论清代的“存留养亲”制度

贾 康

（甘肃政法学院 法学院，兰州 730070）

一、存留养亲制度的历史脉络

存留养亲制度是我国古代一种适用于被判处死刑、徒刑和流刑的犯人，暂时不予以执行刑罚，放其回家去照顾需要侍奉的长辈亲属。据史料记载，存留养亲制度最初兴起于北魏孝文帝时，后被正式写入 《北魏律》；之后，唐朝修订律法时参考《北魏律》，将存留养亲制度作为一项法律制度写入《唐律》。“北魏孝文帝时，诏犯死刑者，祖父母，父母年老，更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻，此唐律之所由昉也，因系髋典，是以历代均一体遵行。”①自唐代以后，宋朝和元朝也是沿袭《唐律》，基本上没有大的变动。到明朝时期这项法律制度可谓基本完善。清朝在修订《大清律例》时基本沿袭明代的法律制度，并进一步完善存留养亲制度，使其发展达到顶峰。1911年1月，清廷公布了《大清新刑律》，由于采用资产阶级的刑法体例、刑罚制度和刑法原则，存留养亲制度在该法典中未予保留，自此，历时1400余年之久的存留养亲制度被废除，最终走下历史舞台。

二、清代存留养亲制度的分析

1.清代存留养亲制度司法程序的考证。

在清代，如需审讯犯人，需经严格的审批程序，朝廷官员在“师爷”②的帮助下依循一定的模式审断案件。据史料记载，清代官员在审理案件时需要让犯人供述户籍、父母状况、是否是独生子等一系列是否适用存留养亲制度的相关问题。对于犯人的回答，朝廷官员会通过与其左邻右舍进行沟通了解，核实犯人供述是否真实。

《大清律例》对瞒报符合存留养亲的处罚极其严厉，对于受贿官员直接交付刑部和吏部处置。地方上的总甲、乡约等则予以处徒刑三年、击杖一百的处罚。此外，清朝的刑部和大理寺对于存留养亲制度的使用也极为慎重。按照程序规定，存留养亲的要求一般由犯人提出，地方官员核实，最后上报刑部复审，以决定犯人是否可以适用存留养亲。如刑部在复审时认为地方官员上报的案件有违定制，则可直接将案件放至秋审时再行裁决。

2.清代存留养亲的类型。

清代存留养亲制度的类型主要有以下五种：

（1）杀人案中的存留养亲。根据《大清律例》的规定，杀人案本不在存留养亲适用范围之内的，但在具体的司法实践中却出现许多此类案件依然可以适用存留养亲的实例。杀人案中的存留养亲的适用范围有以下三个方面：因存留承嗣而获得留养的杀人案、斗殴杀人案、孀妇独子杀人案。

（2）诬告罪的存留养亲。根据《大清律例》规定，对于诬告之人以所诬告的罪名处罚，不准存留养亲。但是在司法实践中，如果没有让被诬告的人身受刑讯、家破人亡，可以对诬告者适用存留养亲。

（3）服制犯罪的存留养亲。根据《大清律例》规定，服制犯罪的存亲留养可分为服制命案的留养、误伤父母案的留养。服制命案是指亲属间的杀人案件，对于所犯情节若存在可矜之处，可以适用于存留养亲；误伤父母案件在《大清律例》是重罪，但是由于情节较为轻缓，危害不严重，犯人的父母需要侍养，也可以适用于存留养亲。

（4）监候待质犯的存留养亲。根据《大清律例》规定，监候待质犯是指在团伙犯罪中，被抓获的犯罪人指认其他逃犯是首犯，自己是从犯。在逃犯尚未抓获前，而又没有其他证据可以证明被抓获的犯罪人是主犯，可以将其监候待质，待逃犯被抓获后在再行处理。按照相关法律规定，存留养亲制度只能适用于案件已经审理完毕，罪名已经确定的犯人。但在清朝的司法实践中，如果在逃的首犯不能适用于存留养亲，那么从犯可以等到监禁期满后适用存留养亲；如果在逃的首犯适用于存留养亲，那么监候待质犯则可适用于存留养亲。

（5）盗犯的存留养亲。根据《大清律例》规定，对于强盗、窃盗的处罚是不能适用于存留养亲范围内的。但是在具体的司法实践中，《大清律例》规定如果盗窃犯的父母年老或患有疾病，可以准许其留养一次。但是放宽的范围也是有限定的，如果留养的犯人再次犯案，则一概不得适用于留养。值得注意的是，对于严重危害皇权专制和封建统治的强盗犯罪，《大清律例》明确规定不准留养，必须执行刑罚。

3.清代存留养亲制度的特点。

（1）立法更注重家族的影响。

我国古代社会的基本单元是家族，整个社会基本是由若干个家族构成，因此，家族的稳定对于国家的整体发展和社会和谐具有十分重要的作用。因此，存留养亲制度的立法思想就是为了维持家族稳定和正常的繁衍，进而维持社会的稳定，促进国家的发展。其中，较为典型的便是存留承嗣。从“吕高杀兄案”到“郑发杀妻案”，可以看到，存留承嗣这一规定的具体实施。同时，也可以看出在司法实践中的审查也是极其严格的。

