人构成表见代理？本文将通过案例的方式予以分析。

一、案例介绍

崔某是甲公司的总经理兼董事，主持公司工作。崔某为帮助他人融资，以甲公司名义向某发展银行贷款1.6亿元。崔某为偿还该笔贷款假借公司名义，编造理由向乙银行贷款。随后崔某在公司办公室内，以甲公司名义与乙银行签订了一份2.25亿元的《贷款合同》。贷款过程中，崔某提交贷款所需的公司相关证明、文件均加盖其私刻的公司印章。崔某将1.6亿元用于偿还先前所欠某发展银行的贷款，余款则转入他人公司。[1]

案发后，崔某先被判处贷款诈骗罪。在民事诉讼中，乙银行以甲公司为被告要求法院解除双方合同，由甲公司偿还2.25亿元贷款本息。

二、不同模式下的争议解决路径

在无权代理行为涉嫌诈骗犯罪案件中，表见代理和诈骗类犯罪存在互斥和并行两种分析模式，因此对案件的认定和处理也各有不同。

（一）刑民互斥的模式

绝对互斥观点下，法律关系若可以通过民法表见代理制度调整，具有谦抑性的刑法则不应当介入，当行为构成犯罪需要刑法调整时，此时的行为超出了民法的调整范畴。据此分析本案，一是崔某的行为成立表见代理，合同有效，甲公司的损失可以向崔某求偿，案件不涉及刑事犯罪，无须刑法调整；二是崔某的行为构成贷款诈骗罪，不成立表见代理，合同是犯罪的手段和方式，因犯罪当然无效，被害人是乙银行。

相对互斥的观点认为表见代理和诈骗类犯罪不能兼容，但是可以与其他犯罪共存。“同一合同相对人不能既是有效合同的一方当事人，又是犯罪行为的被害人，若成立了表见代理，则合同有效，合同相对人没有利益损失，若同时主张合同诈骗罪成立的话，合同被包含在犯罪行为之内，属于《合同法》规定的违反法律法规的无效情形，合同相对人是犯罪行为的被害人。”[2]53以此观点分析本案，崔某的行为成立表见代理，合同有效，涉案贷款属于甲公司，崔某非法占有公司财产，根据其行为是“利用职务便利”还是“秘密窃取”认定为构成职务侵占罪或盗窃罪，被害人是甲公司。

（二）刑民并行的模式

刑民并行的模式下，“刑法上认定合同诈骗罪成立，不必然导致合同无效，合同效力的认定应适用民法相关规定，同一案件中，刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理可以并存”。[3]47刑法认定构成诈骗类犯罪，保护的法益是社会经济管理秩序，民法上认定成立表见代理目的是维护交易稳定和保护善意第三人的利益。刑法和民法有相同的价值取向，诈骗类犯罪与成立表见代理和合同有效不存在根本矛盾。本案中，刑法上崔某的行为构成贷款诈骗罪，乙银行是受骗者，民法上崔某的行为成立表见代理，合同有效，甲公司承担合同有效的法律后果，是贷款诈骗罪的被害人。

三、分析意见

笔者认为刑民并行模式下的处理方式更为合理，诈骗类犯罪与表见代理并行不悖。否定的观点认为民法上成立表见代理、合同有效违背了刑法对诈骗类犯罪的否定性评价，这是对评价态度和处理效果的混淆。表见代理属于特殊的无权代理，其特殊之处在于民法强行规定表见代理行为有效，由被代理人承担代理后果。由此可见，民法承认的是表见代理的后果，对表见代理的行为本身是持否定性评价的，这与刑法的评价态度是一致的。刑民交叉案件中，根据刑法的犯罪构成要件判定成立何种犯罪，根据民法认定民事法律行为效力，刑民并行、各司其职才是正确分析思路。

（一）刑事犯罪的认定

在刑民交叉案件中，一般采取“先刑后民”的顺序，民事诉讼应认可刑事诉讼查明事实依据，但不能以刑事具体定性作为民事判决的依据。[4]犯罪行为侵犯何种法益，符合何种犯罪构成，在犯罪行为发生时就已确定，不应当以民事诉讼认定的内容来判断犯罪的性质。崔某为帮他人融资，编造虚假理由，私刻公章伪造代理权凭证，盗用公司的名义向银行贷款，数额特别巨大，其行为符合贷款诈骗罪的构成要件。

1.无罪之否定

以通过民事责任追偿即可解决纠纷为由，拒绝刑罚适用，否认了刑法的独立价值，没有看到实际承受损失的被代理人作为刑法上被害人的地位。表见代理人签订合同和被代理人履行合同共同组成一个完整的表见代理行为，合同相对人受骗交付财产后犯罪既遂，被代理人承受利益损失是犯罪行为的被害人，应当将其损失纳入刑法的考量范围。[5]

2.职务侵占罪或盗窃罪之否定

职务侵占罪或盗窃罪的分析思路：根据表见代理的法律后果，代理人取得的财物归属于被代理人，被代理人是被害人；合同诈骗罪必须有双方交流，代理人与被代理人没有正面接触的情况下，不能成立合同诈骗罪；根据代理人取得财物的手段，利用职务之便或秘密窃取，分别构成职务侵占罪或盗窃罪。[2]54这种分析思路隐含两个缺陷：一是错误地认为被害人必须是受骗的合同一方，没有看到被骗人与受害人分离的三角诈骗情形；二是刑事诉讼预设了表见代理的成立。合同相对方受骗处分财产，犯罪行为人因此取得财产，犯罪既遂，然后根据民事认定，若表见代理成立，则被代理人是被害人，受骗人与被害人分离，若不成立表见代理，受骗人与被害人合一。

