行政约谈的制度检视与完善探究

李国平 张玉晶

（1.中共长春市委党校，吉林 长春 130000；2.中共吉林省委党校，吉林 长春 130012）

随着现代政府职能的不断转变，服务型政府的逐步发展，行政约谈作为一种新型的行政机关行政方式，以其柔性、重沟通、非强制的优越性，在金融、经济、体育、艺术、卫生等诸多领域层见叠出。“8部门约谈10家网约车平台”“金融管理部门约谈13家网络平台企业”……行政约谈适用的广泛性、高频性在促进行政机关与行政相对人的沟通交流，提高行政效率，打造服务型政府的同时，也极易带来制度的滥用与异化。本文在探寻行政约谈的制度来源，梳理各国有关行政约谈的发展脉络的基础上，转而凝视我国目前有关行政约谈的立法现状，以发现问题，提出建议以完善制度。

一、行政约谈的制度支撑

行政约谈作为舶来品，现下被广泛用于经济、金融、医疗、食品等多领域。厘清行政约谈的制度来源，分析行政约谈的发展脉络，能更好地助力行政约谈本土化的实现。

（一）域外行政约谈制度支撑

经过查询相关资料，国外与行政约谈直接有关的研究文献较难直接查到，仅能从一些理论资料中探寻到域外行政约谈的缩影。

美国学者弗雷德里克提出的管理沟通理论，强调了下行沟通的重要性，即管理决策者应当在作出管理决策之前与管理决策之对象进行对下沟通，以减少管理人与被管理人之间的冲突。弗雷德里克提出的管理沟通理论后被用于美国环境领域执法，在相关企业涉嫌违法之时，通过执法机关与涉嫌违法企业的沟通协商，提高相对人的配合率，从而提高行政效率，维护公共利益。这种合意行政裁决的方式有利于问题的顺利解决，在一定程度上也有利于社会稳定。而后，管理沟通理论作为一种高效的处理方式，被应用于税务等多领域。［1］

美国1978年建立的“宽恕制度”也为约谈制度提供了有益借鉴。“宽恕制度”是国家反垄断法中针对“卡特尔垄断经济现象”的一项制度，是指参与卡特尔的知情人员和相关人员，在国家反垄断机关调查前，向反垄断执法机构提供启动反垄断调查的程序的资料和证据，或者在反垄断机关已经启动调查程序之后，提供加强认定卡特尔垄断行为的证据，同时全程配合调查和审理，执法机构就能依法免除或减轻该主体应当承受的民事、行政或者刑事责任。“宽恕制度”提出和实施的初衷并不是为了处罚，而是借此监督相关违法企业改正违法行为，以提高行政效率，稳定市场秩序。这种引导违法企业结束违法行为的相对柔性制度措施为约谈制度的产生与发展奠定了基础。

德国沟通行为理论的提出者尤根· 哈贝马斯强调横向的沟通，认为沟通行动是指两个以上主体以语言符号为媒介，在相互理解的基础上实现个人和社会的沟通协调。［2］在这种行为理论的指引下，德国的行政机关常与行政相对人积极地沟通、协商，以做出双方无争议的行政决策。这种协商在德国学理上被称为非正式行政行为，但不具有强制的约束力，属于行政事实行为的范畴。

日本在学理上将行政约谈置于传统的行政法理之中来探讨，并没有独立的行政约谈的定义。日本行政约谈制度还缘起于二战后美军的统治，在此期间，美军采用劝告、建议等看似温和宽松实则强制命令的方式，间接统治日本，以达到控制日本的目的。受此启发，日本政府在行政过程中也广泛运用这种方式。［3］日本政府将权力转移给地方政府，地方政府在权力行使过程中，将约谈、协商等方式作为使用其他强制性行政手段的前置程序，即首先采取引导、劝说等方式促使行政相对人采取相应的整改措施，相对人若不接受整改的建议，才会转而使用其他的强制性行政手段。

（二）我国行政约谈的制度支撑

学界通说认为，行政约谈制度滥觞于我国香港的“喝咖啡”制度。“喝咖啡”制度是我国香港廉政公署应用的一种内部谈话机制，针对的对象主要为贪污腐败官员。在“喝咖啡”制度下，通过谈话，能在摇篮阶段便有效抑制腐败的苗头，规范约谈对象的行政行为。该制度后被扩展用于我国香港税务领域，我国香港各大媒体泛称其为“约谈”，“约谈”一词由此而来。

