刑事辩护法律论证中的逻辑与操作

姜孝虎 欧毅飞

（安徽同胜律师事务所，安徽 合肥 230001）

法律论证作为一种法律逻辑，在法庭辩护中能够发挥重要的作用，但是我国目前在这一方面的研究较少，学者们在针对法律推理的研究中，多数将关注点放在法官这一主体上，而忽略了律师在法庭辩护中的作用。但是实质上，法官所作出的法律推理，是基于法律规则给出的，是在法律规则的前提下做出的结论。而律师在此过程中的操作则相反，作为一个律师，其给出的法律推理，是基于结论的，是在结论的基础上，以利己为目的进行的有偏袒的辩护。在此前提下，律师会选择更加有利于委托人的先例、规则等进行说明，并且反驳对方所提出的有利于对方的先例、规则，这一过程被称为法律论证。可见，法律论证和我们常见的法律推理是不同的概念，法律论证拥有着相比于法律推理截然相反的逻辑思维过程，因此，针对刑事辩护中的法律论证，应该开展相应的研究。本文从法律论证的逻辑思维研究出发，研究法律论证中的相关问题。

一、法律论证视角下的辩护

在哲学和逻辑学中存在一个流传甚广的论题：一个人如果掉进了一个泥潭，这个人能否抓住自己的头发将自己拉出来？这一论题即“明希豪森困境”，该论题引发了关于“结论证成前提”的思考。当我们需要证成一个结论，便需要为该结论寻找前提，而在提出该前提之后，又需要为该前提寻找另一个前提，即结论的证成很容易陷入“无穷后退”的逻辑泥潭之中，反而无法得出任何结论。“明希豪森困境”在法律领域同样引发了争议，即是否存在一个“普遍确定的客观正义的真理”［1］，该真理能够成为一切法律论证的前提，且可以保证法律正当性的实现，是否存在一种指引规则和理论，能够对法律正当性进行维护？

阿列克西法律论证理论可以对上述问题进行解答，这一理论起源于20世纪70年代的“实践哲学”理论，对法律哲学的发展也有着重大的影响作用，这一理论认为，法律论证是在法律实践的基础上诞生的，其目的是维护法律实践的正当性，而正当性的表现方式，便是通过理性商谈的方式形成的“共识”［2］。在法律实践中，“共识”一般表现为最终的法律裁判文书，为形成利好与本方的法律裁判结果，律师可以采用理性商谈的方式进行法律论证。“共识”虽然并非“普遍确定的客观正义的真理”，但是对于法律实务而言，“共识”是关于某一具体案件的“确定的客观正义的真理”，在这一理论的前提下，法律论证的过程简化为某一具体案件寻找真理，而不是苛刻的要求寻找“绝对真理”，对于法律论证规则框架的形成有着重要意义。

法律论证是法律规则的演绎适用过程，是立足于前理解的法律解释者和法律文本之间形成的共识性诠释，法律论证中依靠律师的选择性的语言发挥，对利己的法律规则进行演绎和适用，并最终形成“共识性诠释”。而在“演绎和使用”到“共识性诠释”的过程中，存在着一定的适用空间，律师之辩护与法官之判决，都是在“适用空间”的基础上进行的［3］。那么律师是如何寻找适用空间并在此基础上做出利己的选择的？要解答这一问题，首先需要论证刑事案件的法律分类。

根据陈肇新（2017）针对法律论证过程中的逻辑思维的研究，法律论证中的分类问题可以归结于法律分歧问题，法律分歧又可以进一步划分为实践性分歧和思辨性分歧两种［4］。实践性分歧是指在案件事实基础上的分歧，如“某甲实施故意伤害行为”，这一行为是案件的事实，控辩双方、法官在后续审理中所作出的辩护、判决等行为，均要以案件事实为前提，而针对案件事实的质疑即为实践性分歧。实践性分歧是针对犯罪行为本身的质疑，实践性分歧的存在，可能引起案件本质的变化。而在实践性分歧解决后，即案件事实完全确定后，控辩双方在质证等过程中的逻辑选择，便是思辨性分歧。思辨性分歧的存在是基于法官自由裁量权力的基础上产生的，刑事案件中存在大量的细节，这些细节可能影响案件的审理结果，法官在作出判决过程中也会对这些细节加以考量。即法官在形成判决结果的过程中需要对细节进行把握，而在作出判决后也要对细节进行说理，向公众说明为何选择此论证而不选择彼论证。