（2）留养条件消除，犯人免于服刑。

唐朝和宋朝的法律规定，一旦犯人的存留养亲适用条件消失，犯人就必须要去服刑，其实质就是现在的缓刑。《大清律例》规定被判处徒刑、流刑的犯人可以通过收赎来免于服刑。根据《大清律例》的相关规定，收赎用于妇人折杖、老幼残废、天文生等。《大清律例》规定“诸年七十以上十五以下，及废疾、犯流罪以下，收赎，八十以上十岁以下，及笃疾、犯反逆杀人应死者，上请。盗及伤人者亦收赎。因罪人以致罪，若罪人应赎者依赎例。诸官户、部曲、官私奴婢有犯，应赎无财者，准铜二斤，各加杖十。若老小及废疾，不合加杖，无财者放免。”

同时，犯人需要缴纳的保证金按照犯人的经济状况与罪行的轻重决定，如果犯人不缴纳保证金，仍然将犯人适用于原来的刑罚。清朝和唐宋两朝对待犯人存留养亲的条件不复存在后的处置有着本质的区分。《大清律例》规定，犯人的存留养亲条件消失后，犯人是否还需要服刑，由刑部复审原来存留养亲的申请，如果批准了，也可以继续使用存留养亲的规定，不予以处罚。

（3）对十恶之类的犯罪适用存亲留养制度。

十恶是指殴打及谋杀祖父母，父母，配偶的祖父母、父母，杀死伯叔父母、姑兄妹、外祖父母、配偶。十恶罪行自北魏以来在我国古代法律规定中是严重危害社会的罪行。纵观历朝历代的法律，对于十恶罪行的犯人不能适用于存留养亲制度。但是，《大清律例》却规定十恶中的一些罪行是可以适用于存留养亲制度的，在秋审后都被定为存留养亲的案件，但是谋逆案件除外。

三、存留养亲制度废止百年的反思

1.存留养亲是实质平等的体现。

我国现行刑法规定，对任何人犯罪，在适用法律上是一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。这就是一种形式上的平等，是一种对于人权的尊重。就平等的定义而言，形式平等关注的是原则和程序上的公平公正，实质平等关注的是结果上的公平公正。存留养亲制度的实施，实质就是对刑罚最终结果的实质平等的一个规定。对于一个没有任何牵挂的犯罪人处以自由刑，会让犯罪人丧失自由和期望收益。但是如果对一个需要侍奉而且唯一能侍奉父母的犯罪人处以自由刑，犯罪人可能不仅让其丧失自由和期望收益，还可能让老人无人照顾和犯罪人承受心灵煎熬，刑罚明显过重，违背了刑罚的目的，也有悖于刑罚实质上的平等。

2.存留养亲制度需要程序保障才能以防滥用。

存留养亲制度作为一种法律制度，是对一些情节较轻、影响范围小的案件作为一种补充，可以防止量刑过重，有利于兼顾司法公平和社会稳定。笔者认为对于存留养亲制度需要程序保障，其原因主要有两个方面：一是由于我国古代司法体制尚不完善，司法与行政二者混淆，公权力的行使受到来自皇权和官员权力的制约，这就使得存留养亲制度容易被一些不法分子利用，导致司法不公。二是存留养亲制度的适用条件并不明确，这就使得犯人只要“有情可原”，就可以适用于存留养亲。在古代的司法实践中，也确实存在着故意杀人罪案件的犯罪人适用于存留养亲的先例。因此，如果将存留养亲制度纳入当今法律体系，必须要结合现代的立法程序，对其适用范围、申请条件、后期处置等问题进行严格的规定与限制。同时，也要加大各级人大和司法机关对存留养亲制度的监督力度，杜绝徇私舞弊的现象。

四、结语

目前，我国的刑事政策是宽严相济，“少杀、慎杀、不杀”和“轻刑化”刑罚观念逐渐广为接受。从将存留养亲的思想适当地适用于被处以死刑的作为独生子女的犯罪人的父母和没有能力维持自己生活的父母的角度进行考量，可以说是十分有必要的。因此，将存留养亲的思想融入当今法律体系，不仅能够起到惩罚犯罪的刑罚作用，还能够对维持社会稳定、构建和谐社会发挥积极的作用。

注释：

①薛允升.唐明律合编[M].怀效锋，李鸿，点校.北京：法律出版社，1999.

②清代是师爷的全盛时代，也是师爷活动的主要时代。清代地方主管官吏，上自总督、巡抚，下至知州、知县，一般都要聘请若干位师爷帮助自己处理政务。以州县而论，清代全国共有1500多个州县，绝大多数州县都聘有师爷。每一州县的师爷多则十数人，少则二三人。

[1]李艳君.论清代的“存留养亲”制度[J].中北大学学报（社会科学版），2006，22（4）.

[2]周磊.浅析清代的存留养亲制度——以《刑案汇览》八十一个案例为蓝本[J].知识经济，2012，（14）.

[3]张亮.清代犯罪存留养亲制度之结构与理念新探[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2013，（2）.

[4]陈超.清代存留养亲的司法运用[D].南京：南京师范大学，2011.

[5]杨翼.论中国历史上的存留养亲制度[D].上海：复旦大学，2010.

[6]左卫民，辛国清，周洪波.中国传统社会纠纷解决机制研究论纲（下）[J].西南民族大学学报（人文社科版），2004，（1）.

[7]褚丽，刘冬霞.德主刑辅之于依法治国的现代借鉴[J].赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2013，34（11）.