（二）诈骗类犯罪与合同效力

我国学说与司法审判实践通常认为，以“合法形式掩盖非法目的”否认合同效力应以双方当事人通谋为必要。[6]但是在一方的合同目的被刑法认定为犯罪时，有法院则认为不需要双方通谋，而以合同目的违法为由否认合同效力，本案即是如此。问题的关键在于“非法”一词如何定性。“私主体之间的民事法律行为不由刑法直接调整，刑法中的强制性规定指向的是犯罪行为，不能被直接援引认定民事法律行为的效力。”[3]50“以‘非法目的’否认合同效力的表现形式有两种，一种是违反强制性或禁止性规定，另一种是违背公序良俗原则。”[7]根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十五条、第十六条之规定，违反效力强制性规定，即行为发生就损害国家和社会公共利益时，合同当然无效，若合同违反管理性规定，应当根据具体情形认定合同效力。贷款诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，侵犯的是国家的金融管理秩序，属于管理性规定。合同相对人为维护自身利益，继续履行违反管理性规定的合同，没有直接损害国家、社会和第三人利益时，不应否定合同效力。

此外，实践中受害人的损失并不能完全通过刑事追缴退赔制度弥补，本案中，对于乙银行来说选择要求甲公司履行合同更为有利。刑事救济和民事救济是相辅相成的，被害人有权选择以何种方式获得最大的利益保护。以目的违法认为合同无效，使善意的合同相对人丧失了获得合同利益的权利，相当于刑法为其开了一扇窗，而民法却为其关上了门。

（三）表见代理

代理人具有代理权表象和相对人善意且无过失是表见代理成立的两大必要条件。这两个问题不仅关系到表见代理是否成立，还与是民事责任承担的依据，在司法审判中是原被告双方据理力争的焦点和法院裁判的重点。

1.行为人伪造代理权凭证与相对人善意无过失

行为人伪造代理权凭证时通常不成立表见代理。有学者认为，行为人伪造代理权凭证是否成立表见代理，应当区分职务代理和普通民事代理，行为人在企业中履行特定职务，权利人外观更容易令交易相对人信服的，应当认定成立表见代理，由企业承担组织经营风险，反之，在普通的民事代理中，原则上否认表见代理的成立，除非本人有过错且第三人善意无过失。[8]现阶段2/3以上的表见代理纠纷发生在商事领域,而发生在民事领域的不到1/3,表见代理的被代理人通常为企业。[9]在商事领域，表见代理通常表现为职务代理，且根据《民法总则》第一百七十条之规定，对职务代理权的限制不得对抗善意相对人。因此，职务人员无权代理的情况下，不能完全否认表见代理的成立。区分商事代理还是民事代理实则是在讨论代理权表象的强弱，而代理权表象的实际落脚点为“相对人善意且无过失”。以下通过案例进行说明：

“武汉某房产开发公司与邓某某商品房买卖合同纠纷案”[10]中，行为人叶某等伪造公司印章，以公司名义在公司办公楼内与相对人邓某某签订了《商品房买卖合同》，邓某某交付的售房款被叶某用于偿还个人债务。最高人民法院认为，邓某某作为一名普通购房人，不具有辨别公司印章真伪的能力，叶某等人的行为成立表见代理。

“刘某诉汪某某、朱某某、某保险公司交通事故人身损害赔偿纠纷案”[11]中，刘某某在保险公司营销部担任负责人，伪造公司业务专章、私自印制保险单并销售。朱某某与保险公司之间的保险单由刘某某通过营销部的销售员在营销部内销售，由销售员填写，内容和形式与真保险单一模一样。法院认为，朱某某合理相信保单的真实性，是善意相对人，且保单内容未违反相关法律规定，保单有效，保险公司公司承担保险责任。

“特定职务关系的存在本身即可表明被代理人的可归责性”[12]，具有成立表见代理的可能，但是认定构成表见代理是否成立在于相对人是否善意且无过失。从企业角度而言，职务人员无权代理会增加经营组织风险，然而相比于承担表见代理责任的风险，防止表见代理的成本投入更低，更有助于保护交易安全。同时，为了防止职务人员以表见代理制度为保护伞损害他人利益，认定表见代理时应当重点审查相对人是否善意且无过失。本案中，崔某不构表见代理的原因并不是因为其伪造代理凭证，而是乙银行作为金融机构，在放贷过程中未严格审查，存在过错，故崔某的行为不成立表见代理。

2.责任承担

根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，行为人私刻印章签订合同构成犯罪时，单位的过错与被害人的经济损失之间存在直接因果关系的，单位对过错造成的损失承担赔偿责任。需要进一步明确的是，此处的赔偿责任是过错责任。崔某的行为不成立表见代理，但是甲公司仍应当对公司管理上的过错造成的损失承担赔偿责任。民事判决认为崔某的行为不成立表见代理，甲公司和乙银行根据过错承担责任，由甲银行承担2.25亿元本息损失的85%，乙银行承担15%，符合表见代理的成立条件和过错责任原则。