我国行政约谈的制度支撑，还散见于反垄断和解制度。反垄断和解制根植于我国，是指凡涉嫌垄断的经营者，在反垄断执法机构开始调查之后到最终作出针对违法的处罚之前，如主动申请与执法机构和解，承认并积极改正违法行为，便能终止反垄断调查，不再受到执法机构的处罚。这种正式处理垄断行为的事前和解制度，节省了执法成本，提高了执法效率。

上述表明，“喝咖啡”制度针对的对象主要是涉嫌违法的政府工作人员等公务员，而反垄断和解行为指向的是违反垄断法的行为，两者的适用对象以及具体规则并不相同。但是这两种制度之所以能成为我国行政约谈的制度支撑，在于二者所具有的非强制性、柔性、灵活性等共性对于行政约谈具有重大启发意义。

我国最早一部提及“约谈”一词的规范性文件可追溯到1985年原国家建筑材料工业局出台的《建材行业科技人员流动的暂行规定》。之后，从21世纪初，由“喝咖啡”制度发展而来的我国香港税务约谈制度逐渐引入内地，各税务机关开始纷纷效仿，采用约谈方式管理税务问题。辽宁省地方税务局于2002年出台的《有关组织外籍人员所得征税约谈工作的通知》则正式将行政约谈写进法律，作为一项行政管理制度予以确立。随后，其他行政执法领域也纷纷开始尝试行政约谈入法。2010年末，国家发改委通过行政约谈方式来抑制行业涨价现象，以稳定物价、巩固经济，行政约谈便再次走入公众视野。自此，行政约谈在短短十几年内得以迅速发展，呈现出“遍地开花”的繁荣景象。

二、行政约谈的立法现状及存在问题

（一）行政约谈的立法现状

在北大法宝法律法规数据库中，以“约谈”作为关键词，检索全文，共搜索到相关法律8篇，行政法规8篇，司法解释8篇，部门规章8篇，地方性法规438篇，地方政府规章165篇，地方规范性文件13321篇。另以“约谈”为关键词进行标题搜索，搜索到法律0篇，司法解释1篇，部门规章22篇，地方规范性文件296篇。浏览搜索结果，有关约谈的规范数量众多，但是缺少基本法律作为约谈的上位法依据。2021年4月29日通过的《中华人民共和国反食品浪费法》第十七条涉及约谈，但也只是将其作为行政机关针对严重食品浪费行为的一种工作方式或问责事项来进行规范的。

另以“行政约谈”为关键词，检索全文，共搜索到行政法规1篇，司法解释1篇，部门规章34篇，浏览其内容发现，未有一篇就行政约谈的概念给出明确的界定，而仅仅是将行政约谈模糊描述为政府的一种工作方式；另以“行政约谈”作为关键词，检索标题，仅搜到地方规范性文件11篇，其中6篇对行政约谈给予明确界定，但概念界定并不统一。除乌鲁木齐、陕西省、湖南省明确将行政约谈界定为行政指导行为之外，其他各省均含糊其词，定义行政约谈为行政管理方式、行政监管模式等。

（二）行政约谈的现存问题

从以上搜索结果可知，我国有关行政约谈的立法现状呈现出以下几点问题。一是未就“行政约谈”“约谈”两概念作出区分。就“约谈”这一概念而言，指的是一方为解决问题，邀请另一方就所涉问题进行商谈，从而达成一致意见，而“行政约谈”不同于此前所述的“约谈”，其关键点在于，行政约谈带有的行政属性，即行政机关作为约谈的一方主体。未区分行政约谈和一般约谈，以约谈代指行政约谈使得本就概念模糊不清的行政约谈制度更加扑朔迷离。二是缺少基本法律作为行政约谈的上位法依据。从以上搜索结果可知，不论是以“约谈”作为关键词进行搜索，还是以“行政约谈”作为关键词进行搜索，得出的结果均为国家级法规寥寥无几，地方性法规井喷。缺乏上位法的依据，对于行政约谈的规定，地方性法规不尽相同，由此，我国行政约谈的立法现状呈现出第三个问题，即概念界定模糊，性质定位混乱。立法上尚未就行政约谈形成统一的概念，且许多规范性文件甚至索性忽略对行政约谈概念和性质的界定。由此导致行政约谈的主体、内容、范围、程序与救济等的规定，也会存在较大不一致乃至空白。这些差异和缺失不利于行政的统一，也极易导致行政约谈的异化。

