非法经营刑事案件审判实践及难点问题分析

刘志强 刘丽彬

（1．陕西省高级人民法院，陕西 西安 710061；2．陕西开放大学基础学院，陕西 西安 710065）

非法经营罪是刑法中最为复杂的罪名之一，涉及的经济领域方方面面，相关法律法规、司法解释、政策文件多。随着经济社会的发展，社会治理体系的深化，相关问题又存在动态变化的特点，使得非法经营罪的定性问题十分复杂，非法经营罪的定性争议问题一直都是司法实践关注的重点。当前，疫情防控与世界贸易战使得我国经济形势异常复杂，在此背景下对本罪实务的研究，有助于司法实务人员深刻地理解法治精神，正确适用刑法及司法解释，准确对案件进行定性，为社会经济活动提供积极的示范效果和指引作用。本文以疑难、复杂问题为导向，结合具体案例，有针对性地对非法经营罪认定问题提出一些参考性建议。下面结合具体案例，予以分析说明。

案例1（关于严重扰乱市场秩序的非法经营行为的理解问题）：2010年，被告人屈某、张某某在未取得食品生产许可证的情况下，租赁西安市雁塔区高家堡村一民房，购买大量生猪肉、生牛肉，将生牛肉加工煮熟，将生猪肉加工成熟牛肉的外观特征对外销售，非法经营数额为67万余元。

根据我国《食品安全法》的规定，从事食品生产应当依法取得食品生产许可。但对于小作坊和食品摊贩并未要求实行许可制度，而是要求从安全方面加强监督管理，《西安市食品生产加工小作坊登记备案管理办法（试行）》规定了食品生产加工小作坊实行生产登记备案制度。据此，案例1中的行为人未违反国家规定，不构成非法经营罪。需要指出的是，抛开案例1中假冒伪劣的行为，单纯的生产食品，即使违反了食品生产许可的规定，仍不能以非法经营罪定罪处罚。理由主要为：一是食品不属于法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，行政许可解决的是行业准入资格的问题，而非对市场流通秩序的管理，司法实践中要避免混淆行政许可与限制买卖的概念；二是食品生产行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，每个人都是食品的消费者，每个人都可能是食品的生产者，食品生产的行为具有便民利民的积极价值，不应被附加刑事犯罪的风险。因此，未取得食品生产许可证的情况下，生产加工酱牛肉和将生猪肉煮熟加工成假酱牛肉并对外销售行为亦不属于我国《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

对于严重扰乱市场秩序的非法经营行为的理解，还可参考王某军非法经营案的再审判决①参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08刑再字1号刑事判决书。，王某军因违法收购玉米以非法经营罪被判处有期徒刑，该案经最高人民法院指令再审，再审法院认定被告人王某军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288．6元。再审法院认为王某军违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。该案宣判后，社会反响强烈。有学者指出，王某军收购玉米一方面自己可以有少量利润贴补家用，另一方面可以方便周边粮农卖粮，于情于理都是互惠可行的。王某军案的改判无罪，具有保障广大农民放心从事粮食收购，促进农产品流通的重大意义①张远煌，龚红卫．回归与重述：论我国刑法在市场经济中的使命——从无证收购玉米个案展开［J］．刑法论丛，2019，57（1）：475-496．。

案例2（关于刑事违法性的理解问题）：宝鸡市的被告人姚某某未取得烟草专卖批发企业许可证，违反烟草专卖有关法规，于2011年4月至12月，多次从烟草零售个体户处收购“红好猫”等卷烟，批发给宝鸡的烟酒批发部，累计销售卷烟3500余条，销售金额33万余元。

案例2中，姚某某从非指定烟草专卖部门进货，又实施批发业务，违反了我国《烟草专卖法》及相关条例、办法的规定，但其持有烟草专卖零售许可证，具有从事烟草销售行业的准入资格，其行政违法行为不具有刑事违法性，故不构成非法经营罪。最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》批复②参见最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。中，指出该种行为属于超范围和地域经营的行为，不宜按照非法经营罪处理。该批复虽然仅针对个案，但其内在的法理具有普遍指导意义。实践中有观点认为不能参照是错误的，如成某某非法经营案的裁判文书③参见玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑终字第56号刑事判决书。中提出该批复与立法精神、司法解释相抵触、冲突的观点，该观点是对非法经营罪实质要件的曲解，是机械司法的典型表现。

坚持对刑事违法性的深入理解，有利于透过现象看本质，对纷繁复杂的经济社会活动进行准确把握。据此，对于借用、冒用他人许可证从事生产经营的行为，应以非法经营行为定性处理，借用或冒用的两方各自独立，具有充分的自主性，借用或冒用的行为人实际上自身没有准入资格，不具备市场准入要求的资质条件，其非法经营行为属于非法经营罪的打击范围。如曹某某非法经营案④参见陕西省高级人民法院（2018）陕刑终298号刑事裁定书。中，曹某某为了揽取工程监理项目，在没有注册成立监理公司，不具备监理资质的情况下，违反国家对于监理工程相关规定，先后冒用他人名义与被监理单位签订监理合同，实施工程监理活动，扰乱了工程监理行业的市场秩序，其行为属于非法经营罪的实行行为。

