从《刑案汇览》探究清代存留养亲制度

赵金磊

（黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150080）

一、清代存留养亲制度形成的历史渊源

中国古代存留养亲制度自北魏出现，历经数朝数代，至清代发展完善。《魏书· 刑法志》载，北魏孝文帝将存留养制度著以令格，死刑犯如若全部满足祖父母和父母年老、无其他成年子孙、无可期之亲三个条件，核实后奏报孝文帝准予，该犯可免死留养侍亲尽孝，自此便出现古代存留养亲制度的雏形。唐代在《北魏律》的基础上据以国情略作调整，诸如适当放宽案犯申请犯罪存留养亲制度的条件，直系亲属祖父母、父母“笃疾”难以维系生活亦成为理由，但相对而言，只有非十恶的死罪方可适用，窃盗等极度危及社会秩序的犯罪亦不可，即便符合条件的死刑犯亦难逃相应杖刑惩罚等。宋朝完全承袭《唐律》中关于存留养亲制度的法律规定。金代金世宗创制出官与养济制度与存留养亲制度并行，意欲通过以国家政权为表率，分担社会老而无养的压力，打破困顿局面，实为仁善之政。元代的存留养亲制度更显宽松，不仅将适用死罪的罪名限制取消，还将年龄放宽至七十岁以上，对窃盗犯更为宽容，元代承受刺断黥墨的窃盗犯可以适用存留养制度，对其再犯亦稍显宽容。明朝伴随着封建专制中央集权制度的极端发展，“礼法并用”的治国方略得以维系，更是通过《大明律· 名例律》规定“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者。开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流非常赦所不原，止杖一百，余罪收赎，存留养亲”。[1]虽然存留养亲制度以专条方式规定在《大明律》中，但其适用条件极为严苛，难以正常施行。清代存留养亲制度在沿袭明代的基础上，大量进行补充、完善，在司法实践中的适用较之前代更为广泛，并且增加了孀妇独子以及留养承嗣等新的适用条件。

二、对《刑案汇览》中清代存留养亲制度案例的分类辨析

《刑案汇览》中记载93篇从乾隆年间到光绪年间关于犯罪存留养亲制度的判例，其中详细记载了存留养亲制度的适用情况，接下来从是否准予留养、留养承祀等角度探析清代存留养亲制度。

（一）准予留养的案例

乾隆五十四年关于山东省军犯王大友案的说帖[2]中记载，虽然王大友的母亲已经年满七十岁，但其父亲王灿才62岁，不满七十。山东省督抚援引乾隆四十二年湖广省绞犯王述盛案和乾隆五十二年山东省免死减流犯张起子案两案说理，以上两宗案例中“犯父均年未及七十，尚可谋生，而其母或老或疾”。因此，清代存留养亲制度的适用不需要同时满足老疾，父母有一方已“老”至七十，即可符合，应当将案犯准予留养。

（二）不予留养的案例

道光八年说帖：“死者虽有兄弟出继不能归宗北抚咨：李允宽系殴伤叶应惮身死之犯，例准留养，惟死者之亲尚在，虽有兄弟出继，不能归宗，即与独子无异。应比照凶犯有兄弟出继，不能归宗，以独子论之例，将李允宽不准留养。”[3]清代存留养亲制度中被害死者如果同是独子，案犯之亲自然不能由于死者之亲独享子嗣侍奉，而关于独子的认定清代亦通过案例来释明，出继子不能归宗等同于被害死者的独子身份，揆之情理，以显公平。还有诸如犯强盗或者多次盗窃等严重危及社会秩序的常赦所不原之罪，亦不予留养。

（三）查明再行取结核办的案例

道光十三年有直隶邹培林等共殴安亮身死一案，正犯在逃未获，案情仍有待商榷，倘若仅据一人之言就此断案留养，难免有失公允，唯有监候待质，待正犯归案，查询明确再行办理。清代对于适用存留养亲制度仍较为慎重，唯有核实情节后再行决定是否适用存留养亲制度，以便追求更为公允的结果。