三、行政约谈的法治探究与完善建议

在全面推进依法行政，构建社会主义服务型政府的时代大背景下，“行政约谈作为一种破解行政执法难这一现实问题的新型手段”，［4］被广泛应用于多领域。但行政约谈从兴起到发展，不过短短数年，在立法、司法层面涌现出许多亟待解决的问题。针对这些问题，以下笔者将从多方面探究行政约谈的法治化道路。

（一）丰富上位立法

行政约谈作为新型行政行为在各领域层见叠出的同时，附随着约谈乱象与异化。行政约谈的诸多乱象与异化很大一部分源于行政约谈的上位法依据欠缺。丰富上位立法，对规范行政机关行为，保障行政相对人合法权益至关重要。

“工欲善其事，必先利其器”，要想完善行政约谈制度体系，需要针对当前上位法依据不足，低效力层级规范层出的现象，丰富上位立法。这里所说的丰富上位立法，并不是指借鉴行政强制措施的立法模式，由全国人大统一立法，出台统一的行政约谈立法以解决问题——此种方法虽一劳永逸但极不现实，而应从现有规范性文件出发，逐级、逐步丰富上位立法。

首先，应对行政约谈现有规范性文件进行整合。具体来说，应将诸多现有规范性文件中已过时、条文内容不符合实际的文件删除，再梳理汇总剩余的规范性文件，提炼总结剩余文件中具有共时性和代表性的条款。其次，应发挥中央和地方的优势，构建“规范在中央，突破在地方”的立法模式。［5］地方政府应积极积累行政约谈在各地方行政领域内的代表性案例，从中归纳宝贵经验。国务院各部门也要发挥好引导作用，积极统筹中央和地方的关系，出台专业性较强的行政约谈部门规章，对有关领域的行政约谈行为进行有效规制，再待时机成熟时，由国务院出台相应的行政规章作为上位法依据。

（二）明确法律性质

明确行政约谈的性质，是防止行政约谈异化、补足行政约谈救济缺失的第一步。当前关于行政约谈法律性质的探讨，学界莫衷一是，主要存在以下几种不同看法：一是认为行政约谈属于新型行政行为，是新形势下服务型政府发展的产物，与行政合同的地位并列。［6］二是主张行政约谈作为非独立性行政行为，仅为行政行为的前置程序。［7］三是认为行政约谈属于行政指导行为。认为二者在行为方式上都具有非强制性、柔性、灵活性等特点，在制度实践上也存在相似之处，将二者等同并无不妥。四是类行政指导说。该观点认为，虽然行政约谈与行政指导在很大程度上具有相似性，但二者在行为主体、行为对象、产生效果等方面存在细微差异，宜将约谈视为类行政指导行为。［8］五是认为行政约谈为非类型化行为。此类学者认为基于行政约谈的专业度和复杂性的特点，应当根据特定阶段的具体情况综合判断其法律属性。［9］

笔者认为，首先，行政约谈行为应属于行政事实行为。行政约谈的具体形式表现为行政机关对行政相对人进行的指导、教育、警示等，其作为柔性的行政行为，不能产生、变更、消灭行政法律关系。其次，在行政事实行为中，行政约谈与行政指导最为契合。同为非强制性行政手段，行政约谈与行政指导都具有“柔性”的特点，这种非强制性使得行政相对人具有很大程度上的选择性和自由度，由此它对行政相对人产生作用，不是依靠传统行政行为的公定力、不可争力、不可变更力和执行力等效力内容要素，而是基于行政相对人理性地趋利避害所作的选择。［10］需要明确的是，尽管现实中存在着行政约谈异化的现象，行政机关以约谈之名，行强制之实，但是不能因为行政行为的部分异化背离制度设计的本身。从制度设计着手，本质上，行政约谈和行政强制相去甚远。综上，笔者认为，应当明确行政约谈的法律性质行为，与行政指导行为高度契合的行政事实行为。并应参照行政指导，将行政约谈打造为传统行政行为的前置性、过程性手段和程序。