而对于骗取行政审批的，与不符合准入条件有本质上的不同，可不以非法经营罪处理。如王某某运输建筑垃圾案⑤参见西安市雁塔区人民法院（2015）雁刑初字第00935号刑事判决。，某股东王某某，在公司不知情的情况下，承揽了西安市雁塔区时丰中央公园工地土方运输工程，使用某公司处置建筑垃圾的资质并套印了印有该公司印章的审批表，从西安市雁塔区市容综合管理所获得建筑垃圾出土审批手续，取得了经营资格后开展经营活动，该骗取行为属于申请过程中的瑕疵，不能实质上否认其经营资质，其本身是具有从事建筑垃圾运输经营能力的，故该案未以非法经营罪处理。

案例3（关于溯及力的问题）：2011年10月，某公司在没有获得成品油生产经营资质的情况下，使用原油及其它原料提炼生产成品柴油、石脑油、蜡油等产品予以销售。2012年2月至2013年3月，该公司生产销售柴油等成品油1万余吨，销售金额1亿余元。

该案例中，未经许可从事柴油等成品油批发的行为，违反了我国《行政许可法》《对确需保留的行政审批事项设定行政许可的决定》《成品油市场管理办法》的规定，且依据相关规定，柴油等成品油在当时属限制买卖的物品，对此，最高人民法院刑二庭《关于对未经许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》持肯定态度。据此，案例3以非法经营罪定性处理。而在2020年，国务院《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》取消了石油成品油批发经营资格审批，规定成品油属限制买卖物品的《办法》此前已经废止，对于此种情况应参照于某龙非法经营案①参见《刑事审判参考》总第92集，第862号于润龙非法经营案——未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审判项目被取消的，如何定性。，以从旧兼从轻原则处理，故对之前违法从事柴油成品油批发行为不宜再参照前述意见。但此类行为并非一定不构成非法经营罪，依照我国《危险化学品安全管理规定》及相关配套规定，柴油在一定的闭杯闪点条件下属于危险化学品，而销售危险化学品需取得经营许可证，故未取得许可批发柴油的行为仍可能违反国家规定。值得注意的是，我国《危险化学品安全管理规定》中仅规定了剧毒化学品（属于剧毒化学品的农药除外）和易制爆危险化学品的限制买卖，对于能够认定为危险化学品的柴油是否能援引刑法第二百二十五条第（一）项的规定处理值得进一步研究。

实践中争议较大的非法经营“笑气”也存在这一问题。有观点认为行为人未取得经营资质向他人出售“笑气”的行为，在《刑法修正案（十一）》增设第一百三十四条之一②刑法第一百三十四条之一，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。之后，不宜认定为非法经营罪，同时该行为更大的危害在于“笑气”严重影响人的身体健康并具有一定的成瘾性，长期吸食会造成认知功能、脑功能损害，对人体造成不可逆的损伤，甚至有吸毒人员将“笑气”当作毒品的替代品，故对经营“笑气”不能以非法经营入罪；但也有观点认为客观上有非法向吸毒人员贩卖“笑气”的行为，主观上明知销售“笑气”需要办理相关的危险化学品经营许可证而没有办理，为了牟利，而向他人销售，具有非法经营的故意，符合非法经营罪构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。笔者认为，“笑气”（氧化亚氮）属于危险化学品，但并非限制买卖的物品，考虑到吸食“笑气”的危害性，在其暂未纳入毒品犯罪打击范围的情况下，可考虑认定非法经营“笑气”行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，可依据我国《刑法》第二百二十五条第（四）项，按照有关程序办理。

案例4（关于情节严重的问题）：2013年9月，孟某、申某擅自设立互联网上网服务经营场所，在西安市未央区南康新村西区五道巷共同出资经营“212网吧”，购置电脑47台，采取按小时计费、会员制进行非法经营，累计营业额23余万元。

案例4中，未经许可设立互联网上网服务经营场所，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定，应认定为违反国家规定，其行为亦属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。但该案中的经营数额23余万元，在无违法接纳未成年人或经取缔仍从事经营活动等情况下，不足以认定为扰乱市场秩序，情节严重的行为，故不宜以非法经营罪定罪处罚。

需要注意的是，情节严重是从定量的角度衡量行为人的行为是否构成犯罪，而其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是从行为性质的角度判断是否构成犯罪。对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，为避免定性分歧，统一司法实践，除法律、司法解释规定的行为之外，有关部门曾尝试对非法经营行为进行类型化，并征求了相关意见，但因市场经济社会的动态性、复杂性，该征求意见稿未见颁布实施，留给司法实践，对具体问题具体解决。目前，对于非法经营墓地、保安业务、学历教育、小产权房等相对较为典型的非法经营行为以及非法经营国家禁止经营的业务活动，已经有相对成熟的意见，但相关行为是否构成犯罪，不能一概而论，而是在个案中就行为持续时间、影响范围、危害后果等综合判断，相关案件的处理意见应严格依照相关审理程序办理。

以上结合司法实践工作，对多个案例从不同角度进行了分析，对非法经营罪的认定问题形成了一些粗浅的认识，尚不能应对司法实践面对的困扰。对于非法经营罪的研究，还需要进一步深化，不断提高认识，努力做到对于被告人公正司法、罚当其罪，保护社会营商环境。助力经济发展。