（四）留养承嗣的案例

清代存留养亲制度在协调家庭、宗族、国家的关系中产生了留养承嗣制度，注重法律对家族的影响。嘉庆十八年减等流犯郑发殴妻致死准其承祀一案，郑发砍伤致其妻子丁氏死亡，拟判处绞刑，秋审时查其情节较为轻微，总共经历三次缓决，上奏皇帝准许减等为流刑，又因其母已故，其子尚未成丁准其留养承嗣。虽然对于秋审时入缓刑名册的减等犯没有相关规定，但依据服制，夫殴妻死情节较轻，三次缓决未定留一线生机，刑部回复仍然发配未免过于拘泥于法律条文，应该准其承嗣。可以了解到，清代案例已经被提及至与《清律》条例同等高度，二者都可以作为判案参考依据，具有同等的法律效力，此时，在具体适用条件下，援引成案判例更为推崇，甚至可以称之为以例改律。另一方面服制对于清代律文影响颇深，妻为夫服斩衰，夫为其服齐衰，尊卑有序，以尊犯卑，关系越近，处罚越轻，这也正是郑发被认为情轻能得以继而留养承嗣的原因之一。

三、清代存留养亲制度适用中存在的问题

（一）地方关于存留养亲的捏结

《刑案汇览》中还有诸多关于清代存留养亲制度的案例，可以了解到其在清代适用范围的放宽，伴随司法实践中的诸多适用，其弊端亦随之而来。曾有道光四年江西省绞犯刘德兴案，直至当年秋审后尾，尸弟冯忠街上呈控告，刘德兴非家中独子，实不符孀妇独子之特殊规定，复将刘德兴改归秋审缓决，后亦将扶同捏结之人审拟治罪。但捏结谎报之案并非始自道光年间，乾隆年间、嘉庆年间就已经出现捏结谎报之案，诸如乾隆五十四年河南绞犯聂添一等案，只不过道光年间更甚，鉴于清代存留养亲适用制度的程序以及府衙内腐败积弊已久，纵然清代存留养亲制度的审判核查程序规定严密、繁琐，亦不可避免此类情况的出现。为此清代统治者发现此种现象并非个例，随即采取相应措施用以解决问题，但从案例中可知，虽然嘉庆、道光试图从法律上对案涉相关人员进行规制，但仍收效甚微。

（二）取结、供节和提讯存在难题

清代存留养亲制度的程序流转本就繁琐，层层上报核实，为减少上述捏结谎报之弊，清代统治者加大过程中对案情的复核，诸如道光八年广西频出捏报留养之案，乃至于广西全省暂行按下，上下联动、一一核覆本省其余留养案件，响应道光帝“各督扰，督同泉司，于秋审时遇有呈请留养者，务当亲提犯属尸亲邹族人等，逄加严讯”的诏令，案件流转过程中极大增加相关司法官员的工作压力，同时亦对案涉供结、取供的人员是一份负担，长途奔赴难免悖于恤民之心。为了矜恤存留养亲案件的无辜之人，直隶督抚于道光九年建议以民为本，为百姓提供便利适用就近原则，甚至符合条件亦可派人上门取供，不仅提高了州府县台的工作效率，以能彰显清代统治之仁义，与清代存留养亲制度的内核甚相符合。

四、清代存留养亲制度的价值评析

（一）清代存留养亲制度的正面价值

清代存留养亲制度矜恤亲老，彰显“尽人之情”。清代作为封建王朝的巅峰，亦深受儒家传统思想影响，清代存留养亲制度是国法、天理、人情交织融合的结晶，它满足广大百姓“老有所养”的心理以及生活需求，揆之法、理、情，诠释了法的“随人情、通人性、合人道、应人心，而不应逆人情、悖人性、反人道、违人心。”这体现了清代存留养亲制度的价值追求，亦在国法、天理、人情的和谐统一中，提高家庭、宗族在法律中的地位，反之亦加强百姓对法律的认同感、归属感，切实增强法的可实行性。

（二）清代存留养亲制度的负面价值

存留养亲制度违背了朴素的公平价值观，在一定程度上助长犯罪嚣张气焰，也容易引发更为激烈的社会矛盾冲突。存留养亲制度最终仍在一定程度上受皇权专制的影响，受制于封建社会阶级属性，统治者具有最终决定权，而最终结果的不确定并不能因为程序法律的完善而得以足够稳定，以至于清代统治者自身的素质的高低都足以影响存留养亲制度的正常运作。此外，从刑罚的目的角度来看，鉴于清代存留养亲制度对案犯正常结果的干涉，并未强化刑罚的一般预防目的，而且清代存留养亲制度的“法外施仁”，让案犯得以避重就轻，亦在一定程度上削减了刑罚的威慑力。