（三）完善救济途径

综上，将行政约谈界定为广义的行政指导行为具有一定的合理性。作为传统行政行为的前置手段，由于当前缺乏上位法的规制，行政约谈被广泛应用于各领域的同时存在着相当大的异化风险，即行政机关以行政约谈之名，行“强制约谈”之实，或将“公布不服从者姓名”“限制资格”“保留许可权限”等作为手段，强迫行政相对人促成约谈。因此，在主张加强上位立法的同时，司法层面亦应介入，以保障行政相对人的合法权益。

从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下称行政诉讼法司法解释）第一条的规定可以看出，行政指导因不影响行政相对人的权利义务关系，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。那么，将行政约谈界定为与行政指导行为高度契合的行政事实行为，是否就意味着，行政相对人就行政约谈提起诉讼，法院一概不予受理？笔者认为不应一概而论。因为行政约谈虽与行政指导最为契合，但同时也作为传统行政行为的前置性手段，即作为过程性行政行为，为行政机关后续作出相应行政处罚、行政强制做铺垫。最高人民法院指导性案例69号，王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案，便以指导性案例的形式明确了过程性行政行为的可诉性。其裁判要点指明，针对侵犯了行政相对人的人身权、财产权等合法权益，对相对人权利义务关系产生了明显的实际影响的程序性行政行为提起的诉讼，人民法院应予受理。这便为行政约谈的司法救济提供了借鉴与可能，即只要能证明在行政约谈的过程中，行政机关对行政相对人的权利义务产生了明显的实际影响，行政相对人便可通过行政诉讼的方式，将过程行为结果化，以防止行政约谈的滥用与异化，打开行政相对人救济之门。

法院以指导案例的形式来解读行政诉讼法司法解释第一条各项的规定并非个例。指导案例22号，魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案中，法院便以指导案例的形式认可了行政批复这一内部行政行为的可诉性，即认可内部行政行为在特定情形下的外部化，以维护行政相对人权益。李文俊诉自然资源部不履行职责案中，法院也并未根据行政诉讼法司法解释第一条第八项，简单认为上级行政机关对下级行政机关的内部层级监督关系不属于行政受案范围，从而不予受理案件，而是结合具体案情，判断监督行为是否实际影响了行政相对人的权利义务，从而做出判决，赋予了层级监督外部化的效力。以上，法院在具体裁判案件时呈现出的趋势为，判断行政行为是否具有可诉性的依据，不再是拘泥于行政行为的性质而是通过行政行为的外在手段判断是否实际侵害了行政相对人的权利义务关系，这种实质判断方式以行政相对人的权利义务为核心，拓宽了行政相对人的救济途径。事实上，相对人对具有事实强制力的行为提起诉讼亦非无法逾越的“鸿沟”，只是其法理依据仍需进一步挖掘。［11］赋予异化行政约谈行为可诉性仅仅是程序性救济的第一步，其他方式的救济途径仍有待发掘。

行政约谈制度在各国的发展轨迹及制度支撑不尽相同，在我国，行政约谈制度脱胎于税收监管领域，逐步扩展到金融、经济、环境、医疗等多领域。分析我国当前立法现状，行政约谈作为一项新型行政方式，现下反映出诸多问题。立足于现存问题，笔者认为，要完善行政约谈制度体系，第一步是要逐级逐步丰富上位立法，构建“规范在中央，突破在地方”的立法模式；第二步要明确法律性质，将行政约谈定性为类似行政指导行为的行政事实行为；在此基础上第三步行政约谈的司法救济，赋予部分行政约谈行为可诉性。当然，上述问题提出及完善建议仅是对行政约谈的初步分析，在很多问题上尚不够深入，还有待完善。但行政约谈作为新形势下蓬勃发展的一项制度，将会是未来行政法学一个永恒的课题，研究探索行政约谈制度对依法行政，建设社会主义服务型政府大有裨益。