思辨性分歧便是影响法官判决，对法官说理做出影响的过程。如在前例某甲犯故意伤害罪中，某甲主观恶意的判断、是否有犯罪前科、犯罪手段是否残忍、是否造成严重的社会舆论，是否取得被害人谅解等，均可以作为律师进行辩护的要素进行论证。通过律师的论证，在自由裁量的范围内影响法官的判决，最终实现“利己”的目的。可见，律师在辩护过程中针对思辨性分歧，给出利己的解决方案，如提出前例中某甲并不存在犯罪前科、未造成严重的社会舆论，且得到被害人的谅解等要素，影响最终的判决结果，便是刑事辩护中法律论证的全过程。这一法律论证方式，在刑事案件的审理中普遍的存在，已经成为“制度事实”［5］。

二、法律论证的过程

（一）反驳对方

在刑事案件的法律论证过程中，律师需要先对控方所提出的主张进行反驳，既可以是针对控方所提出的证据和案件事实进行反驳，也可以是针对控方所提出的罪名进行反驳。在针对证据或案件事实进行反驳的时候，要从案件事实的基本要素出发，即案件在何时何地发生、有何人证物证、犯罪嫌疑人因为何种缘由实施犯罪行为、被害人为何人等，律师需要对上述要素进行质证，通过质证的过程要求法官注意到对己方更加有利的要素，而反驳对方所提出的要素。由于控方在刑事案件中所提供的证据等要素数量一般较多，因此辩护律师所要反驳的要素也较多，如果律师可以反驳更多的证据，则控方所提出的证据能够证明嫌疑人有罪的可能性就越小。一般而言，可以采用反驳证据链、论证反证、反驳排他性、论证证据取得过程是否违法等方式对控方的证据进行反驳［6］。

（二）选择利己

在反驳了对方所提出的证据或罪名后，律师需要根据案件事实选择对己方有利的法律规范，并在法庭上对利己的法律规范加以论证，将笼统的法律规范转化为精确的、针对案件本身的“法律解释”［7］。律师作出“法律解释”的根本目的是寻找更加有利于委托人的法律规则以保障委托人的权益，是带有目的性的“法律解释”，因此针对同一法律规则，“法律解释”是多样性的，针对同一辩护目标可能存在不同的“法律解释”，律师需要在提出“法律解释”的基础上通过论证的形式，使法官同样采纳其所提出的“法律解释”。

在法律实务中，法官个人的价值判断对法律裁判的结果可能造成影响，如法官的心理因素、情感偏向、政治偏好、认知水平等，都影响着法官个人的价值判断。不同先例的选择也会对法官的价值判断造成影响。因此在选择利己的过程中，要尤其注意选择更加有利于己方的先例和社会公共政策等观点，更能产生“利己”的效果。

三、法律论证的形式分类

在法律论证的过程中，根据律师论证目标的不同，可以分为无罪辩护、变罪辩护以及减刑辩护等三种形式，每一种论证形式需要不同的逻辑思维过程。一般认为，律师应该制定较高的辩护目标，才能在实际操作中获取更大的法律论证空间，才能更好地维护委托人的利益。

（一）无罪辩护

律师进行无罪辩护的前提是“疑罪从无”原则，即如果无法证明嫌疑人切实实行了犯罪行为，则不能认为嫌疑人有罪。无罪辩护是针对实践性分歧的论证，是从根本上否定嫌疑人的犯罪行为的辩护方式。在此过程中，法律论证的思维过程是：（1）某证据能够证明犯罪嫌疑人存在某犯罪行为，此为大前提；（2）该证据存在，此为小前提；（3）由于缺乏证据证明犯罪嫌疑人具有犯罪行为，所以主张某甲无罪；此为结论。其中，第（1）（2）要素之前提在逻辑用语中必须为“真”，才能成为法律所认可的结论，律师在这一过程中，需要做的便是论证其为“假”。

但是在法律论证的实际操作中，这一目标并不容易实现，刑事案件中，控方均是掌握了一定的证据，能够证明犯罪嫌疑人存在犯罪行为，才会提起公诉，这一证据通常是切实的，且证据的数量可能不止一个，给律师的无罪辩护带来很大的难度。律师便需要论证“该证据并不能证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为”，如果能够通过论证使得证据不被法庭采用，则证据本身失效，便不能用于证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，那么无罪辩护的目标便可以达成。

（二）变罪辩护

变罪辩护是指在辩护的过程中，只针对控方所提出的罪名进行辩护，如控方提出犯罪嫌疑人所犯罪名为a，但是律师在考虑到嫌疑人犯罪事实的基础上，指出犯罪嫌疑人所犯罪名应为b。这一过程中，律师只质疑控方所提出的罪名，而并不质疑犯罪嫌疑人的犯罪事实。进行变罪辩护的目的是影响法官的判决，使得法官并不以控方所提出的较为严重的罪名定罪，而是以律师所提出的较为轻微的罪名定罪，从而保护委托人的利益。变罪辩护的法律论证逻辑思维过程是：1．控方基于犯罪嫌疑人的犯罪事实援引某一规则；2．控方所援引的规则曾经在同类证据或犯罪事实的基础上适用；3．寻找到另一规则，该规则也曾经在同类证据或同类犯罪事实上适用，即同类证据或犯罪事实对应两个或多个规则；4．经过论证促使法官选择较轻规则而不选择较重规则。

可见，在变罪辩护的过程中，变罪辩护是否成功取决于律师是否能够找到“另一规则”［8］，以及律师能够通过法律论证来影响法官的判决，促使法官选择另一规则从而选择辩方所提出的罪名，而不选择控方所提出的规则所对应的罪名。

（三）减刑辩护

减刑辩护是指在犯罪嫌疑人的犯罪事实较为清晰且针对该犯罪行为的判决较为明确的基础上，律师通过预判法官可能做出的判决，而在法律裁量的范围内寻求从轻、减轻或者免除处罚的一种辩护方式。根据我国《刑法》规定，如果犯罪嫌疑人确有可以从轻、减轻或者免除刑罚的情节，则可以从轻、减轻或免除刑罚。而律师在法庭上也有义务将犯罪嫌疑人所作出的上述情节进行论证以帮助犯罪嫌疑人争取减刑的机会。在减刑辩护中，又可以分为两类，一类是免除刑罚的辩护，如果犯罪嫌疑人犯罪事实清楚但是情节显著轻微，则可以免除刑罚；另一类是从轻、减轻刑罚的辩护，如果犯罪嫌疑人存在其他可以从轻或者减轻刑罚的情节，如有揭发他人犯罪行为、提供重要线索协助侦破案件、有重大立功表现等，便可以从轻或减轻刑罚。

免除刑罚的思维过程如下：1．法律规定当嫌疑人存在某些情节时可以免除刑罚；2．案件中的犯罪嫌疑人确实存在可以免除刑罚的情节；3．该犯罪嫌疑人可以免除刑罚。因此在免除刑罚的法律论证中，律师需要重视的是论证犯罪嫌疑人确实具有可以免除刑罚的情节。从轻或减轻刑罚的思维过程如下：1．法律规定当犯罪嫌疑人存在某些情节时可以从轻或减轻刑罚；2．案件中的犯罪嫌疑人确实存在可以从轻或减轻刑罚的情节；3．该犯罪嫌疑人可以从轻或减轻刑罚。从这一过程中也可以看出，律师依然需要在论证犯罪嫌疑人确实具有从轻或减轻刑罚的情节方面着手展开论证，才能维护委托人的权益。

四、结论

本文对形式辩护中的法律论证问题进行了研究，法律论证已经成为刑事辩护中的一种制度事实，律师通过反驳对方和利己选择的方式，作出无罪、变罪或者减刑的辩护，从而维护委托人的权益。本文对法律论证的概念、方式、形式等进行了分析，希望通过本文的分析，促进我国刑事辩护制度的发展。